Vetrags­stra­fen in den Bau­ver­trags-AGB

Eine in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers eines Bau­ver­trags getrof­fe­ne Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung, die eine für die schuld­haf­te Über­schrei­tung einer Zwi­schen­frist zu zah­len­de Ver­trags­stra­fe auf höchs­tens 5 % der Gesamt­auf­trags­sum­me fest­legt, ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirk­sam.

Vetrags­stra­fen in den Bau­ver­trags-AGB

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det in stän­di­ger Recht­spre­chung, dass eine Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­rung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers auch die Inter­es­sen des Auf­trag­neh­mers aus­rei­chend berück­sich­ti­gen muss. Eine unan­ge­mes­sen hohe Ver­trags­stra­fe führt zur Nich­tig­keit der Ver­trags­klau­sel nach § 307 Abs. 1 BGB 1.

Der Bun­des­ge­richts­hof muss nicht abschlie­ßend ent­schei­den, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Par­tei­en durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen eines Bau­ver­tra­ges ver­ein­ba­ren kön­nen, dass die Über­schrei­tung eines oder meh­re­rer Zwi­schenter­mi­ne unter Ver­trags­stra­fe gestellt wird. In Lite­ra­tur und Recht­spre­chung wer­den inso­weit Beden­ken geäu­ßert, die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Wirk­sam­keit von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, mit denen die Über­schrei­tung des Fer­tig­stel­lungs­ter­mins unter Ver­trags­stra­fe gestellt wird, ohne wei­te­res auf Zwi­schen­fris­ten anzu­wen­den 2. Die­se Beden­ken sind schon des­halb gerecht­fer­tigt, weil das Inter­es­se des Auf­trag­ge­bers an der Ein­hal­tung eines Fer­tig­stel­lungs­ter­mins in der Regel nicht iden­tisch mit sei­nem Inter­es­se dar­an ist, dass ein Zwi­schenter­min nicht über­schrit­ten wird.

Das Inter­es­se des Auf­trag­ge­bers an der Straf­be­weh­rung eines bestimm­ten Ter­mins ist ein wich­ti­ger Gesichts­punkt bei der Prü­fung der Fra­ge, inwie­weit eine Ver­trags­stra­fe den Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen belas­tet. Die­ses Inter­es­se beein­flusst die Druck- und Kom­pen­sa­ti­ons­funk­ti­on der Ver­trags­stra­fe und damit von vorn­her­ein auch die Fra­ge, inwie­weit eine Ver­trags­stra­fe in bestimm­ter Höhe über­haupt gerecht­fer­tigt sein kann. Es ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein beson­de­res Inter­es­se an der Ein­hal­tung eines Zwi­schenter­mins besteht, weil gera­de des­sen Über­schrei­tung die Gefahr beson­ders hoher Schä­den birgt. Dies gilt auch im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall, in dem die Zwi­schen­frist dazu dien­te, das Schlie­ßen des Deich­to­res zu gewähr­leis­ten, um die regel­mä­ßig ab Novem­ber als hoch ein­ge­stuf­te Gefahr von Über­schwem­mun­gen zu ver­hin­dern.

Bei der Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit einer Ver­trags­stra­fe ist aber nicht nur das Inter­es­se des Auf­trag­ge­bers dar­an zu wür­di­gen, zur Ver­mei­dung even­tu­ell hoher Schä­den Druck auf den Auf­trag­neh­mer aus­zu­üben, um die Ein­hal­tung eines Ter­mins zu sichern. Viel­mehr müs­sen auch die Inter­es­sen des Auf­trag­neh­mers berück­sich­tigt wer­den und vor allem muss beach­tet wer­den, dass die für die Über­schrei­tung eines Zwi­schenter­mins ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe unter Berück­sich­ti­gung ihrer Druck- und Kom­pen­sa­ti­ons­funk­ti­on in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zum Werk­lohn steht, den der Auf­trag­neh­mer durch sei­ne Leis­tung ver­dient. Inso­weit gilt nichts ande­res als für die Ver­ein­ba­rung einer Ver­trags­stra­fe, mit der ein Fer­tig­stel­lungs­ter­min abge­si­chert wer­den soll 3. Die Ver­ein­ba­rung muss berück­sich­ti­gen, wel­che Aus­wir­kun­gen die Ver­trags­stra­fe auf den Auf­trag­neh­mer hat, und sich in wirt­schaft­li­chen Gren­zen hal­ten.

