Das wegen Mängeln noch nicht abgenommene Werk – und die Insolvenz des Werkunternehmers

Der Insolvenzverwalter kann nur dann die Erfüllung eines gegenseitigen Vertrages verlangen oder die Erfüllung ablehnen, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung im Synallagma stehende Hauptleistungspflichten ganz oder teilweise ausstanden. Dem Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Unternehmers steht kein Recht zur Erfüllungswahl oder Ablehnung der Erfüllung zu, wenn der Besteller den Werklohn vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig gezahlt hatte und nur die Abnahme der vom Unternehmer verweigerten Mängelbeseitigungsarbeiten ausstand.

Das wegen Mängeln noch nicht abgenommene Werk – und die Insolvenz des Werkunternehmers

Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner; und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter gemäß § 103 Abs. 1 InsO den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Der Generalübernehmervertrag stellt einen gegenseitigen Vertrag im Sinne des § 103 InsO dar. In ihm hat sich die Schuldnerin zur schlüsselfertigen Planung und Herstellung der Pflegeeinrichtung verpflichtet, die Bestellerin zur Zahlung der vereinbarten Vergütung. Ein Werkvertrag über Bauleistungen ist ein gegenseitiger Vertrag im Sinne von § 103 InsO1.

Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30.04.2012 hatte die Schuldnerin ihre Pflichten aus dem Generalübernehmervertrag noch nicht vollständig erfüllt. Die Pflegeeinrichtung war errichtet und von der Bestellerin im Grundsatz abgenommen worden. Nach dem vom Berufungsgericht als richtig unterstellten Vortrag der Bestellerin wies die Werkleistung der Schuldnerin jedoch Mängel auf. Eine vollständige Erfüllung im insolvenzrechtlichen Sinne liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung noch beseitigungsfähige Mängel bestanden2.

Die Bestellerin hatte ihre aus dem Bauträgervertrag folgenden Pflichten hingegen im Sinne von § 103 InsO vollständig erfüllt. Sie hatte die im Generalübernehmervertrag vereinbarte Vergütung nach Maßgabe der Vereinbarung vom 27.06.2008 vollständig erbracht. Die allein noch ausstehende Abnahme der bisher nicht erbrachten, von der Schuldnerin ebenso wie vom Insolvenzverwalter verweigerten Nachbesserungsarbeiten betreffend die Kellerfeuchte eröffnet nicht den Anwendungsbereich des § 103 InsO.

Ihrem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift des § 103 InsO nur an die nicht vollständige Erfüllung der vertraglichen Pflichten der einen und der anderen Vertragspartei an, ohne nach deren Art und Umfang zu unterscheiden. Gleiches galt für die Vorgängervorschriften des § 17 KO, des § 36 VerglO und des § 9 GesO. Der Bundesgerichtshof hat den Anwendungsbereich der genannten Bestimmungen folgerichtig schon beim Ausbleiben einer nicht völlig unbedeutenden Nebenleistung für eröffnet gehalten3.

In der Fachliteratur hat diese Rechtsprechung teilweise Zustimmung erfahren4. Teilweise wird aber auch vertreten, dass nur selbständige Nebenpflichten die Anwendbarkeit des § 103 InsO rechtfertigten, Pflichten also, die einen klagbaren Anspruch gewähren und dem Leistungsinteresse dienen5. Nach wieder anderer Ansicht ist ein gegenseitiger Vertrag nur dann im Sinne von § 103 InsO beiderseits nicht erfüllt, wenn es sich bei den im Zeitpunkt der Eröffnung noch ausstehenden Leistungen um im Synallagma stehende Hauptleistungspflichten handelt6. Die Vorschrift des § 103 InsO regele die Fortgeltung des Synallagmas in der Insolvenz; deshalb müssten bei Insolvenzeröffnung auch noch in diesem Verhältnis stehende Ansprüche bestehen.

Die besseren Gründe sprechen für die Richtigkeit der letztgenannten Ansicht.

