Der öffent­lich-recht­li­che Erstat­tungs­an­spruch als Insol­venz­for­de­rung

Ein öffent­lich-recht­li­cher Erstat­tungs­an­spruch nach § 49a Abs. 1 VwVfG ist im Sin­ne von § 38 InsO auch dann bereits begrün­det und damit Insol­venz­for­de­rung, wenn zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens der Wider­rufs­grund des Auf­la­gen­ver­sto­ßes gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG gege­ben ist 1.

Der öffent­lich-recht­li­che Erstat­tungs­an­spruch als Insol­venz­for­de­rung

Für eine sol­che For­de­rung ist der Rechts­weg nicht zum ordent­li­chen Gericht, son­dern zur Ver­wal­tungs­ge­richts­bar­keit gege­ben, so dass die Fest­stel­lung von der zustän­di­gen Ver­wal­tungs­be­hör­de zu betrei­ben ist 2.

Nach § 38 InsO dient die Insol­venz­mas­se der Befrie­di­gung der per­sön­li­chen Gläu­bi­ger, die einen zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­de­ten Ver­mö­gens­an­spruch gegen den Schuld­ner haben. Das Beru­fungs­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind und die Erstat­tungs­for­de­rung einen zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­de­ten Ver­mö­gens­an­spruch gegen die Zuwen­dungs­emp­fän­ge­rin dar­stellt.

Der Begriff des "begrün­de­ten" Ver­mö­gens­an­spruchs dient dazu, die vom Insol­venz­ver­fah­ren erfass­ten Ver­bind­lich­kei­ten gegen­über nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Rechts­po­si­tio­nen, Neu­schul­den und ins­be­son­de­re Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten abzu­gren­zen. Begrün­det im Sin­ne des § 38 InsO ist ein Anspruch nicht erst dann, wenn er bereits ent­stan­den ist. Auch ein noch nicht fäl­li­ger (betag­ter) oder befris­te­ter Anspruch ist bereits begrün­det, eben­so ein beding­ter Anspruch, wenn er nicht vom Ein­tritt einer Bedin­gung abhängt, die allein im Wil­len des Insol­venz­schuld­ners steht. All­ge­mein gilt, dass ein Anspruch begrün­det ist, wenn der anspruchs­be­grün­den­de Tat­be­stand bereits vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erfüllt ist. Das Schuld­ver­hält­nis muss bestan­den haben, auch wenn sich hier­aus der Anspruch erst spä­ter ergibt; der Rechts­grund sei­ner Ent­ste­hung muss bereits gelegt sein 3.

Das ist im Hin­blick auf die Erfül­lung der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Wider­rufs eines Zuwen­dungs­be­schei­des nicht nur im Fal­le des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG 4, son­dern auch im Fal­le der Nr. 2 die­ser Vor­schrift anzu­neh­men.

Obwohl der Erstat­tungs­an­spruch nach § 49a Abs. 1 VwVfG gegen den Insol­venz­ver­wal­ter erst mit dem Bescheid vom 02.03.2010 und damit nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ent­stan­den ist, war die­ser Anspruch zum Zeit­punkt der Eröff­nung die­ses Ver­fah­rens bereits im Sin­ne des § 38 InsO begrün­det. Nach den nicht mit Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fe­nen und das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt daher bin­den­den (§ 137 Abs. 2 VwGO) Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts waren zu die­sem Zeit­punkt die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG erfüllt, weil die Zuwen­dungs­emp­fän­ge­rin der Auf­la­ge, einen Ver­wen­dungs­nach­weis mit Ori­gi­nal­be­le­gen vor­zu­le­gen, nicht nach­ge­kom­men ist. Dies hat die Begrün­dung des Erstat­tungs­an­spruchs im insol­venz­recht­li­chen Sin­ne zur Fol­ge.

Dem kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass der Wider­ruf noch eine Ermes­sens­aus­übung vor­aus­set­ze. Im Hin­blick auf den Wider­ruf wegen Zweck­ver­feh­lung nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG ergibt sich dies dar­aus, dass die Vor­schrift auf § 44a BHO zurück­geht und damit eben­so bezweckt, dass die Rück­for­de­rung von Haus­halts­mit­teln in Fäl­len der Zweck­ver­feh­lung mög­lich sein muss 5. Dem liegt zugrun­de, dass wegen des haus­halts­recht­li­chen Grund­sat­zes der Wirt­schaft­lich­keit und Spar­sam­keit bei Zuwen­dun­gen, die ihren Zweck ver­feh­len, im Regel­fall das Wider­rufs­er­mes­sen nur durch Wider­ruf feh­ler­frei aus­ge­übt wer­den kann. Der Erstat­tungs­an­spruch wird damit mate­ri­ell aus­schließ­lich von der Zweck­ver­feh­lung getra­gen 6.

