Bar­lohn­zah­lun­gen – und die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der insol­venz­recht­li­chen Vor­satz­an­fech­tung

Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung sind nicht stets schon dann zu beja­hen, wenn der Arbeit­ge­ber zah­lungs­un­fä­hig war und der Arbeit­neh­mer dies wuss­te. Viel­mehr muss das Indiz der Zah­lungs­un­fä­hig­keit und ihrer Kennt­nis ein­zel­fall­be­zo­gen auf sei­ne Beweis­kraft hin geprüft wer­den. Das gilt sowohl für den Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz auf Sei­ten des Schuld­ners als auch für die Kennt­nis des Anfech­tungs­geg­ners davon. Bei Zah­lun­gen im Rah­men eines Bar­ge­schäfts oder in bar­ge­schäfts­ähn­li­cher Lage ist dar­auf zu ach­ten, dass die Vor­satz­an­fech­tung nicht über ihren Norm­zweck hin­aus aus­ge­dehnt und dass dem vom Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­ten Stu­fen­ver­hält­nis von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 133 InsO Rech­nung getra­gen wird.

Bar­lohn­zah­lun­gen – und die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der insol­venz­recht­li­chen Vor­satz­an­fech­tung

Die Anfech­tungs­tat­be­stän­de in §§ 129 ff. InsO ermög­li­chen es dem Insol­venz­ver­wal­ter, vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens vor­ge­nom­me­ne Schmä­le­run­gen der Insol­venz­mas­se rück­gän­gig zu machen. Nach § 133 InsO kön­nen in den letz­ten 10 Jah­ren vor dem Insol­venz­an­trag erfolg­te Ent­gelt­zah­lun­gen ange­foch­ten wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber mit dem Vor­satz, sei­ne Gläu­bi­ger zu benach­tei­li­gen, gehan­delt hat und der Arbeit­neh­mer im Zeit­punkt der Zah­lung die­sen Vor­satz kann­te. Eine sol­che sog. Vor­satz­an­fech­tung ist auch mög­lich, wenn das Ent­gelt als Gegen­leis­tung für die in engem zeit­li­chen Zusam­men­hang erbrach­te gleich­wer­ti­ge Arbeits­leis­tung gezahlt wird und damit ein Bar­ge­schäft iSd. § 142 InsO vor­liegt. Ob der Arbeit­ge­ber mit Benach­tei­li­gungs­vor­satz gehan­delt hat und der Arbeit­neh­mer davon Kennt­nis hat­te, kann nur aus Indi­zi­en her­ge­lei­tet wer­den. Ein Indiz von beson­de­rer Bedeu­tung ist die Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­ge­bers. Aller­dings sind die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung nicht stets schon dann zu beja­hen, wenn der Arbeit­ge­ber zah­lungs­un­fä­hig war und der Arbeit­neh­mer dies wuss­te. Viel­mehr muss auch die­ses Indiz ein­zel­fall­be­zo­gen auf sei­ne Beweis­kraft hin geprüft wer­den. Erfolgt die Ent­gelt­zah­lung im Wege des Bar­ge­schäfts, kann sich auch bei Kennt­nis der eige­nen Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Wil­le des Arbeit­ge­bers dar­auf beschrän­ken, eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung für die zur Fort­füh­rung des Unter­neh­mens nöti­ge Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, ohne dass ihm eine damit ver­bun­de­ne Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung bewusst wird.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war die beklag­te Arbeit­neh­me­rin zum 31.12 2007 bei der Schuld­ne­rin als Allein­buch­hal­te­rin beschäf­tigt. Über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin wur­de auf Antrag vom 10.08.2007 das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Klä­ger zum Insol­venz­ver­wal­ter bestellt. Die Schuld­ne­rin war seit Anfang 2007 zah­lungs­un­fä­hig. Die Arbeit­neh­me­rin erhielt gleich­wohl wie alle Arbeit­neh­mer der Schuld­ne­rin ihr Ent­gelt stets zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt gezahlt. Der Klä­ger begehrt unter dem Gesichts­punkt der Vor­satz­an­fech­tung die Rück­zah­lung des für die Zeit von Janu­ar bis Juli 2007 gezahl­ten Net­to­ent­gelts von 10.023, 30 Euro zur Insol­venz­mas­se. Er hat gel­tend gemacht, auch bei Gehalts­zah­lun­gen an Arbeit­neh­mer im Wege des Bar­ge­schäfts lägen bei Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung vor.

Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein 1 haben die Kla­ge abge­wie­sen. Und auch die Revi­si­on des Insol­venz­ver­wal­ters hat­te nun vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt kei­nen Erfolg:

Im Hin­blick auf den Bar­ge­schäfts­cha­rak­ter der Ent­gelt­zah­lun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei für den Ein­zel­fall die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung ver­neint. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt konn­te des­halb dahin­ste­hen las­sen, ob bei ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung der §§ 129 ff. InsO das Exis­tenz­mi­ni­mum von der Anfech­tung nicht erfasst wird.

Bar­ge­schäf­te sind gemäß § 142 InsO nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 InsO anfecht­bar. Die objek­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le die­ses Anfech­tungs­tat­be­stands lie­gen vor.

Die Erfül­lung der Ent­gelt­for­de­run­gen ist eine anfecht­ba­re Rechts­hand­lung 2.

Die Gläu­bi­ger der Schuld­ne­rin sind mit­tel­bar benach­tei­ligt wor­den.

Liegt ein Bar­ge­schäft vor, fehlt es an einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger, weil der Insol­venz­mas­se eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung zuge­flos­sen ist 3.

Für die Vor­satz­an­fech­tung genügt jedoch eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung 4. Eine mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung allein noch kei­nen (unmit­tel­ba­ren) Nach­teil für die Gläu­bi­ger bewirkt hat, aber die Grund­la­ge für einen wei­te­ren Ablauf geschaf­fen hat, der zu einer Gläu­bi­ger­schä­di­gung geführt hat 5. Das ist zB anzu­neh­men, wenn wie vor­lie­gend der Schuld­ner die For­de­rung eines Gläu­bi­gers befrie­digt, der ohne die­se Zah­lung Insol­venz­gläu­bi­ger gewe­sen wäre. In die­sem Fall ist die Mas­se durch den für die Erfül­lung auf­ge­wand­ten Betrag ver­kürzt 6, so dass sich die Quo­te der ande­ren Insol­venz­gläu­bi­ger ver­rin­gert 7.

Die Ent­gelt­zah­lung im Wege des Bar­ge­schäfts genügt allein noch nicht, um eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger aus­zu­schlie­ßen. Zwar erreicht der spä­te­re Schuld­ner durch die (pünkt­li­chen) Ent­gelt­zah­lun­gen, dass die Arbeit­neh­mer "bei der Stan­ge blei­ben" und so der Betrieb als funk­tio­na­le Ein­heit wei­ter­be­stehen kann. Erst das eröff­net die Chan­ce für einen Fort­be­stand des Betriebs 8. Die erbrach­te Arbeits­leis­tung gewährt den Insol­venz­gläu­bi­gern aber nicht die­sel­be Zugriffs­mög­lich­keit, wie sie die abge­flos­se­nen Zah­lungs­mit­tel gebo­ten hät­ten. Eine mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung kann allen­falls dann aus­schei­den, wenn sich wegen eines ernst­haf­ten und aus­sichts­rei­chen Sanie­rungs­ver­suchs das Inter­es­se der Gläu­bi­ger dar­auf rich­tet, dass die Tätig­keit unver­än­dert fort­ge­setzt wird 9. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass ein schlüs­si­ges Sanie­rungs­kon­zept 10 vor­lag. Die Anfecht­bar­keit wird dar­um vor­lie­gend allein durch die sub­jek­ti­ven Umstän­de der Rechts­hand­lung begrenzt 11.

§ 133 Abs. 1 InsO ver­langt, dass der Schuld­ner die Rechts­hand­lung mit dem Vor­satz vor­ge­nom­men hat, sei­ne Gläu­bi­ger zu benach­tei­li­gen, und der Anfech­tungs­geg­ner dies wuss­te. Das Vor­lie­gen die­ser sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le als inne­re, dem Beweis nur ein­ge­schränkt zugäng­li­che Tat­sa­chen kann regel­mä­ßig nur mit­tel­bar aus objek­ti­ven Tat­sa­chen her­ge­lei­tet wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hat für den Nach­weis des Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­sat­zes ver­schie­de­ne Indi­zi­en ent­wi­ckelt und auch bei kon­gru­en­ten Deckun­gen ins­be­son­de­re auf die Kennt­nis des Schuld­ners und des Anfech­tungs­geg­ners von der zumin­dest dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Schuld­ners abge­stellt. Auch für ein Ein­grei­fen der Ver­mu­tung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO genügt es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs schein­bar allein, dass der Anfech­tungs­geg­ner die dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit bzw. die Umstän­de, aus denen die­se zwin­gend folgt, kennt 12. Bei ober­fläch­li­cher Betrach­tung kommt es nach die­ser Recht­spre­chung für die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung prak­tisch nur auf den ers­ten Teil der Ver­mu­tungs­vor­aus­set­zung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, die Kennt­nis von der (dro­hen­den) Zah­lungs­un­fä­hig­keit, an. Der zwei­te Teil der Ver­mu­tungs­grund­la­ge, die Kennt­nis von der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung, soll dann aus dem ers­ten Teil des Ver­mu­tungs­tat­be­stands fol­gen. Dreh- und Angel­punkt der Vor­satz­an­fech­tung ist nach die­sem Ver­ständ­nis der Nach­weis, dass Schuld­ner und Anfech­tungs­geg­ner von der zumin­dest dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder den auf eine sol­che hin­deu­ten­den Tat­sa­chen Kennt­nis hat­ten 13.