Das Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 17.03.1972 betraf einen besonders gelagerten Einzelfall, der sich seit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung nicht mehr wiederholen kann. Der Kläger hatte vom Insolvenzverwalter ein Grundstück gekauft und den Kaufpreis vollständig errichtet. Danach wurde das Vergleichsverfahren über das Vermögen des beklagten Verkäufers eröffnet, welches mit einem gerichtlich bestätigten Liquidationsvergleich endete. Unter den Voraussetzungen des § 36 VerglO, welche der V. Zivilsenat wegen der fehlenden Abnahme des Kaufgegenstandes als gegeben erachtet hat, gehörte der Kläger nicht zum Kreis der Vergleichsgläubiger und konnte folglich die Übereignung des bereits bezahlten Grundstücks verlangen. Nach damaliger Ansicht des V. Zivilsenats entsprach diese Lösung nicht nur dem Wortlaut des Gesetzes, sondern auch dem Sinn und Zweck der insoweit übereinstimmenden Regelung in § 36 VerglO und § 17 KO, welcher dahin gehe, bei gegenseitigen Verträgen in erster Linie und möglichst lange den Vertragspartner des Vergleichsoder Gemeinschuldners zu schützen7.

Nach heutigem Verständnis der Vorschrift des § 103 InsO dient das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nicht nur und nicht einmal in erster Linie dem Schutz des Vertragspartners des Insolvenzschuldners. Die Vorschrift dient dazu, dem Vertragspartner des Insolvenzschuldners den durch das funktionelle Synallagma vermittelten Schutz zu erhalten, soll es aber vor allem dem Verwalter ermöglichen, den Vertrag zum Vorteil der Masse und damit im Interesse der Gläubigergesamtheit auszuführen8. Der im Urteil vom 17.03.1972 beabsichtigte Schutz des Vertragspartners war überdies auf den entschiedenen Einzelfall beschränkt, in welchem der Käufer den Kaufpreis bezahlt hatte, das Vergleichsverfahren über das Vermögen des Verkäufers eröffnet worden war und der Vergleichsschuldner von seinem Wahlrecht aus § 50 Abs. 1 Satz 2 VerglO keinen Gebrauch gemacht hatte.

Hat der Käufer im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Kaufpreis vollständig entrichtet und steht nur noch die Abnahme der Kaufsache aus, wird der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Käufers dann, wenn ihm ein Wahlrecht zusteht, die Erfüllung des Vertrages wählen, während der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers die Erfüllung ablehnen wird. Steht dem Verwalter kein Wahlrecht zu, ist der Anspruch des Käufers auf Übereignung der Kaufsache in der Verkäuferinsolvenz nur eine Insolvenzforderung, während der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Käufers diesen Anspruch durchsetzen wird. Die Einbeziehung der vertraglichen Nebenleistungen in den Begriff der vollständigen Erfüllung im Sinne von § 103 InsO führt damit nicht jedenfalls dann nicht, wenn es um die Abnahme einer Kaufsache geht zu einem erweiterten Schutz der Masse oder der anderen Vertragspartei. Gleiches gilt für den hier gegebenen Fall der fehlenden Abnahme einer (verweigerten) Nachbesserung nach vollständiger Zahlung des Werklohns. In der Insolvenz des Unternehmers lehnt der Verwalter dann, wenn ein Wahlrecht besteht, die weitere Erfüllung des Werkvertrages ab; besteht kein Wahlrecht, stellt der Anspruch auf Nachbesserung nur eine Insolvenzforderung dar. In der Insolvenz des Bestellers wird der Verwalter dann, wenn ein Wahlrecht besteht, die Erfüllung des Werkvertrages und damit des Anspruchs auf Nachbesserung wählen; besteht kein Wahlrecht, kann der Verwalter den Anspruch auf Nachbesserung unmittelbar durchsetzen.

Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht nur bei gegenseitigen Verträgen und knüpft an die beiderseitigen Pflichten aus derartigen Verträgen an. Es ist dazu geschaffen worden, um dem Verwalter die Durchführung günstiger Verträge zu ermöglichen, zugleich aber dem Vertragspartner den Schutz der §§ 320 ff BGB zu erhalten. Der Anwendungsbereich des § 103 InsO kann daher nur dann eröffnet sein, wenn auf beiden Seiten synallagmatische Pflichten noch nicht vollständig erfüllt sind. Nebenund Nebenleistungspflichten, die mit den Vertragspflichten der anderen Vertragspartei nicht synallagmatisch verbunden sind, reichen nicht.

Dies zeigt bereits die Entstehungsgeschichte des § 103 InsO. Die Vorschrift des § 103 InsO ist derjenigen des § 17 KO nachgebildet worden9. Die Materialien zu § 15 KO, der Vorgängervorschrift des § 17 KO und des § 103 InsO, stammen aus der Zeit vor der Entstehung und dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs und bedienen sich daher einer anderen Sprache als dieses. Sie kennen den Begriff des funktionellen Synallagmas nicht und unterscheiden auch nicht nach Hauptund Nebenpflichten als Voraussetzung des Wahlrechts des Konkursverwalters. Erkennbar stellten jedoch die Leistungspflichten beider Vertragsparteien die Voraussetzung eines Wahlrechts des Verwalters dar10:

“Von einem solchen Wahlrecht kann nur die Rede sein, wenn sich aus dem zweiseitigen Vertrage Recht und Pflicht des Gemeinschuldners noch gleichzeitig gegenüberstehen, wenn also beide Theile noch nicht oder noch nicht vollständig erfüllt haben. Sonst vereinfacht sich das Rechtsverhältnis nach Art der einseitigen Verträge. Hatte der Gemeinschuldner seinerseits vor der Konkurseröffnung schon vollständig erfüllt, so kann selbstverständlich der Verwalter die allein rückständige Gegenleistung des Mitkontrahenten zur Konkursmasse erfüllt verlangen.”

Das Recht jeder Vertragspartei, die Leistung zu verweigern, wenn die Gegenleistung nicht erbracht wird, sollte auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen bleiben11:

“Verlangt der Verwalter die Erfüllung, so muss er natürlich seinerseits die von dem Gemeinschuldner noch rückständige Leistung vollständig vornehmen. In dieses, nach allen Rechtssystemen begründete Recht des Mitkontrahenten, die von ihm geforderte Erfüllung seiner Leistungen abzulehnen, wenn ihm nicht die Gegenleistung gewährt wird, soll selbstverständlich nicht eingegriffen werden. Der Verwalter hat die Leistung gleich dem Gemeinschuldner zu bewirken.”

Die Verbindung von Leistung und Gegenleistung ist nunmehr in den §§ 320 ff BGB geregelt. Ohne die Verpflichtung zur Leistung entsteht auch die Verpflichtung zur Gegenleistung nicht. Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Vertragspflichten begründen demgegenüber außerhalb des Insolvenzverfahrens lediglich ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB. Im Insolvenzverfahren hat ein solches Zurückbehaltungsrecht vom Ausnahmefall des § 51 Nr. 2, 3 InsO abgesehen keine Wirkung. Es stellt lediglich ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Gegenforderung dar, welches im Insolvenzverfahren nicht zugelassen ist12. Dazu stünde es im Widerspruch, wenn die Durchsetzung einer Masseforderung wegen einer nicht im Synallagma stehenden Nebenleistungspflicht von der Erfüllungswahl und dem daraus folgenden Zwang zur Erfüllung dieser Pflicht abhängig gemacht würde.

Die Pflicht zur Abnahme einer Mängelbeseitigungsleistung (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B) ist eine vertragliche Nebenpflicht, die mit den Hauptpflichten des Unternehmers, insbesondere mit dessen Pflicht zur Herstellung eines mangelfreien Werkes, nicht synallagmatisch verbunden ist.

