Das wegen Män­geln noch nicht abge­nom­me­ne Werk – und die Insol­venz des Werk­un­ter­neh­mers

Der Insol­venz­ver­wal­ter kann nur dann die Erfül­lung eines gegen­sei­ti­gen Ver­tra­ges ver­lan­gen oder die Erfül­lung ableh­nen, wenn im Zeit­punkt der Eröff­nung im Syn­al­lag­ma ste­hen­de Haupt­leis­tungs­pflich­ten ganz oder teil­wei­se aus­stan­den. Dem Ver­wal­ter im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des Unter­neh­mers steht kein Recht zur Erfül­lungs­wahl oder Ableh­nung der Erfül­lung zu, wenn der Bestel­ler den Werk­lohn vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens voll­stän­dig gezahlt hat­te und nur die Abnah­me der vom Unter­neh­mer ver­wei­ger­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten aus­stand.

Das wegen Män­geln noch nicht abge­nom­me­ne Werk – und die Insol­venz des Werk­un­ter­neh­mers

Ist ein gegen­sei­ti­ger Ver­trag zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens vom Schuld­ner; und vom ande­ren Teil nicht oder nicht voll­stän­dig erfüllt, so kann der Insol­venz­ver­wal­ter gemäß § 103 Abs. 1 InsO den Ver­trag erfül­len und die Erfül­lung vom ande­ren Teil ver­lan­gen. Lehnt der Ver­wal­ter die Erfül­lung ab, so kann der ande­re Teil gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO eine For­de­rung wegen der Nicht­er­fül­lung nur als Insol­venz­gläu­bi­ger gel­tend machen. Der Gene­ral­über­neh­mer­ver­trag stellt einen gegen­sei­ti­gen Ver­trag im Sin­ne des § 103 InsO dar. In ihm hat sich die Schuld­ne­rin zur schlüs­sel­fer­ti­gen Pla­nung und Her­stel­lung der Pfle­ge­ein­rich­tung ver­pflich­tet, die Bestel­le­rin zur Zah­lung der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung. Ein Werk­ver­trag über Bau­leis­tun­gen ist ein gegen­sei­ti­ger Ver­trag im Sin­ne von § 103 InsO 1.

Im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens am 30.04.2012 hat­te die Schuld­ne­rin ihre Pflich­ten aus dem Gene­ral­über­neh­mer­ver­trag noch nicht voll­stän­dig erfüllt. Die Pfle­ge­ein­rich­tung war errich­tet und von der Bestel­le­rin im Grund­satz abge­nom­men wor­den. Nach dem vom Beru­fungs­ge­richt als rich­tig unter­stell­ten Vor­trag der Bestel­le­rin wies die Werk­leis­tung der Schuld­ne­rin jedoch Män­gel auf. Eine voll­stän­di­ge Erfül­lung im insol­venz­recht­li­chen Sin­ne liegt jeden­falls dann nicht vor, wenn im Zeit­punkt der Eröff­nung noch besei­ti­gungs­fä­hi­ge Män­gel bestan­den 2.

Die Bestel­le­rin hat­te ihre aus dem Bau­trä­ger­ver­trag fol­gen­den Pflich­ten hin­ge­gen im Sin­ne von § 103 InsO voll­stän­dig erfüllt. Sie hat­te die im Gene­ral­über­neh­mer­ver­trag ver­ein­bar­te Ver­gü­tung nach Maß­ga­be der Ver­ein­ba­rung vom 27.06.2008 voll­stän­dig erbracht. Die allein noch aus­ste­hen­de Abnah­me der bis­her nicht erbrach­ten, von der Schuld­ne­rin eben­so wie vom Insol­venz­ver­wal­ter ver­wei­ger­ten Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten betref­fend die Kel­ler­feuch­te eröff­net nicht den Anwen­dungs­be­reich des § 103 InsO.

Ihrem Wort­laut nach knüpft die Vor­schrift des § 103 InsO nur an die nicht voll­stän­di­ge Erfül­lung der ver­trag­li­chen Pflich­ten der einen und der ande­ren Ver­trags­par­tei an, ohne nach deren Art und Umfang zu unter­schei­den. Glei­ches galt für die Vor­gän­ger­vor­schrif­ten des § 17 KO, des § 36 Ver­glO und des § 9 GesO. Der Bun­des­ge­richts­hof hat den Anwen­dungs­be­reich der genann­ten Bestim­mun­gen fol­ge­rich­tig schon beim Aus­blei­ben einer nicht völ­lig unbe­deu­ten­den Neben­leis­tung für eröff­net gehal­ten 3.