Auf den kon­kre­ten Zeit­punkt, in dem die Arbeit­neh­me­rin Kennt­nis von der zumin­dest dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin erlangt hat, kommt es nicht zwin­gend an. Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung sind nicht stets schon dann zu beja­hen, wenn der Arbeit­ge­ber zah­lungs­un­fä­hig war und der Arbeit­neh­mer dies wuss­te. Viel­mehr muss auch das Indiz der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit ein­zel­fall­be­zo­gen auf sei­ne Beweis­kraft hin geprüft wer­den. Das gilt sowohl für den Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz auf Sei­ten des Schuld­ners als auch für die Kennt­nis des Anfech­tungs­geg­ners davon.

Die ver­meint­lich ein­sei­ti­ge und sche­ma­ti­sche Ori­en­tie­rung der Recht­spre­chung an der Indi­zwir­kung der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit wird gera­de in jüngs­ter Zeit im insol­venz­recht­li­chen Schrift­tum, zum Teil hef­tig – kri­ti­siert. Vor­satz und Motiv wür­den ver­wech­selt 14. Das Stu­fen­ver­hält­nis zu § 130 InsO wer­de ver­wischt 15. Der Tat­be­stand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO sowie die Zulas­sung von Bar­ge­schäf­ten wür­den aus­ge­höhlt 16. Letzt­lich füh­re die Recht­spre­chung zu einer Umkeh­rung von Regel- und Aus­nah­me­ver­hält­nis der Anfech­tungs­tat­be­stän­de. §§ 130 und 131 InsO sei­en nur noch unter­ge­ord­ne­te Son­der­fäl­le des § 133 Abs. 1 InsO 17. Die Vor­satz­an­fech­tung ent­wi­cke­le sich zu einem "Super­an­fech­tungs­tat­be­stand" 18. Fak­tisch wer­de durch die Recht­spre­chung eine zehn Jah­re zurück­grei­fen­de Deckungs­an­fech­tung ermög­licht. Das wei­se auf eine ver­deck­te Rechts­fort­bil­dung hin, die der Recht­spre­chung unter­sagt sei 19. Die Recht­spre­chung hat Anlass zu einem Posi­ti­ons­pa­pier des BDI und des ZDH vom 14.10.2013 gege­ben, in dem befürch­tet wird, dass die "aus­ufern­de Anwen­dungs­pra­xis" des § 133 Abs. 1 InsO die Unter­neh­mens­pra­xis läh­me 20. Ver­ein­zelt wird im Schrift­tum sogar offen dazu auf­ge­ru­fen, gegen Urtei­le, die bei Schuld­til­gun­gen vor der Drei-Monats-Frist Anfech­tun­gen zulas­sen, Ver­fas­sungs­be­schwer­de ein­zu­le­gen 21.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung kei­nen Anlass, sich mit der mas­si­ven Kri­tik im Schrift­tum an der vom Bun­des­ge­richts­hof ange­nom­me­nen Indi­zwir­kung der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit bei kon­gru­en­ten Deckun­gen aus­ein­an­der­zu­set­zen. In den sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 06.10.2011 zugrun­de lie­gen­den Fäl­len hat­ten die Vor­in­stan­zen ent­we­der das Vor­lie­gen der sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des § 133 InsO rechts­feh­ler­frei ver­neint 22 oder zu den Anfech­tungs­vor­aus­set­zun­gen kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen getrof­fen 23. Die am 12.09.2013 ent­schie­de­nen Fäl­le 24 betra­fen die aty­pi­sche und zudem inkon­gru­en­te Ver­ein­ba­rung und Zah­lung von Hal­te­prä­mi­en.