Das Gegenseitigkeitsverhältnis erstreckt sich bei gegenseitigen Verträgen auf alle Hauptleistungspflichten und auf alle sonstigen vertraglichen Pflichten, die nach dem Vertragszweck von wesentlicher Bedeutung sind. Entscheidend für die Abgrenzung ist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Parteien13.

Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Aufgrund der erheblichen Bedeutung der Abnahme im Werkvertragsrecht ist diese neben der Vergütungspflicht eine Hauptpflicht des Bestellers14. Welche Folgerungen sich hieraus für § 103 InsO ergeben, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Abnahme einer Mängelbeseitigungsleistung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B steht jedenfalls nicht im Synallagma und begründet nicht die Anwendbarkeit des § 103 InsO. Die Abnahme der Nachbesserungsarbeiten hat durchaus rechtliche Wirkungen. Nach der genannten Bestimmung beginnt mit ihr für die Nachbesserungsleistung eine Verjährungsfrist von zwei Jahren neu, die allerdings nicht vor Ablauf der Regelfristen oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet. Ein Zusammenhang mit dem Anspruch auf Werklohn besteht jedoch nicht. Das gilt insbesondere dann, wenn die Vergütung voll bezahlt worden ist und der Besteller einen in § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht ausdrücklich geregelten, aber auch nicht ausgeschlossenen Vorschussanspruch geltend macht15. Ob im Fall der Selbstvornahme überhaupt eine Abnahme in Betracht kommt, bedarf hier keiner Entscheidung.

Einer Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG bedarf es nicht, weil der IX. Zivilsenat nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs nunmehr allein für Insolvenzsachen zuständig ist.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Mai 2019 – IX ZR 44/18

  1. vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 358 zu § 9 GesO; vom 19.11.2015 – IX ZR 198/14, WM 2016, 90 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 67; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl., § 103 Rn. 27 []
  2. BGH, Urteil vom 19.11.2016 – IX ZR 198/14, aaO Rn. 17; Jaeger/Jacoby, InsO, § 103 Rn. 128; K.Schmidt/Ringstmeier, InsO, 19. Aufl., § 103 Rn. 17; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl., § 103 Rn. 63 []
  3. BGH, Urteil vom 17.03.1972 – V ZR 53/70, BGHZ 58, 246, 249; vgl. auch BGH, Urteil vom 15.12 2016 – IX ZR 117/16, WM 2017, 55 Rn. 15 mwN []
  4. MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 123; HKInsO-/Marotzke, 9. Aufl., § 103 Rn. 70; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 103 Rn. 17 []
  5. Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl., § 103 Rn. 58; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 19. Aufl., § 103 Rn. 18 []
  6. Jaeger/Jacoby, InsO, § 103 Rn. 111 unter Hinweis auf die BGH, Urteile vom 10.07.2003 – IX ZR 119/02, BGHZ 155, 371, 374; und vom 22.01.2009 – IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 15 []
  7. BGH, Urteil vom 17.03.1972, aaO S. 249 []
  8. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138, 148; vom 23.10.2003 – IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2431; vom 14.09.2017 – IX ZR 261/15, BGHZ 216, 10 Rn.19 mwN; vgl. MünchKomm-InsO/Kreft, 3. Aufl., § 103 Rn. 11 ff []
  9. BT-Drs. 12/2443, S. 145 zu § 117 InsOE []
  10. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 4, Neudruck 1983, S. 86 f, und 88 []
  11. Hahn, aaO S. 88 []
  12. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138, 145; vom 13.12 2012 – IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 9; Jaeger/Jacoby, InsO, § 103 Rn. 111; vgl. HKInsO-/Lohmann, 9. Aufl., § 51 Rn. 46 []
  13. BGH, Urteil vom 15.07.2009 – VIII ZR 217/06 21; vom 09.06.2011 – III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 30 mwN []
  14. BGH, Urteil vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15, BGHZ 210, 206 Rn. 45 mwN []
  15. vgl. hierzu etwa Leupertz/Halfmeier in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 10. Aufl., § 637 Rn. 13 []