Die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV in der Fassung des Gesetzes vom 15.07.20131 ist von der gesetzlichen Ermächtigung in § 63 Abs. 3, § 65 InsO gedeckt.
Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters berechnet sich nach dem Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt (§ 63 Abs. 3 Satz 2 InsO, § 11 Abs. 1 Satz 1 InsVV). Diesem Vermögen werden nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Ausoder Absonderungsrechte bestehen, hinzugerechnet, sofern sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst. Diese Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV ist von der gesetzlichen Ermächtigung in § 63 Abs. 3, § 65 InsO gedeckt.
Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war dies bei der inhaltsgleichen Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV aF insoweit nicht der Fall, als auch Gegenstände, an denen nach Verfahrenseröffnung Aussonderungsrechte bestehen, der Berechnungsgrundlage hinzuzurechnen waren2, und insoweit, als Gegenstände, die mit einem Absonderungsrecht belastet sind, mit ihrem vollen und nicht nur mit dem freien Wert zu berücksichtigen waren3. Dies wurde hinsichtlich der Gegenstände mit Aussonderungsrechten wesentlich damit begründet, dass schuldnerfremde Gegenstände nicht zur Insolvenzmasse und damit nicht zu dem Vermögen gehörten, nach dem gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO die Vergütung des Insolvenzverwalters zu berechnen sei; gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO habe dies auch für die Vergütung des vorläufigen Verwalters zu gelten4. Hinsichtlich der Behandlung der Absonderungsrechte wurde argumentiert, die betroffenen Gegenstände zählten zwar zum Vermögen des Schuldners. Das aus § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO und § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV abzuleitende Überschussprinzip gelte aber nicht nur für die Vergütung des Insolvenzverwalters, sondern gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO, § 10 InsVV auch für diejenige des vorläufigen Verwalters; in die Berechnungsgrundlage seiner Vergütung könne deshalb nur einfließen, was Gegenstand der Insolvenzmasse werde oder werden könne und zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Verfügung stehe5.
Durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.07.20131 wurden die Vorschriften des § 11 Abs. 1 Satz 1 bis 3 InsVV als § 63 Abs. 3 Satz 1 bis 3 in die Insolvenzordnung übernommen. Danach wird die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters gesondert vergütet; er erhält in der Regel 25 Prozent der Vergütung des Insolvenzverwalters bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Nach der vom Rechtsausschuss des Bundestages zu seiner diesbezüglichen Beschlussempfehlung gegebenen Begründung ist die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters isoliert zu betrachten und aus sich heraus zu bewerten. Die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters, so die Begründung, unterscheide sich strukturell von derjenigen des endgültigen Verwalters. Der eine befasse sich mit der „IstMasse“ und sichere diese, der andere verwerte die „SollMasse“. Die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters könne daher nicht über Zuschläge auf der Grundlage einer „SollMasse“ abgegolten werden. Diese, schon bisher geltende Konzeption werde durch § 63 Abs. 3 InsO klargestellt. Ein strukturbildendes Überschussprinzip könne für die Vergütung des vorläufigen Verwalters der bisherigen Regelung nicht entnommen werden und liege auch dem künftigen § 63 Abs. 3 InsO nicht zugrunde6.
Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dieses Verständnis in seinen Regelungswillen aufgenommen hat7. Dann ist die durch das Gesetz vom 15.07.2013 neu geschaffene gesetzliche Ermächtigung in § 63 Abs. 3 Satz 2, § 65 InsO dahin auszulegen, dass zu dem Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters während des Eröffnungsverfahrens erstreckt und nach dem seine Vergütung zu berechnen ist, auch Gegenstände gehören können, an denen bei Verfahrenseröffnung Ausoder Absonderungsrechte bestehen8. Da sowohl die Neufassung des § 63 InsO als auch diejenige des § 11 InsVV in einem einheitlichen Verfahren vom Gesetzgeber beschlossen wurde, ist ferner anzunehmen, dass die Ermächtigungsgrundlage in § 63 Abs. 3 Satz 2 InsO die Regelung in § 11 Abs. 1 InsVV nF auch insoweit deckt, als dort in Satz 2 die Einbeziehung von Gegenständen mit Ausoder Absonderungsrechten auf Fälle beschränkt ist, in denen sich der vorläufige Insolvenzverwalter mit den Gegenständen in erheblichem Umfang befasst hat9.
Auf die in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV normierte Voraussetzung, dass sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit der belasteten Forderung des Schuldners befasst hat, kann allerdings nicht mit der Begründung verzichtet werden, sie habe bei nur teilweise belasteten Gegenständen zur Folge, dass eine dem Eröffnungsverfahren fremde Differenzierung zwischen freier und nicht freier Masse erfolgen müsse. Die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV sieht eine Unterscheidung zwischen ganz und nur teilweise mit Fremdrechten belasteten Gegenständen nicht vor. Sie ist auch nicht geboten. Hat sich der vorläufige Verwalter mit einem teilweise belasteten Gegenstand in erheblichem Umfang befasst, zählt nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV sein ganzer Wert zur Berechnungsgrundlage. Fehlt es an einer solchen Befassung, kann nur der Wert des unbelasteten Teils einbezogen werden. Die Bestimmung dieses Teils ist jedoch nicht dem eröffneten Insolvenzverfahren vorbehalten. Der Streit um den Umfang der Berechtigung eines Sicherungsnehmers kann stets, mithin auch während des Eröffnungsverfahrens geklärt werden.