Ein pau­scha­les und ste­reo­ty­pes Anknüp­fen der sub­jek­ti­ven Anfor­de­run­gen der Vor­satz­an­fech­tung an das Beweis­an­zei­chen der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit wird bei rich­ti­gem Ver­ständ­nis der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, der sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt inso­weit ange­schlos­sen hat 25, weder dem Wesen des Rück­schlus­ses auf die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung aus Indi­zi­en noch dem Norm­zweck des § 133 InsO gerecht, wenn der spä­te­re Schuld­ner unan­fecht­bar begrün­de­te Ent­gelt­an­sprü­che von Arbeit­neh­mern im Wege des Bar­ge­schäfts erfüllt. Das über­sieht die Revi­si­on, wenn sie annimmt, auch bei Gehalts­zah­lun­gen an Arbeit­neh­mer im Rah­men eines Bar­ge­schäfts sei aus der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit nur dann nicht auf den Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners zu schlie­ßen, wenn die­ser sub­jek­tiv über­zeugt gewe­sen sei, er wer­de kurz­fris­tig aus­rei­chen­de Mit­tel erlan­gen, um alle Ver­bind­lich­kei­ten erfül­len zu kön­nen, und dabei auf die Recht­spre­chung zu Sanie­rungs­ver­su­chen zurück­grei­fen will. Eine sol­che sche­ma­ti­sche Anwen­dung des Indi­zes der Zah­lungs­un­fä­hig­keit ver­bie­tet sich. Viel­mehr hat das Tat­sa­chen­ge­richt eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Gewich­tung der Beweis­an­zei­chen im Wege der Gesamt­be­trach­tung vor­zu­neh­men 26.

Die Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit begrün­det kei­ne gesetz­li­che Ver­mu­tung iSd. § 292 ZPO für das Vor­lie­gen der sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 InsO, son­dern ist nur ein Beweis­an­zei­chen für das Vor­lie­gen des Benach­tei­li­gungs­vor­sat­zes 25, das aller­dings beson­de­re Bedeu­tung hat 27. Es kann – wie jedes ande­re Beweis­an­zei­chen auch – ent­kräf­tet wer­den 28 bzw. im Ein­zel­fall eine so gerin­ge Beweis­kraft ent­fal­ten, dass es den Schluss auf den Benach­tei­li­gungs­vor­satz als Haupt­tat­sa­che nicht mehr zulässt 29.

Aus den bis­he­ri­gen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs 30 ergibt sich nichts ande­res. Der Bun­des­ge­richts­hof hat inso­weit stets nur ange­nom­men, dass aus der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit auf den Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners geschlos­sen wer­den "kann". Erst dann, wenn dies nach den Fest­stel­lun­gen der Tat­sa­chen­ge­rich­te der Fall ist, kommt es auf das Vor­lie­gen eines Sanie­rungs­ver­suchs als gegen­läu­fi­ges Indiz an, durch das im Rah­men der erfor­der­li­chen Gesamt­ab­wä­gung das Indiz der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit wie­der sei­ne Bedeu­tung ver­lie­ren kann 31. Im Übri­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof auch in sei­ner Ent­schei­dung vom 10.01.2013 32 betont, das Beweis­an­zei­chen der Zah­lungs­un­fä­hig­keit dür­fe nicht sche­ma­tisch im Sin­ne einer vom Anfech­tungs­geg­ner zu wider­le­gen­den Ver­mu­tung ange­wandt wer­den. In sei­ner Ent­schei­dung vom 13.04.2006 33 hat der Bun­des­ge­richts­hof ledig­lich ange­nom­men, Umstän­de, die das Indiz der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit hät­ten ent­kräf­ten kön­nen, sei­en weder fest­ge­stellt noch ersicht­lich 34.