Auf die­ser Grund­la­ge hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass eine Ober­gren­ze einer Ver­trags­stra­fe für die Über­schrei­tung eines Fer­tig­stel­lungs­ter­mins von über 5 % der Auf­trags­sum­me zu hoch ist 4. Die­se Wer­tung muss auch die Beur­tei­lung beein­flus­sen, wel­che Höhe einer Ver­trags­stra­fe nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den kann, wenn es um die Siche­rung von Zwi­schenter­mi­nen geht. Inso­weit ist zu beden­ken, dass der Auf­trag­ge­ber bei der Absi­che­rung eines Zwi­schenter­mins nicht davon pro­fi­tie­ren kön­nen soll, dass der Auf­trag­neh­mer spä­ter noch wei­te­re Leis­tun­gen erbringt, die nicht dazu die­nen, die Ein­hal­tung des Zwi­schenter­mins zu sichern. Viel­mehr ist ein ange­mes­se­nes Gleich­ge­wicht der Inter­es­sen von Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer nur gewahrt, wenn der Auf­trag­ge­ber nicht anders steht als hät­te er den Auf­trag­neh­mer allein mit Leis­tun­gen bis zum Zwi­schenter­min beauf­tragt. In die­sem Fall wäre der Zwi­schenter­min ein End­ter­min und die pro­zen­tua­len Höchst­sät­ze einer Ver­trags­stra­fe müss­ten sich an der Auf­trags­sum­me ori­en­tie­ren. Eine Ver­trags­stra­fe, die einen Tages­satz von mehr als 0,3 % und eine Ober­gren­ze von 5 % von einem höhe­ren Betrag vor­sieht, wäre unan­ge­mes­sen und des­halb unwirk­sam. Nicht anders kann es sein, wenn die Ver­trags­stra­fe für einen Zwi­schenter­min an die gesam­te Auf­trags­sum­me anknüpft, die auch durch Leis­tun­gen erwirt­schaf­tet wird, die erst nach dem Zwi­schenter­min erbracht wer­den. Das gilt – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on – auch dann, wenn bei Ver­trä­gen, die Bau­leis­tun­gen im Rah­men des Hoch­was­ser­schut­zes zum Gegen­stand haben, die Ein­hal­tung einer Zwi­schen­frist zur Erhal­tung des Hoch­was­ser­schut­zes unab­ding­bar not­wen­dig ist und dar­an ein grö­ße­res Inter­es­se als an der Ein­hal­tung der Fer­tig­stel­lungs­frist besteht. Kann bei Nicht­ein­hal­tung einer Zwi­schen­frist ein eben­so hoher oder noch höhe­rer Scha­den wie bei Über­schrei­tung einer Fer­tig­stel­lungs­frist ent­ste­hen, ist der Auf­trag­ge­ber aus­rei­chend durch die Mög­lich­keit geschützt, sei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch geson­dert gegen den Auf­trag­neh­mer zu ver­fol­gen 5. Dar­über hin­aus ist es ihm unbe­nom­men, eine Ver­trags­stra­fe indi­vi­du­ell zu ver­ein­ba­ren.

Die zwi­schen Bau­herrn und Bau­un­ter­neh­mer für den Zwi­schenter­min ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe ist danach unwirk­sam, denn sie knüpft die Ober­gren­ze der Ver­trags­stra­fe von 5 % an die Auf­trags­sum­me. Ob die Ver­trags­stra­fe auch noch aus ande­ren Grün­den unwirk­sam sein könn­te, muss der Bun­des­ge­richts­hof nicht ent­schei­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Dezem­ber 2012 – VII ZR 133/​11

  1. BGH, Urteil vom 23.01.2003 VII ZR 210/​01, BGHZ 153, 311, 324 m.w.N.[]
  2. vgl. Messerschmidt/​Voit, Pri­va­tes Bau­recht, 2. Aufl., S. 453 Rn. 297; Ingenstau/​Korbion/​Döring, 17. Aufl., § 11 VOB/​B Rn. 26; Kem­per in Franke/​Kemper/​Zanner/​Grünhagen, 4. Aufl., § 11 VOB/​B Rn. 43; Lei­ne­mann­Haf­kes­brink, 3. Aufl., § 11 VOB/​B Rn. 26; OLG Hamm, BauR 2000, 1202; OLG Dres­den, BauR 2001, 949; Thü­rin­ger Ober­lan­des­ge­richt, NJW-RR 2002, 1178; OLG Cel­le, BauR 2005, 1780[]
  3. BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/​01, BGHZ 153, 311, 324 m.w.N.[]
  4. BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/​01 aaO, 325[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2000 – VII ZR 46/​98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331[]