In der Fach­li­te­ra­tur hat die­se Recht­spre­chung teil­wei­se Zustim­mung erfah­ren 4. Teil­wei­se wird aber auch ver­tre­ten, dass nur selb­stän­di­ge Neben­pflich­ten die Anwend­bar­keit des § 103 InsO recht­fer­tig­ten, Pflich­ten also, die einen klag­ba­ren Anspruch gewäh­ren und dem Leis­tungs­in­ter­es­se die­nen 5. Nach wie­der ande­rer Ansicht ist ein gegen­sei­ti­ger Ver­trag nur dann im Sin­ne von § 103 InsO bei­der­seits nicht erfüllt, wenn es sich bei den im Zeit­punkt der Eröff­nung noch aus­ste­hen­den Leis­tun­gen um im Syn­al­lag­ma ste­hen­de Haupt­leis­tungs­pflich­ten han­delt 6. Die Vor­schrift des § 103 InsO rege­le die Fort­gel­tung des Syn­al­lag­mas in der Insol­venz; des­halb müss­ten bei Insol­venz­eröff­nung auch noch in die­sem Ver­hält­nis ste­hen­de Ansprü­che bestehen.

Die bes­se­ren Grün­de spre­chen für die Rich­tig­keit der letzt­ge­nann­ten Ansicht.

Das Urteil des V. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17.03.1972 betraf einen beson­ders gela­ger­ten Ein­zel­fall, der sich seit dem Inkraft­tre­ten der Insol­venz­ord­nung nicht mehr wie­der­ho­len kann. Der Klä­ger hat­te vom Insol­venz­ver­wal­ter ein Grund­stück gekauft und den Kauf­preis voll­stän­dig errich­tet. Danach wur­de das Ver­gleichs­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des beklag­ten Ver­käu­fers eröff­net, wel­ches mit einem gericht­lich bestä­tig­ten Liqui­da­ti­ons­ver­gleich ende­te. Unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 36 Ver­glO, wel­che der V. Zivil­se­nat wegen der feh­len­den Abnah­me des Kauf­ge­gen­stan­des als gege­ben erach­tet hat, gehör­te der Klä­ger nicht zum Kreis der Ver­gleichs­gläu­bi­ger und konn­te folg­lich die Über­eig­nung des bereits bezahl­ten Grund­stücks ver­lan­gen. Nach dama­li­ger Ansicht des V. Zivil­se­nats ent­sprach die­se Lösung nicht nur dem Wort­laut des Geset­zes, son­dern auch dem Sinn und Zweck der inso­weit über­ein­stim­men­den Rege­lung in § 36 Ver­glO und § 17 KO, wel­cher dahin gehe, bei gegen­sei­ti­gen Ver­trä­gen in ers­ter Linie und mög­lichst lan­ge den Ver­trags­part­ner des Ver­gleich­so­der Gemein­schuld­ners zu schüt­zen 7.

Nach heu­ti­gem Ver­ständ­nis der Vor­schrift des § 103 InsO dient das Wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters nicht nur und nicht ein­mal in ers­ter Linie dem Schutz des Ver­trags­part­ners des Insol­venz­schuld­ners. Die Vor­schrift dient dazu, dem Ver­trags­part­ner des Insol­venz­schuld­ners den durch das funk­tio­nel­le Syn­al­lag­ma ver­mit­tel­ten Schutz zu erhal­ten, soll es aber vor allem dem Ver­wal­ter ermög­li­chen, den Ver­trag zum Vor­teil der Mas­se und damit im Inter­es­se der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit aus­zu­füh­ren 8. Der im Urteil vom 17.03.1972 beab­sich­tig­te Schutz des Ver­trags­part­ners war über­dies auf den ent­schie­de­nen Ein­zel­fall beschränkt, in wel­chem der Käu­fer den Kauf­preis bezahlt hat­te, das Ver­gleichs­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des Ver­käu­fers eröff­net wor­den war und der Ver­gleichs­schuld­ner von sei­nem Wahl­recht aus § 50 Abs. 1 Satz 2 Ver­glO kei­nen Gebrauch gemacht hat­te.

