Aus- und Abson­de­rungs­rech­te – und die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters

Die Rege­lung in § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV in der Fas­sung des Geset­zes vom 15.07.2013 1 ist von der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung in § 63 Abs. 3, § 65 InsO gedeckt.

Aus- und Abson­de­rungs­rech­te – und die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters

Die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters berech­net sich nach dem Ver­mö­gen, auf das sich sei­ne Tätig­keit wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens erstreckt (§ 63 Abs. 3 Satz 2 InsO, § 11 Abs. 1 Satz 1 Ins­VV). Die­sem Ver­mö­gen wer­den nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de, an denen bei Ver­fah­rens­er­öff­nung Aus­o­der Abson­de­rungs­rech­te bestehen, hin­zu­ge­rech­net, sofern sich der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter in erheb­li­chem Umfang mit ihnen befasst. Die­se Rege­lung in § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV ist von der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung in § 63 Abs. 3, § 65 InsO gedeckt.

Nach der frü­he­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs war dies bei der inhalts­glei­chen Rege­lung des § 11 Abs. 1 Satz 4 Ins­VV aF inso­weit nicht der Fall, als auch Gegen­stän­de, an denen nach Ver­fah­rens­er­öff­nung Aus­son­de­rungs­rech­te bestehen, der Berech­nungs­grund­la­ge hin­zu­zu­rech­nen waren 2, und inso­weit, als Gegen­stän­de, die mit einem Abson­de­rungs­recht belas­tet sind, mit ihrem vol­len und nicht nur mit dem frei­en Wert zu berück­sich­ti­gen waren 3. Dies wur­de hin­sicht­lich der Gegen­stän­de mit Aus­son­de­rungs­rech­ten wesent­lich damit begrün­det, dass schuld­ner­frem­de Gegen­stän­de nicht zur Insol­venz­mas­se und damit nicht zu dem Ver­mö­gen gehör­ten, nach dem gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters zu berech­nen sei; gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO habe dies auch für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters zu gel­ten 4. Hin­sicht­lich der Behand­lung der Abson­de­rungs­rech­te wur­de argu­men­tiert, die betrof­fe­nen Gegen­stän­de zähl­ten zwar zum Ver­mö­gen des Schuld­ners. Das aus § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO und § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 Ins­VV abzu­lei­ten­de Über­schuss­prin­zip gel­te aber nicht nur für die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters, son­dern gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO, § 10 Ins­VV auch für die­je­ni­ge des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters; in die Berech­nungs­grund­la­ge sei­ner Ver­gü­tung kön­ne des­halb nur ein­flie­ßen, was Gegen­stand der Insol­venz­mas­se wer­de oder wer­den kön­ne und zur Beglei­chung der Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung ste­he 5.

Durch das Gesetz zur Ver­kür­zung des Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­rens und zur Stär­kung der Gläu­bi­ger­rech­te vom 15.07.2013 1 wur­den die Vor­schrif­ten des § 11 Abs. 1 Satz 1 bis 3 Ins­VV als § 63 Abs. 3 Satz 1 bis 3 in die Insol­venz­ord­nung über­nom­men. Danach wird die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters geson­dert ver­gü­tet; er erhält in der Regel 25 Pro­zent der Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters bezo­gen auf das Ver­mö­gen, auf das sich sei­ne Tätig­keit wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens erstreckt. Nach der vom Rechts­aus­schuss des Bun­des­ta­ges zu sei­ner dies­be­züg­li­chen Beschluss­emp­feh­lung gege­be­nen Begrün­dung ist die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters iso­liert zu betrach­ten und aus sich her­aus zu bewer­ten. Die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters, so die Begrün­dung, unter­schei­de sich struk­tu­rell von der­je­ni­gen des end­gül­ti­gen Ver­wal­ters. Der eine befas­se sich mit der "Ist­Mas­se" und siche­re die­se, der ande­re ver­wer­te die "Soll­Mas­se". Die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters kön­ne daher nicht über Zuschlä­ge auf der Grund­la­ge einer "Soll­Mas­se" abge­gol­ten wer­den. Die­se, schon bis­her gel­ten­de Kon­zep­ti­on wer­de durch § 63 Abs. 3 InsO klar­ge­stellt. Ein struk­tur­bil­den­des Über­schuss­prin­zip kön­ne für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters der bis­he­ri­gen Rege­lung nicht ent­nom­men wer­den und lie­ge auch dem künf­ti­gen § 63 Abs. 3 InsO nicht zugrun­de 6.