Auch folgt aus den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen in der Insol­venz­ord­nung und im Akti­en­ge­setz über die Pflich­ten des Vor­stands bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit nicht, dass bei Zah­lun­gen in Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit stets ein Benach­tei­li­gungs­vor­satz gege­ben ist. Zwar sind die Mit­glie­der des Ver­tre­tungs­or­gans einer juris­ti­schen Per­son nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO ver­pflich­tet, spä­tes­tens drei Wochen nach Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung Insol­venz­an­trag zu stel­len. Vor­stands­mit­glie­der, die Zah­lun­gen leis­ten, obwohl Zah­lungs­un­fä­hig­keit ein­ge­tre­ten ist, haf­ten der Gesell­schaft gemäß § 92 Abs. 2 iVm. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG auf Ersatz des durch die Mas­se­schmä­le­rung ent­stan­de­nen Scha­dens. Ver­let­zun­gen die­ser Vor­schrif­ten sind allein straf- und gesell­schafts­recht­lich sank­tio­niert und haben Scha­den­er­satz­pflich­ten bzw. Ersatz­pflich­ten eige­ner Art zur Fol­ge. Anfech­tungs­recht­lich sind die­se Vor­schrif­ten dage­gen ohne Bedeu­tung. Antrag und Eröff­nung sind Anfech­tungs­vor­aus­set­zun­gen. Ihr Unter­las­sen ist kei­ne selbst anfecht­ba­re Rechts­hand­lung. Anfech­tungs­recht­lich soll nicht die Rechts­wid­rig­keit eines Tuns oder Unter­las­sens sank­tio­niert wer­den, son­dern der durch eine Rechts­hand­lung her­bei­ge­führ­te gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gen­de Erfolg 35. Die Ver­zö­ge­rung des Insol­venz­an­trags wirkt sich allein auf die nach §§ 130 bis 136 InsO maß­geb­li­chen Fris­ten aus. Schiebt der Schuld­ner in bewuss­tem Zusam­men­wir­ken mit einem oder meh­re­ren Gläu­bi­gern den Eröff­nungs­an­trag hin­aus, um eine Rechts­hand­lung unan­fecht­bar zu machen, macht er sich unter Umstän­den straf­bar. Die Mas­se ist in die­sen Fäl­len durch § 826 BGB geschützt 36. Zah­lun­gen, durch die grö­ße­re Nach­tei­le von der Insol­venz­mas­se abge­wen­det wer­den, kön­nen dage­gen mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Kauf­manns iSd. § 64 Satz 2 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG ver­ein­bar sein, so dass bereits eine Haf­tung des Ver­tre­tungs­or­gans aus­schei­det. Das ist etwa der Fall bei Zah­lun­gen, durch die eine sofor­ti­ge Ein­stel­lung des Betriebs ver­mie­den und damit die Chan­ce auf Sanie­rung oder Fort­füh­rung im Insol­venz­ver­fah­ren erhal­ten bleibt 37.

Bei der Prü­fung, wel­chen Beweis­wert das Beweis­an­zei­chen der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit bei Zah­lun­gen im Rah­men eines Bar­ge­schäfts oder in bar­ge­schäfts­ähn­li­cher Lage für die Vor­satz­an­fech­tung hat, ist dar­auf zu ach­ten, dass die Vor­satz­an­fech­tung nicht über ihren Norm­zweck hin­aus aus­ge­dehnt wird 38. So wird auch dem vom Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­ten Stu­fen­ver­hält­nis von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 133 InsO Rech­nung getra­gen.

Der Schutz­zweck des § 133 Abs. 1 InsO unter­schei­det sich grund­le­gend von dem der §§ 130 bis 132 InsO.

§§ 130 bis 132 InsO erle­gen den Gläu­bi­gern zum Schutz der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit die Pflicht zur wech­sel­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me auf und geben des­halb dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz Vor­rang vor dem Prio­ri­täts­prin­zip. Außer­halb des von die­sen Nor­men beson­ders geschütz­ten Zeit­raums (höchs­tens drei Mona­te vor dem Eröff­nungs­an­trag) muss der Gläu­bi­ger bei der Ver­fol­gung sei­ner Rech­te gegen­über dem Schuld­ner grund­sätz­lich die Belan­ge der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit nicht beach­ten. Das Prio­ri­täts­prin­zip gilt inso­weit unein­ge­schränkt 39.

Dem­ge­gen­über steht § 133 InsO nicht in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang mit der mate­ri­el­len Insol­venz, son­dern miss­bil­ligt bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen des Schuld­ners. Rechts­hand­lun­gen, die unter den von § 133 InsO miss­bil­lig­ten Umstän­den erfolgt sind, sol­len rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Die Vor­schrift ist Aus­druck des Gedan­kens, dass ein Schuld­ner nicht berech­tigt ist, vor­sätz­lich ein­zel­ne Gläu­bi­ger gegen­über ande­ren zu bevor­zu­gen, soweit die ihnen gegen­über bestehen­den Ver­pflich­tun­gen gleich­ran­gig sind. Sie schützt das Inter­es­se der Gläu­bi­ger dar­an, dass der Schuld­ner ihre prin­zi­pi­ell glei­chen Befrie­di­gungs­chan­cen nicht beein­träch­tigt. Zen­tra­ler Anknüp­fungs­punkt der gesetz­li­chen Rege­lung ist der in einer Rechts­hand­lung zum Aus­druck gekom­me­ne Wil­le des Schuld­ners, den Anfech­tungs­geg­ner zum Nach­teil ande­rer Gläu­bi­ger zu bevor­zu­gen. Nur der Leis­tungs­emp­fän­ger, der die­sen Vor­satz des Schuld­ners kennt, ist rück­ge­währ­pflich­tig 40. § 133 InsO soll des­halb nicht dem Gedan­ken der Gläu­bi­ger­gleich­be­hand­lung auch für die Zeit vor Beginn des Drei-Monats-Zeit­raums Gel­tung ver­schaf­fen, son­dern ein die glei­chen Zugriffs­chan­cen der Gläu­bi­ger beein­träch­ti­gen­des Ver­hal­ten des Schuld­ners sank­tio­nie­ren 41.