Das Merkmal einer Befassung in erheblichem Umfang ist erfüllt, wenn sowohl die auf eine Sicherung gerichtete Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters als auch seine umfangreiche Tätigkeit zur Ermittlung von Bestand und Umfang der eltend gemachten Rechte in die Beurteilung einbezogen werden. Die Auffassung, die zuletzt genannte Tätigkeit dürfe nicht berücksichtigt werden, weil die Klärung der fremden Rechte grundsätzlich dem Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung vorbehalten und ein Grund dafür, dass bereits im Eröffnungsverfahren eine entsprechende Prüfung veranlasst gewesen sei, nicht ersichtlich sei, trifft jedoch nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Tätigkeiten, die nicht zu den Aufgaben eines vorläufigen Verwalters gehören, eine erhebliche Befassung im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV begründen können. Anders als diese Gegenansicht meint, hat der vorläufige Insolvenzverwalter den Bereich der ihm als vorläufigem Insolvenzverwalter obliegenden Aufgaben nicht verlassen, als er Ermittlungen zum Bestand und zum Umfang der Rechte der die Ausbzw. Absonderungsrechte geltend machenden Gläubigerin anstellte10. Ihm war im vorliegenden Fall bei seiner Bestellung vom Insolvenzgericht nach § 22 Abs. 2 InsO die Aufgabe übertragen worden, durch Überwachung des Schuldners dessen Vermögen zu sichern und zu erhalten. Darüber hinaus war er ermächtigt worden, Bankguthaben und sonstige Forderungen des Schuldners einzuziehen. Die von der Gläubigerin geltend gemachten Rechte konnten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Absonderungsrecht an dem Guthaben des Schuldners begründen. Schon vor Verfahrenseröffnung konnte die Gläubigerin aber die Auszahlung des Guthabens in dem Umfang verlangen, in dem es ihr aufgrund ihres Sicherungsrechts zustand. Der vorläufige Insolvenzverwalter seinerseits war wegen des ihm übertragenen Forderungseinzugs befugt, die Auszahlung insoweit geltend zu machen, als keine Berechtigung Dritter bestand. Sowohl die Verhinderung eines unberechtigten Zugriffs der Gläubigerin als auch der eigene Forderungseinzug setzten daher voraus, dass der Umfang der Berechtigung der Gläubigerin ermittelt wurde.
Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof in einer früheren Entscheidung ausgeführt hat, der vorläufige Insolvenzverwalter brauche, wenn jemand im Eröffnungsverfahren die Ausoder Absonderung begehre, regelmäßig nur darauf hinzuweisen, dass die Klärung dieser Frage nach Verfahrenseröffnung dem Insolvenzverwalter vorbehalten bleiben müsse11. Die Aussage betrifft den Fall, dass ein Ausoder Absonderungsrecht, obwohl die Ausoder Absonderungskraft erst mit der Verfahrenseröffnung entsteht, bereits vor diesem Zeitpunkt geltend gemacht wird. Zugleich stellt die Entscheidung klar, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter mit allen Gegenständen befassen kann (und gegebenenfalls muss), die er in dem Vermögen des Schuldners im Sinne von § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO vorfindet, gleichgültig ob sie dem Schuldner gehören oder ob an ihnen nach Insolvenzeröffnung Ausoder Absonderungsrechte bestehen; sie sind Bestandteil der „IstMasse“, die er zu sichern und zu erhalten hat. Erreicht eine solche Befassung einen erheblichen Umfang, kann sich der vorläufige Verwalter eine Vergütung verdienen12. Einer besonderen Darlegung, dass die Befassung bereits im Eröffnungsverfahren geboten war13, bedarf es nicht. Nimmt der vorläufige Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren zulässigerweise Aufgaben wahr, die im eröffneten Verfahren auch dem Insolvenzverwalter obliegen, ist dies bei der Bemessung eines Abschlags auf die Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 3 Abs. 2 lit. a InsVV zu berücksichtigen.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. September 2019 – IX ZB 28/18
- BGBl. I S. 2379[↩][↩]
- BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 88/09, BGHZ 195, 322[↩]
- BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 130/10, BGHZ 195, 336; vom 07.02.2013 – IX ZB 286/11, WM 2013, 472 Rn. 10[↩]
- BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 88/09, aaO Rn. 25, 30[↩]
- BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 130/10, aaO Rn. 25 f, 30; vgl. auch Beschluss vom 14.07.2016 – IX ZB 46/14, ZIP 2016, 1601 Rn. 11[↩]
- BT-Drs. 17/13535 S. 31[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2016, aaO Rn. 29[↩]
- kritisch HmbKomm-InsO/Büttner, 7. Aufl., § 11 InsVV Rn. 31, 34[↩]
- aA Graeber, ZInsO 2018, 1292[↩]
- vgl. Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 11 Rn. 74[↩]
- BGH, Beschluss vom 14.12 2005 – IX ZB 256/04, BGHZ 165, 266, 269[↩]
- BGH, Beschluss vom 14.12 2005, aaO S. 268 ff, allerdings für die Gewährung eines Zuschlags; ähnlich bereits BGH, Beschluss vom 14.12 2000 – IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 173 ff für die Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage[↩]
- so Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 11 Rn. 77[↩]
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