Die­se Erwä­gun­gen bean­spru­chen auch für den Fall des Wider­rufs nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG Gel­tung. Die bei­den Wider­rufs­grün­de des § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG sind in his­to­ri­scher, geset­zes­sys­te­ma­ti­scher und teleo­lo­gi­scher Hin­sicht so eng mit­ein­an­der ver­knüpft, dass ihre gleich­ar­ti­ge Hand­ha­bung im Rah­men des § 38 InsO gebo­ten ist.

§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ent­spricht eben­so wie Nr. 1 der Norm der frü­he­ren Rege­lung in § 44a BHO 5 und erwei­tert die Rege­lung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG um die Mög­lich­keit, den Wider­ruf für die Ver­gan­gen­heit vor­zu­neh­men 7. Sämt­li­che in § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG genann­ten Befug­nis­se sind zur Wah­rung haus­halt­li­cher Belan­ge gebo­ten 8. Sie knüp­fen an die kon­kre­te Zweck­be­stim­mung einer Zuwen­dung an, dem auch eine Auf­la­ge dien­lich sein muss, jeden­falls nicht zuwi­der­lau­fen darf (§ 36 Abs. 3 VwVfG), und ermög­li­chen die Rück­for­de­rung im Fal­le einer Ver­feh­lung die­ses Zwecks 5. Die in Nr. 1 und 2 der Norm genann­ten Wider­rufs­grün­de las­sen sich zudem ohne­hin nicht immer trenn­scharf von­ein­an­der abgren­zen; sofern die Zweck­be­stim­mung einer Zuwen­dung in einer Auf­la­ge ent­hal­ten ist, kön­nen durch einen Fehl­schlag der Zweck­er­rei­chung bei­de Tat­be­stän­de erfüllt sein 9.

Ohne Erfolg bestrei­tet der Insol­venz­ver­wal­ter dem­ge­gen­über eine selb­stän­di­ge Bedeu­tung des Wider­rufs­grun­des der nicht­er­füll­ten Auf­la­ge (§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG) neben dem­je­ni­gen des nicht­er­reich­ten Zuwen­dungs­zwecks (§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG) für den – hier gege­be­nen – Fall, dass Gegen­stand der Auf­la­ge die Ver­pflich­tung zur frist­ge­rech­ten Vor­la­ge voll­stän­di­ger Ver­wen­dungs­nach­wei­se sei. Er ver­kennt, dass § 49 Abs. 3 VwVfG nicht nur sicher­stel­len will, dass der Zuwen­dungs­zweck erreicht, regel­mä­ßig also das Vor­ha­ben über­haupt rea­li­siert wur­de, son­dern dass dies auch gera­de unter Ein­satz der zuge­wen­de­ten öffent­li­chen Mit­tel geschah. Hin­zu kommt, dass oft erst die Ver­wen­dungs­nach­wei­se der Zuwen­dungs­be­hör­de die genaue­re Über­prü­fung der Plan­ge­rech­tig­keit und der Qua­li­tät der Vor­ha­ben­rea­li­sie­rung ermög­li­chen.

Auf der Rechts­fol­gen­sei­te ist nicht nur für § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG, son­dern auch für Nr. 2 die­ser Vor­schrift im Hin­blick auf den Grund­satz der Wirt­schaft­lich­keit und Spar­sam­keit davon aus­zu­ge­hen, dass das Vor­lie­gen eines Wider­rufs­grun­des für die Bewil­li­gung einer Sub­ven­ti­on im Regel­fall den Wider­ruf nach sich zieht und hier­von nur im Aus­nah­me­fall abge­se­hen wer­den kann 10.

Damit wird der an § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG anknüp­fen­de Erstat­tungs­an­spruch mate­ri­ell von dem Auf­la­gen­ver­stoß getra­gen und bedarf kei­ner wei­te­ren recht­fer­ti­gen­den Umstän­de. Das auf die­ser Grund­la­ge aus­zu­üben­de Ermes­sen ermög­licht es wie in den Fäl­len der Zweck­ver­feh­lung ledig­lich, im Ein­zel­fall – etwa aus Grün­den der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit – vom Wider­ruf und damit der Rück­for­de­rung abzu­se­hen. Vor die­sem Hin­ter­grund kommt es nicht dar­auf an, dass das Ermes­sen aus­ge­übt wur­de, um den Erstat­tungs­an­spruch im Sin­ne von § 38 InsO zu begrün­den. Unab­hän­gig davon sind den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts kei­ne Umstän­de zu ent­neh­men, derent­we­gen zuguns­ten des Insol­venz­ver­wal­ters aus­nahms­wei­se vom Wider­ruf der Bewil­li­gung hät­te abge­se­hen wer­den müs­sen.