Hat der Käu­fer im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens den Kauf­preis voll­stän­dig ent­rich­tet und steht nur noch die Abnah­me der Kauf­sa­che aus, wird der Ver­wal­ter im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des Käu­fers dann, wenn ihm ein Wahl­recht zusteht, die Erfül­lung des Ver­tra­ges wäh­len, wäh­rend der Ver­wal­ter im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des Ver­käu­fers die Erfül­lung ableh­nen wird. Steht dem Ver­wal­ter kein Wahl­recht zu, ist der Anspruch des Käu­fers auf Über­eig­nung der Kauf­sa­che in der Ver­käu­fer­insol­venz nur eine Insol­venz­for­de­rung, wäh­rend der Ver­wal­ter im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des Käu­fers die­sen Anspruch durch­set­zen wird. Die Ein­be­zie­hung der ver­trag­li­chen Neben­leis­tun­gen in den Begriff der voll­stän­di­gen Erfül­lung im Sin­ne von § 103 InsO führt damit nicht jeden­falls dann nicht, wenn es um die Abnah­me einer Kauf­sa­che geht zu einem erwei­ter­ten Schutz der Mas­se oder der ande­ren Ver­trags­par­tei. Glei­ches gilt für den hier gege­be­nen Fall der feh­len­den Abnah­me einer (ver­wei­ger­ten) Nach­bes­se­rung nach voll­stän­di­ger Zah­lung des Werk­lohns. In der Insol­venz des Unter­neh­mers lehnt der Ver­wal­ter dann, wenn ein Wahl­recht besteht, die wei­te­re Erfül­lung des Werk­ver­tra­ges ab; besteht kein Wahl­recht, stellt der Anspruch auf Nach­bes­se­rung nur eine Insol­venz­for­de­rung dar. In der Insol­venz des Bestel­lers wird der Ver­wal­ter dann, wenn ein Wahl­recht besteht, die Erfül­lung des Werk­ver­tra­ges und damit des Anspruchs auf Nach­bes­se­rung wäh­len; besteht kein Wahl­recht, kann der Ver­wal­ter den Anspruch auf Nach­bes­se­rung unmit­tel­bar durch­set­zen.

Das Wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters besteht nur bei gegen­sei­ti­gen Ver­trä­gen und knüpft an die bei­der­sei­ti­gen Pflich­ten aus der­ar­ti­gen Ver­trä­gen an. Es ist dazu geschaf­fen wor­den, um dem Ver­wal­ter die Durch­füh­rung güns­ti­ger Ver­trä­ge zu ermög­li­chen, zugleich aber dem Ver­trags­part­ner den Schutz der §§ 320 ff BGB zu erhal­ten. Der Anwen­dungs­be­reich des § 103 InsO kann daher nur dann eröff­net sein, wenn auf bei­den Sei­ten syn­al­lag­ma­ti­sche Pflich­ten noch nicht voll­stän­dig erfüllt sind. Neben­und Neben­leis­tungs­pflich­ten, die mit den Ver­trags­pflich­ten der ande­ren Ver­trags­par­tei nicht syn­al­lag­ma­tisch ver­bun­den sind, rei­chen nicht.

Dies zeigt bereits die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 103 InsO. Die Vor­schrift des § 103 InsO ist der­je­ni­gen des § 17 KO nach­ge­bil­det wor­den 9. Die Mate­ria­li­en zu § 15 KO, der Vor­gän­ger­vor­schrift des § 17 KO und des § 103 InsO, stam­men aus der Zeit vor der Ent­ste­hung und dem Inkraft­tre­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs und bedie­nen sich daher einer ande­ren Spra­che als die­ses. Sie ken­nen den Begriff des funk­tio­nel­len Syn­al­lag­mas nicht und unter­schei­den auch nicht nach Hauptund Neben­pflich­ten als Vor­aus­set­zung des Wahl­rechts des Kon­kurs­ver­wal­ters. Erkenn­bar stell­ten jedoch die Leis­tungs­pflich­ten bei­der Ver­trags­par­tei­en die Vor­aus­set­zung eines Wahl­rechts des Ver­wal­ters dar 10:

"Von einem sol­chen Wahl­recht kann nur die Rede sein, wenn sich aus dem zwei­sei­ti­gen Ver­tra­ge Recht und Pflicht des Gemein­schuld­ners noch gleich­zei­tig gegen­über­ste­hen, wenn also bei­de Thei­le noch nicht oder noch nicht voll­stän­dig erfüllt haben. Sonst ver­ein­facht sich das Rechts­ver­hält­nis nach Art der ein­sei­ti­gen Ver­trä­ge. Hat­te der Gemein­schuld­ner sei­ner­seits vor der Kon­kurs­er­öff­nung schon voll­stän­dig erfüllt, so kann selbst­ver­ständ­lich der Ver­wal­ter die allein rück­stän­di­ge Gegen­leis­tung des Mit­kon­tra­hen­ten zur Kon­kurs­mas­se erfüllt ver­lan­gen."