Der Rück­griff auf die von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­wi­ckel­ten Beweis­an­zei­chen im Rah­men der Prü­fung des § 133 InsO darf nicht dazu füh­ren, dass die Vor­satz­an­fech­tung an den Tat­be­stän­den der Deckungs­an­fech­tung "vor­bei­zieht", das gesetz­lich bestimm­te Stu­fen­ver­hält­nis zwi­schen der Anfech­tung kon­gru­en­ter Deckun­gen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und § 133 InsO ver­lo­ren geht und § 142 InsO leer läuft 42. Eine Aus­le­gung, die dazu führ­te, dass die Vor­satz­an­fech­tung schon unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 130 Abs. 1 InsO durch­grei­fen wür­de und damit der letzt­ge­nann­te Tat­be­stand im prak­ti­schen Ergeb­nis nicht auf den Drei-Monats-Zeit­raum beschränkt, son­dern auf zehn Jah­re aus­ge­dehnt wür­de, stün­de im unver­ein­ba­ren Wider­spruch zu dem ein­deu­tig zeit­lich begrenz­ten Anwen­dungs­be­reich des § 130 InsO 43.

Bei Zah­lun­gen im Rah­men eines Bar­ge­schäfts oder in bar­ge­schäfts­ähn­li­chen Lagen ist des­halb stets zu prü­fen, ob die Zah­lung im Ein­zel­fall tat­säch­lich den Rück­schluss auf den Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners und die Kennt­nis des Anfech­tungs­geg­ners zulässt. Dabei kann nach den Umstän­den des Ein­zel­falls die Beweis­stär­ke des Indi­zes der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit so schwach sein, dass es den Rück­schluss auf den Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners und die Kennt­nis des Anfech­tungs­geg­ners davon nicht zulässt 44. Die Revi­si­on berück­sich­tigt die­se Beson­der­heit des Indi­zi­en­be­wei­ses nicht hin­rei­chend, wenn sie pau­schal annimmt, bei Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit lie­ge zwangs­läu­fig ein (beding­ter) Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz vor.

Die­ses Erfor­der­nis einer ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Prü­fung des Beweis­werts der Beweis­an­zei­chen, ins­be­son­de­re auch des Beweis­an­zei­chens der Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit, für die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung bei Bar­ge­schäf­ten oder in bar­ge­schäfts­ähn­li­chen Lagen, steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 45. Die Ent­schei­dung vom 16.07.2009 betraf Zah­lun­gen, die in bar­ge­schäfts­ähn­li­cher Lage erfolgt waren und bei deren Vor­nah­me sowohl die Schuld­ne­rin als auch die Anfech­tungs­geg­ne­rin Kennt­nis von der Zah­lungs­un­fä­hig­keit hat­ten. Die Vor­in­stanz 46 hat­te den Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin bejaht, aller­dings die Kennt­nis der Anfech­tungs­geg­ne­rin, die zu den Haupt­lie­fe­ran­ten der Schuld­ne­rin gehör­te, von die­sem Vor­satz ver­neint. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Zulas­sung der gegen die­se Ent­schei­dung ein­ge­leg­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de man­gels grund­sätz­li­cher Bedeu­tung abge­lehnt. Ein Schuld­ner han­de­le in der Regel nicht mit Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz, wenn er eine kon­gru­en­te Gegen­leis­tung für die von ihm emp­fan­ge­ne Leis­tung erbrin­ge, wel­che zur Fort­füh­rung sei­nes eige­nen Unter­neh­mens nötig sei und damit den Gläu­bi­gern im All­ge­mei­nen nüt­ze. Der Bun­des­ge­richts­hof hat damit an sei­ne älte­re Recht­spre­chung ange­knüpft, wonach unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen die Annah­me fern­lie­ge, dass es dem Schuld­ner weni­ger auf die Erfül­lung sei­ner Ver­bind­lich­keit als auf die Zurück­set­zung ande­rer Gläu­bi­ger ankom­me 47.