Man­gels ent­ge­gen­ste­hen­der Anhalts­punk­te ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Gesetz­ge­ber die­ses Ver­ständ­nis in sei­nen Rege­lungs­wil­len auf­ge­nom­men hat 7. Dann ist die durch das Gesetz vom 15.07.2013 neu geschaf­fe­ne gesetz­li­che Ermäch­ti­gung in § 63 Abs. 3 Satz 2, § 65 InsO dahin aus­zu­le­gen, dass zu dem Ver­mö­gen, auf das sich die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens erstreckt und nach dem sei­ne Ver­gü­tung zu berech­nen ist, auch Gegen­stän­de gehö­ren kön­nen, an denen bei Ver­fah­rens­er­öff­nung Aus­o­der Abson­de­rungs­rech­te bestehen 8. Da sowohl die Neu­fas­sung des § 63 InsO als auch die­je­ni­ge des § 11 Ins­VV in einem ein­heit­li­chen Ver­fah­ren vom Gesetz­ge­ber beschlos­sen wur­de, ist fer­ner anzu­neh­men, dass die Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge in § 63 Abs. 3 Satz 2 InsO die Rege­lung in § 11 Abs. 1 Ins­VV nF auch inso­weit deckt, als dort in Satz 2 die Ein­be­zie­hung von Gegen­stän­den mit Aus­o­der Abson­de­rungs­rech­ten auf Fäl­le beschränkt ist, in denen sich der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter mit den Gegen­stän­den in erheb­li­chem Umfang befasst hat 9.

Auf die in § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV nor­mier­te Vor­aus­set­zung, dass sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter in erheb­li­chem Umfang mit der belas­te­ten For­de­rung des Schuld­ners befasst hat, kann aller­dings nicht mit der Begrün­dung ver­zich­tet wer­den, sie habe bei nur teil­wei­se belas­te­ten Gegen­stän­den zur Fol­ge, dass eine dem Eröff­nungs­ver­fah­ren frem­de Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen frei­er und nicht frei­er Mas­se erfol­gen müs­se. Die Rege­lung in § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV sieht eine Unter­schei­dung zwi­schen ganz und nur teil­wei­se mit Frem­drech­ten belas­te­ten Gegen­stän­den nicht vor. Sie ist auch nicht gebo­ten. Hat sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter mit einem teil­wei­se belas­te­ten Gegen­stand in erheb­li­chem Umfang befasst, zählt nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV sein gan­zer Wert zur Berech­nungs­grund­la­ge. Fehlt es an einer sol­chen Befas­sung, kann nur der Wert des unbe­las­te­ten Teils ein­be­zo­gen wer­den. Die Bestim­mung die­ses Teils ist jedoch nicht dem eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren vor­be­hal­ten. Der Streit um den Umfang der Berech­ti­gung eines Siche­rungs­neh­mers kann stets, mit­hin auch wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens geklärt wer­den.