Das Recht jeder Ver­trags­par­tei, die Leis­tung zu ver­wei­gern, wenn die Gegen­leis­tung nicht erbracht wird, soll­te auch nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens bestehen blei­ben 11:

"Ver­langt der Ver­wal­ter die Erfül­lung, so muss er natür­lich sei­ner­seits die von dem Gemein­schuld­ner noch rück­stän­di­ge Leis­tung voll­stän­dig vor­neh­men. In die­ses, nach allen Rechts­sys­te­men begrün­de­te Recht des Mit­kon­tra­hen­ten, die von ihm gefor­der­te Erfül­lung sei­ner Leis­tun­gen abzu­leh­nen, wenn ihm nicht die Gegen­leis­tung gewährt wird, soll selbst­ver­ständ­lich nicht ein­ge­grif­fen wer­den. Der Ver­wal­ter hat die Leis­tung gleich dem Gemein­schuld­ner zu bewir­ken."

Die Ver­bin­dung von Leis­tung und Gegen­leis­tung ist nun­mehr in den §§ 320 ff BGB gere­gelt. Ohne die Ver­pflich­tung zur Leis­tung ent­steht auch die Ver­pflich­tung zur Gegen­leis­tung nicht. Wer aus einem gegen­sei­ti­gen Ver­trag ver­pflich­tet ist, kann die ihm oblie­gen­de Leis­tung bis zur Bewir­kung der Gegen­leis­tung ver­wei­gern (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die nicht im Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis ste­hen­den Ver­trags­pflich­ten begrün­den dem­ge­gen­über außer­halb des Insol­venz­ver­fah­rens ledig­lich ein Zurück­be­hal­tungs­recht gemäß § 273 BGB. Im Insol­venz­ver­fah­ren hat ein sol­ches Zurück­be­hal­tungs­recht vom Aus­nah­me­fall des § 51 Nr. 2, 3 InsO abge­se­hen kei­ne Wir­kung. Es stellt ledig­lich ein Zwangs­mit­tel zur Durch­set­zung einer rein per­sön­li­chen Gegen­for­de­rung dar, wel­ches im Insol­venz­ver­fah­ren nicht zuge­las­sen ist 12. Dazu stün­de es im Wider­spruch, wenn die Durch­set­zung einer Mas­se­for­de­rung wegen einer nicht im Syn­al­lag­ma ste­hen­den Neben­leis­tungs­pflicht von der Erfül­lungs­wahl und dem dar­aus fol­gen­den Zwang zur Erfül­lung die­ser Pflicht abhän­gig gemacht wür­de.

Die Pflicht zur Abnah­me einer Män­gel­be­sei­ti­gungs­leis­tung (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/​B) ist eine ver­trag­li­che Neben­pflicht, die mit den Haupt­pflich­ten des Unter­neh­mers, ins­be­son­de­re mit des­sen Pflicht zur Her­stel­lung eines man­gel­frei­en Wer­kes, nicht syn­al­lag­ma­tisch ver­bun­den ist.

Das Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis erstreckt sich bei gegen­sei­ti­gen Ver­trä­gen auf alle Haupt­leis­tungs­pflich­ten und auf alle sons­ti­gen ver­trag­li­chen Pflich­ten, die nach dem Ver­trags­zweck von wesent­li­cher Bedeu­tung sind. Ent­schei­dend für die Abgren­zung ist der durch Aus­le­gung zu ermit­teln­de Wil­le der Par­tei­en 13.

Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Bestel­ler ver­pflich­tet, das ver­trags­mä­ßig her­ge­stell­te Werk abzu­neh­men. Auf­grund der erheb­li­chen Bedeu­tung der Abnah­me im Werk­ver­trags­recht ist die­se neben der Ver­gü­tungs­pflicht eine Haupt­pflicht des Bestel­lers 14. Wel­che Fol­ge­run­gen sich hier­aus für § 103 InsO erge­ben, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung. Die Abnah­me einer Män­gel­be­sei­ti­gungs­leis­tung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/​B steht jeden­falls nicht im Syn­al­lag­ma und begrün­det nicht die Anwend­bar­keit des § 103 InsO. Die Abnah­me der Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten hat durch­aus recht­li­che Wir­kun­gen. Nach der genann­ten Bestim­mung beginnt mit ihr für die Nach­bes­se­rungs­leis­tung eine Ver­jäh­rungs­frist von zwei Jah­ren neu, die aller­dings nicht vor Ablauf der Regel­fris­ten oder der an ihrer Stel­le ver­ein­bar­ten Frist endet. Ein Zusam­men­hang mit dem Anspruch auf Werk­lohn besteht jedoch nicht. Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn die Ver­gü­tung voll bezahlt wor­den ist und der Bestel­ler einen in § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B nicht aus­drück­lich gere­gel­ten, aber auch nicht aus­ge­schlos­se­nen Vor­schuss­an­spruch gel­tend macht 15. Ob im Fall der Selbst­vor­nah­me über­haupt eine Abnah­me in Betracht kommt, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung.