Erfolgt die Ent­gelt­zah­lung im Wege des Bar­ge­schäfts, kann sich auch bei Kennt­nis der eige­nen Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Wil­le des Arbeit­ge­bers dar­in erschöp­fen, eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung für die Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, die zur Fort­füh­rung des Unter­neh­mens nötig ist und damit den Gläu­bi­gern auch nüt­zen kann, so dass ihm eine mit der Zah­lung ver­bun­de­ne mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nicht bewusst gewor­den ist 48.

Jeden­falls fehl­te es an der Kennt­nis der Arbeit­neh­me­rin vom Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin. Die­se Kennt­nis war auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu ver­mu­ten.

Die abschlie­ßen­de Kon­troll­über­le­gung anhand des Zwecks des § 133 InsO zeigt, dass die­ses Ergeb­nis rich­tig ist. Weder die Schuld­ne­rin noch die Arbeit­neh­me­rin haben ein von § 133 InsO miss­bil­lig­tes Ver­hal­ten gezeigt. Die Arbeit­neh­me­rin soll­te nicht zum Nach­teil ande­rer Gläu­bi­ger bevor­zugt wer­den. Es liegt ein Fall vor, der die Anwen­dung des § 133 InsO grund­sätz­lich nicht recht­fer­tigt 49. Bejah­te man gleich­wohl bei Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit stets die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung, wür­de nicht ein durch miss­bil­lig­tes Ver­hal­ten erlang­ter Son­der­vor­teil der Arbeit­neh­me­rin rück­gän­gig gemacht, son­dern im Regel­fall vom Arbeit­neh­mer, der ohne adäqua­te Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve ver­pflich­tet war, sei­ne Arbeits­leis­tung wei­ter zu erbrin­gen, ein Son­der­op­fer ver­langt 50. Das wür­de dem Norm­zweck des § 133 InsO nicht gerecht. Zugleich wäre das erfor­der­li­che Stu­fen­ver­hält­nis zwi­schen der Anfech­tung kon­gru­en­ter Deckun­gen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und der Vor­satz­an­fech­tung nicht gewahrt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. Janu­ar 2014 – 6 AZR 345/​12