Die in Rede ste­hen­de Auf­la­ge ist nicht einer – die Begrün­dung eines ver­mö­gens­recht­li­chen Anspruchs im Sin­ne des § 38 InsO hin­dern­den – Bedin­gung gleich­zu­set­zen, deren Ein­tritt allein im Wil­len des Schuld­ners steht ("Pote­sta­tiv­be­din­gung"). Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob eine der­ar­ti­ge, selb­stän­dig durch­setz­ba­re Auf­la­ge über­haupt mit einer Pote­sta­tiv­be­din­gung ver­gleich­bar ist. Im vor­lie­gen­den Fall waren nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts bereits vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Wider­ruf erfüllt, deren Ein­tritt damit nicht mehr mit­tels einer Wil­lens­be­tä­ti­gung der Zuwen­dungs­emp­fän­ge­rin ver­hin­dert wer­den konn­te.

Im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kommt es auf die Kennt­nis der Behör­de von dem Wider­rufs­grund für die Begrün­dung des Erstat­tungs­an­spruchs nach § 38 InsO eben­so wenig an wie auf die Ent­schei­dungs­frist des § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG 11. Schließ­lich bedarf es zu dem nach § 38 InsO maß­geb­li­chen Zeit­punkt auch nicht des Vor­lie­gens eines wirk­sa­men Wider­rufs­be­schei­des; die dem ent­ge­gen­ste­hen­den Erwä­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts im Bereich des Erschlie­ßungs­bei­trags­rechts 12 las­sen sich nicht ver­all­ge­mei­nern und auf den Wider­ruf einer Zuwen­dung über­tra­gen 13.

Die Erstat­tungs­for­de­rung stellt schließ­lich kei­ne nach­ran­gi­ge For­de­rung im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der 2004 gel­ten­den Fas­sung (vgl. Art. 103c Abs. 1 Satz 1 EGIn­sO) dar, die nach § 174 Abs. 3 InsO nur auf beson­de­re Auf­for­de­rung zur Insol­venz­ta­bel­le anzu­mel­den gewe­sen wäre. Das setz­te vor­aus, dass die Erstat­tungs­for­de­rung auf Rück­ge­währ des kapi­ta­ler­set­zen­den Dar­le­hens eines Gesell­schaf­ters gerich­tet wäre oder eine gleich­ge­stell­te For­de­rung dar­stel­len wür­de. Nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts und sei­ner revi­si­ons­recht­lich unbe­denk­li­chen Aus­le­gung des Zuwen­dungs­be­schei­des han­delt es sich bei der Zuwen­dung weder um ein kapi­ta­ler­set­zen­des Dar­le­hen noch um eine gleich­ge­stell­te For­de­rung, da es an einer Rück­zah­lungs- oder Rück­ge­währ­ver­pflich­tung fehl­te.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 19. Juni 2019 – 10 C 2.18

  1. Fort­füh­rung von BVerwG, Urteil vom 26.02.2015 – 3 C 8.14, BVerw­GE 151, 302[]
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.05.1997 – 3 B 151.96, Buch­holz 401.0 § 251 AO Nr. 1[]
  3. vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 26.02.2015 – 3 C 8.14, BVerw­GE 151, 302 Rn. 13 f. m.w.N.[]
  4. dazu BVerwG, Urteil vom 26.02.2015 – 3 C 8.14, BVerw­GE 151, 302[]
  5. BT-Drs. 13/​1534 S. 5[][][]
  6. BVerwG, Urteil vom 26.02.2015 – 3 C 8.14, BVerw­GE 151, 302 Rn. 17[]
  7. Sachs, in: Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 9. Aufl.2018, § 49 Rn. 105[]
  8. BT-Drs. 13/​1534 S. 6[]
  9. Abel, in: Bader/​Ronellenfitsch, Beck­OK VwVfG, Stand April 2019, § 49 Rn. 81[]
  10. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 16.06.1997 – 3 C 22.96, BVerw­GE 105, 55, 58; und vom 26.06.2002 – 8 C 30.01, BVerw­GE 116, 332, 337[]
  11. BVerwG, Urteil vom 26.02.2015 – 3 C 8.14, BVerw­GE 151, 302 Rn. 21[]
  12. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 26.01.2010 – 9 S 1/​09, NVwZ-RR 2010, 494[]
  13. BVerwG, Urteil vom 26.02.2015 – 3 C 8.14, BVerw­GE 151, 302 Rn.19[]