Einer Anfra­ge nach § 132 Abs. 3 GVG bedarf es nicht, weil der IX. Zivil­se­nat nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan des Bun­des­ge­richts­hofs nun­mehr allein für Insol­venz­sa­chen zustän­dig ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Mai 2019 – IX ZR 44/​18

  1. vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2002 – IX ZR 313/​99, BGHZ 150, 353, 358 zu § 9 GesO; vom 19.11.2015 – IX ZR 198/​14, WM 2016, 90 Rn. 15; Münch­Komm-InsO/Hu­ber, 3. Aufl., § 103 Rn. 67; Uhlenbruck/​Wegener, InsO, 15. Aufl., § 103 Rn. 27[]
  2. BGH, Urteil vom 19.11.2016 – IX ZR 198/​14, aaO Rn. 17; Jaeger/​Jacoby, InsO, § 103 Rn. 128; K.Schmidt/Ringstmeier, InsO, 19. Aufl., § 103 Rn. 17; Uhlenbruck/​Wegener, InsO, 15. Aufl., § 103 Rn. 63[]
  3. BGH, Urteil vom 17.03.1972 – V ZR 53/​70, BGHZ 58, 246, 249; vgl. auch BGH, Urteil vom 15.12 2016 – IX ZR 117/​16, WM 2017, 55 Rn. 15 mwN[]
  4. Münch­Komm-InsO/Hu­ber, 3. Aufl., § 103 Rn. 123; HKIn­sO-/Ma­rotz­ke, 9. Aufl., § 103 Rn. 70; Flöther/​Wehner in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 103 Rn. 17[]
  5. Uhlenbruck/​Wegener, InsO, 15. Aufl., § 103 Rn. 58; Schmidt/​Ringstmeier, InsO, 19. Aufl., § 103 Rn. 18[]
  6. Jaeger/​Jacoby, InsO, § 103 Rn. 111 unter Hin­weis auf die BGH, Urtei­le vom 10.07.2003 – IX ZR 119/​02, BGHZ 155, 371, 374; und vom 22.01.2009 – IX ZR 66/​07, WM 2009, 471 Rn. 15[]
  7. BGH, Urteil vom 17.03.1972, aaO S. 249[]
  8. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 457/​99, BGHZ 150, 138, 148; vom 23.10.2003 – IX ZR 165/​02, WM 2003, 2429, 2431; vom 14.09.2017 – IX ZR 261/​15, BGHZ 216, 10 Rn.19 mwN; vgl. Münch­Komm-InsO/K­reft, 3. Aufl., § 103 Rn. 11 ff[]
  9. BT-Drs. 12/​2443, S. 145 zu § 117 InsOE[]
  10. Hahn, Die gesam­ten Mate­ria­li­en zu den Reichs-Jus­tiz­ge­set­zen, Band 4, Neu­druck 1983, S. 86 f, und 88[]
  11. Hahn, aaO S. 88[]
  12. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 457/​99, BGHZ 150, 138, 145; vom 13.12 2012 – IX ZR 9/​12, WM 2013, 138 Rn. 9; Jaeger/​Jacoby, InsO, § 103 Rn. 111; vgl. HKIn­sO-/Loh­mann, 9. Aufl., § 51 Rn. 46[]
  13. BGH, Urteil vom 15.07.2009 – VIII ZR 217/​06 21; vom 09.06.2011 – III ZR 157/​10, WM 2011, 1678 Rn. 30 mwN[]
  14. BGH, Urteil vom 12.05.2016 – VII ZR 171/​15, BGHZ 210, 206 Rn. 45 mwN[]
  15. vgl. hier­zu etwa Leupertz/​Halfmeier in Prütting/​Wegen/​Weinreich, BGB, 10. Aufl., § 637 Rn. 13[]