  1. LAG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 10.11.2011 – 5 Sa 227/​11[]
  2. vgl. Münch­Komm-InsO/­Kay­ser 3. Aufl. § 129 Rn. 57[]
  3. Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof 3. Aufl. § 142 Rn. 9[]
  4. vgl. BAG 21.02.2008 – 6 AZR 273/​07, Rn. 51, BAGE 126, 89; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof 3. Aufl. § 142 Rn. 24; für § 31 Nr. 1 KO BGH 30.09.1993 – IX ZR 227/​92, zu II 2 der Grün­de, BGHZ 123, 320[]
  5. Münch­Komm-InsO/­Kay­ser § 129 Rn. 121[]
  6. BGH 18.07.2002 – IX ZR 480/​00[]
  7. Henckel in Jae­ger InsO § 129 Rn. 118; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser § 129 Rn. 104, 123, 163b[]
  8. vgl. BAG 6.10.2011 – 6 AZR 262/​10, Rn. 18, BAGE 139, 235[]
  9. vgl. BGH 12.01.2012 – IX ZR 95/​11, Rn. 6 f. für Prä­mi­en­zah­lun­gen, die den Rück­kaufs­wert einer Direkt­ver­si­che­rung für ihren Geschäfts­füh­rer erhö­hen[]
  10. zu den dies­be­züg­li­chen Anfor­de­run­gen BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/​11, Rn. 58, 76 bis 78[]
  11. vgl. BGH 4.12 1997 – IX ZR 47/​97, zu III 3 d bb der Grün­de; Bork ZIP 2007, 2337, 2339[]
  12. vgl. die Nach­wei­se in BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/​11, Rn. 51 ff.[]
  13. vgl. BGH 20.11.2008 – IX ZR 188/​07, Rn. 10; Kay­ser WM 2013, 293, 294, 298[]
  14. Jen­sen NZI 2013, 471, 474[]
  15. Jen­sen NZI 2013, 471 mwN zu Fn. 1[]
  16. Foers­te ZIn­sO 2013, 897, 900[]
  17. Prie­be ZIn­sO 2013, 2479, 2481[]
  18. Lütcke ZIn­sO 2013, 1984, 1990[]
  19. Foers­te ZIn­sO 2013, 897, 902[]
  20. ZIn­sO 2013, 2312[]
  21. Foers­te aaO[]
  22. BAG – 6 AZR 262/​10, Rn. 36 ff., BAGE 139, 235; – 6 AZR 731/​10, Rn. 42 ff.; – 6 AZR 732/​10, Rn. 40 ff.[]
  23. BAG – 6 AZR 585/​10, Rn. 42 ff.[]
  24. BAG – 6 AZR 913/​11; – 6 AZR 980/​11; – 6 AZR 981/​11[]
  25. BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/​11, Rn. 66 f.[][]
  26. kri­tisch Smid ZIn­sO 2014, 275, 280, der eine sol­che Gesamt­be­trach­tung für unkon­tu­riert und die Fein­ab­stim­mung aus­ge­ar­bei­te­ter Tat­be­stän­de ver­wi­schend hält[]
  27. BGH 24.10.2013 – IX ZR 104/​13, Rn. 10[]
  28. Kay­ser WM 2013, 293, 298; vgl. zur Ent­kräf­tung des Beweis­an­zei­chens der Inkon­gru­enz BGH 5.03.2009 – IX ZR 85/​07, Rn. 17, BGHZ 180, 98[]
  29. vgl. Huber EWiR 2013, 781, 782; ders. FS Gan­ter S.203, 217[]
  30. vgl. nur BGH 10.01.2013 – IX ZR 13/​12, Rn. 14; 5.03.2009 – IX ZR 85/​07, Rn. 10, BGHZ 180, 98[]
  31. BGH 10.01.2013 – IX ZR 13/​12, Rn. 17; 8.12 2011 – IX ZR 156/​09, Rn. 18; Kay­ser WM 2013, 293, 298[]
  32. BGH 10.01.2013 – IX ZR 13/​12, Rn. 25[]
  33. BGH 13.04.2006 – IX ZR 158/​05, Rn. 17, BGHZ 167, 190[]
  34. vgl. Kay­ser FS Fischer S. 267, 281 f.[]
  35. BGH 16.01.2014 – IX ZR 31/​12, Rn. 16; KPB/​Bork InsO Bd. II Stand Sep­tem­ber 2012 § 133 Rn. 18[]
  36. BGH 10.02.2005 – IX ZR 211/​02, zu II 3 c und d der Grün­de, BGHZ 162, 143[]
  37. BGH 5.11.2007 – II ZR 262/​06, Rn. 6 unter Bezug auf BGH 8.01.2001 – II ZR 88/​99, zu II 1 der Grün­de, BGHZ 146, 264[]
  38. vgl. Kay­ser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 279[]
  39. BGH 10.02.2005 – IX ZR 211/​02, zu II 2 b aa der Grün­de, BGHZ 162, 143[]
  40. BGH 10.02.2005 – IX ZR 211/​02, zu II 2 b bb der Grün­de, BGHZ 162, 143; 10.12 2009 – IX ZR 128/​08, Rn. 9[]
  41. Bork in Bork Hand­buch des Insol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 5 Rn. 2; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser 3. Aufl. § 133 Rn. 1a; Lütcke ZIn­sO 2013, 1984, 1986[]
  42. Kay­ser FS Fischer S. 267, 280[]
  43. BGH 10.02.2005 – IX ZR 211/​02, zu II 2 d der Grün­de, BGHZ 162, 143[]
  44. vgl. zur Beweis­stär­ke BGH 18.11.2004 – IX ZR 299/​00, zu III 1 a der Grün­de [kein "star­kes" Beweis­an­zei­chen]; Huber EWiR 2013, 781, 782; Kay­ser FS Fischer S. 267, 282 spricht von der feh­len­den "Typi­zi­tät" des Indi­zes[]
  45. BGH 16.07.2009 – IX ZR 28/​07; vgl. auch 24.09.2009 – IX ZR 178/​07[]
  46. OLG Saar­brü­cken 23.01.2007 – 4 U 311/​06-95 ua.[]
  47. BGH 10.07.1997 – IX ZR 234/​96, zu 3 der Grün­de[]
  48. vgl. BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/​11, Rn. 69; BGH 16.07.2009 – IX ZR 28/​07; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser 3. Aufl. § 133 Rn. 33a; Kay­ser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 283; Gan­ter WM 2009, 1441, 1444; Fischer NZI 2008, 588, 593 f.; Gottwald/​Huber Insol­venz­rechts-Hand­buch 4. Aufl. § 48 Rn. 16; Uhlenbruck/​Hirte 13. Aufl. § 133 InsO Rn. 6; kri­tisch Foers­te ZIn­sO 2013, 897, 900, der die­se Wer­tung für sys­tem­wid­rig hält[]
  49. vgl. Bork ZIP 2008, 1041, 1046[]
  50. vgl. Lütcke ZIn­sO 2013, 1984, 1989[]