Das Merk­mal einer Befas­sung in erheb­li­chem Umfang ist erfüllt, wenn sowohl die auf eine Siche­rung gerich­te­te Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters als auch sei­ne umfang­rei­che Tätig­keit zur Ermitt­lung von Bestand und Umfang der eltend gemach­ten Rech­te in die Beur­tei­lung ein­be­zo­gen wer­den. Die Auf­fas­sung, die zuletzt genann­te Tätig­keit dür­fe nicht berück­sich­tigt wer­den, weil die Klä­rung der frem­den Rech­te grund­sätz­lich dem Insol­venz­ver­wal­ter nach Ver­fah­rens­er­öff­nung vor­be­hal­ten und ein Grund dafür, dass bereits im Eröff­nungs­ver­fah­ren eine ent­spre­chen­de Prü­fung ver­an­lasst gewe­sen sei, nicht ersicht­lich sei, trifft jedoch nicht zu. Dabei kann dahin­ste­hen, ob und gege­be­nen­falls unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen Tätig­kei­ten, die nicht zu den Auf­ga­ben eines vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters gehö­ren, eine erheb­li­che Befas­sung im Sin­ne von § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV begrün­den kön­nen. Anders als die­se Gegen­an­sicht meint, hat der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter den Bereich der ihm als vor­läu­fi­gem Insol­venz­ver­wal­ter oblie­gen­den Auf­ga­ben nicht ver­las­sen, als er Ermitt­lun­gen zum Bestand und zum Umfang der Rech­te der die Aus­bzw. Abson­de­rungs­rech­te gel­tend machen­den Gläu­bi­ge­rin anstell­te 10. Ihm war im vor­lie­gen­den Fall bei sei­ner Bestel­lung vom Insol­venz­ge­richt nach § 22 Abs. 2 InsO die Auf­ga­be über­tra­gen wor­den, durch Über­wa­chung des Schuld­ners des­sen Ver­mö­gen zu sichern und zu erhal­ten. Dar­über hin­aus war er ermäch­tigt wor­den, Bank­gut­ha­ben und sons­ti­ge For­de­run­gen des Schuld­ners ein­zu­zie­hen. Die von der Gläu­bi­ge­rin gel­tend gemach­ten Rech­te konn­ten nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ein Abson­de­rungs­recht an dem Gut­ha­ben des Schuld­ners begrün­den. Schon vor Ver­fah­rens­er­öff­nung konn­te die Gläu­bi­ge­rin aber die Aus­zah­lung des Gut­ha­bens in dem Umfang ver­lan­gen, in dem es ihr auf­grund ihres Siche­rungs­rechts zustand. Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter sei­ner­seits war wegen des ihm über­tra­ge­nen For­de­rungs­ein­zugs befugt, die Aus­zah­lung inso­weit gel­tend zu machen, als kei­ne Berech­ti­gung Drit­ter bestand. Sowohl die Ver­hin­de­rung eines unbe­rech­tig­ten Zugriffs der Gläu­bi­ge­rin als auch der eige­ne For­de­rungs­ein­zug setz­ten daher vor­aus, dass der Umfang der Berech­ti­gung der Gläu­bi­ge­rin ermit­telt wur­de.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Bun­des­ge­richts­hof in einer frü­he­ren Ent­schei­dung aus­ge­führt hat, der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter brau­che, wenn jemand im Eröff­nungs­ver­fah­ren die Aus­o­der Abson­de­rung begeh­re, regel­mä­ßig nur dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Klä­rung die­ser Fra­ge nach Ver­fah­rens­er­öff­nung dem Insol­venz­ver­wal­ter vor­be­hal­ten blei­ben müs­se 11. Die Aus­sa­ge betrifft den Fall, dass ein Aus­o­der Abson­de­rungs­recht, obwohl die Aus­o­der Abson­de­rungs­kraft erst mit der Ver­fah­rens­er­öff­nung ent­steht, bereits vor die­sem Zeit­punkt gel­tend gemacht wird. Zugleich stellt die Ent­schei­dung klar, dass sich der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter mit allen Gegen­stän­den befas­sen kann (und gege­be­nen­falls muss), die er in dem Ver­mö­gen des Schuld­ners im Sin­ne von § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO vor­fin­det, gleich­gül­tig ob sie dem Schuld­ner gehö­ren oder ob an ihnen nach Insol­venz­eröff­nung Aus­o­der Abson­de­rungs­rech­te bestehen; sie sind Bestand­teil der "Ist­Mas­se", die er zu sichern und zu erhal­ten hat. Erreicht eine sol­che Befas­sung einen erheb­li­chen Umfang, kann sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter eine Ver­gü­tung ver­die­nen 12. Einer beson­de­ren Dar­le­gung, dass die Befas­sung bereits im Eröff­nungs­ver­fah­ren gebo­ten war 13, bedarf es nicht. Nimmt der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter im Eröff­nungs­ver­fah­ren zuläs­si­ger­wei­se Auf­ga­ben wahr, die im eröff­ne­ten Ver­fah­ren auch dem Insol­venz­ver­wal­ter oblie­gen, ist dies bei der Bemes­sung eines Abschlags auf die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 3 Abs. 2 lit. a Ins­VV zu berück­sich­ti­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Sep­tem­ber 2019 – IX ZB 28/​18

  1. BGBl. I S. 2379[][]
  2. BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 88/​09, BGHZ 195, 322[]
  3. BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 130/​10, BGHZ 195, 336; vom 07.02.2013 – IX ZB 286/​11, WM 2013, 472 Rn. 10[]
  4. BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 88/​09, aaO Rn. 25, 30[]
  5. BGH, Beschluss vom 15.11.2012 – IX ZB 130/​10, aaO Rn. 25 f, 30; vgl. auch Beschluss vom 14.07.2016 – IX ZB 46/​14, ZIP 2016, 1601 Rn. 11[]
  6. BT-Drs. 17/​13535 S. 31[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2016, aaO Rn. 29[]
  8. kri­tisch Hmb­Komm-InsO/Bütt­ner, 7. Aufl., § 11 Ins­VV Rn. 31, 34[]
  9. aA Gra­eber, ZIn­sO 2018, 1292[]
  10. vgl. Haarmeyer/​Mock, Ins­VV, 5. Aufl., § 11 Rn. 74[]
  11. BGH, Beschluss vom 14.12 2005 – IX ZB 256/​04, BGHZ 165, 266, 269[]
  12. BGH, Beschluss vom 14.12 2005, aaO S. 268 ff, aller­dings für die Gewäh­rung eines Zuschlags; ähn­lich bereits BGH, Beschluss vom 14.12 2000 – IX ZB 105/​00, BGHZ 146, 165, 173 ff für die Ein­be­zie­hung in die Berech­nungs­grund­la­ge[]
  13. so Haarmeyer/​Mock, Ins­VV, 5. Aufl., § 11 Rn. 77[]