Die beantragte Insolvenz in Eigenverwaltung – und die Vergütung des vorläufigen Sachwalters

Dem vorläufigen Sachwalter sind die Tätigkeiten zu vergüten, die ihm vom Gesetz; vom Insolvenzgericht oder den Verfahrensbeteiligten in wirksamer Weise übertragen worden sind¹.

Bei beantragter Eigenverwaltung kann im Eröffnungsverfahren der vorläufige Sachwalter vom vorläufigen Gläubigerausschuss mit Zustimmung des Schuldners beauftragt werden, einen Insolvenzplan auszuarbeiten; weitere Aufgaben können dem vorläufigen Sachwalter auf diesem Weg über sein von Gesetz und Insolvenzgericht festgelegtes Tätigkeitsfeld hinaus nicht übertragen werden.

Der vorläufige Sachwalter darf im Rahmen seiner Überwachungs- und Kontrolltätigkeit die Eigenverwaltung beratend begleiten in dem Sinne, dass er sich rechtzeitig in die Erarbeitung der Sanierungskonzepte und die Wahrnehmung sonstiger Aufgaben einbinden lässt und rechtzeitig zur Durchführbarkeit der beabsichtigten Maßnahmen äußert; eine nur nachlaufend wahrgenommene Überwachung ist unzureichend.

Die Auslagenpauschale des vorläufigen Sachwalters bemisst sich nach § 12 Abs. 3 InsVV.

Vergütungsgrundsätze für den (vorläufigen) Sachwalter[↑]

Dem vorläufigen Sachwalter steht kein selbständig zu berechnender Vergütungsanspruch zu. Der Sachwalter erhält, wenn er als vorläufiger Sachwalter tätig war, einen Zuschlag von 25 v.H. auf seine Vergütung, insgesamt also eine Regelvergütung von 85 v.H. der Vergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV. Die Vergütung wird einheitlich festgesetzt. Zuvor kann der Sachwalter auf Antrag einen Vorschuss erhalten. Ein Vorschuss ist für die Tätigkeit als Sachwalter unter den Voraussetzungen des § 9 InsVV zu bewilligen, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Antrag stets für die Zeit bis zur Eröffnung. Wird der Sachwalter ausgetauscht oder der vorläufige Sachwalter ausnahmsweise nicht auch zum Sachwalter bestellt, ist seine Vergütung bei Abschluss des Verfahrens anteilig festzusetzen. Die Feststellung einer abweichenden Berechnungsgrundlage erübrigt sich.

Die Möglichkeit der Bestellung eines vorläufigen Sachverwalters ist durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 07.12 2011² eingeführt worden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Vorteile der Eigenverwaltung zuvor vielfach schon dadurch verloren gegangen seien, dass im Eröffnungsverfahren ein starker vorläufiger Verwalter eingesetzt worden sei, dem Schuldner also die Verfügungsmacht über das Unternehmen entzogen worden sei. Um eine solche Vorentscheidung gegen die Eigenverwaltung zu vermeiden, solle künftig allenfalls ein vorläufiger Sachwalter mit nur den Befugnissen bestellt werden, die auch dem endgültigen Sachwalter im eröffneten Verfahren zustehen³. Folgerichtig wurde hinsichtlich der Aufgaben und Befugnisse des vorläufigen Sachwalters in § 270a Abs. 1 Satz 2, § 270b Abs. 2 Satz 1 InsO auf die Bestimmungen über die Rechtsstellung und Mitwirkungsrechte des Sachwalters in §§ 274, 275 InsO verwiesen.

Durch das genannte Gesetz wurde in Art. 1 Nr. 5 in § 22a InsO die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses vorgesehen. Außerdem wurden verschiedene vergütungsrechtliche Regelungen getroffen: Zum einen in Art. 1 Nr. 7 durch Einfügung eines neuen § 26a InsO zur Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters im nicht eröffneten Verfahren. Zum anderen in Art. 2 durch Änderung von § 17 InsVV, wo in einem neuen Absatz 2 die Vergütung der Mitglieder des durch dieses Gesetz neu geschaffenen vorläufigen Gläubigerausschusses geregelt wurde. Eine Regelung zur gesonderten Vergütung des vorläufigen Sachwalters wurde nicht vorgesehen.

Die Annahme, der Gesetzgeber habe die Notwendigkeit einer solchen Regelung übersehen oder vergessen, erscheint unter diesen Umständen wenig wahrscheinlich, weil er sich mit dessen Aufgaben intensiv befasst hatte. Außerdem hatte er auch im Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.07.2013⁴ keinen Anlass gesehen, eine Regelung zur Vergütung des vorläufigen Sachwalters ergänzend zu treffen, obwohl dort in Art. 1 Nr. 12 (§ 63 InsO), 13 (§ 65 InsO), Art. 4 (Art. 103h EGInsO), Art. 5 (§§ 3, 11, 13, 17, 19 InsVV) und Art. 9 Satz 2 umfassend neue Regelungen zur Vergütung, insbesondere derjenigen des vorläufigen Insolvenzverwalters, vorgesehen worden sind. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass für den vorläufigen Sachwalter die Regelungen für den vorläufigen Verwalter ganz oder teilweise entsprechend anwendbar sein sollten, hätte es nahegelegen, dies spätestens bei der Neuregelung dieser Vorschriften klarzustellen oder zumindest zu thematisieren. Auch dies ist nicht geschehen. Dies spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber davon ausging, die Vergütung des Sachwalters einschließlich derjenigen des vorläufigen Sachwalters sei bereits ausreichend geregelt, habe aber nichts mit der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu tun.

Der Bundesgerichtshof hat deshalb mit Beschluss vom 21.07.2016⁵ entschieden, dass § 12 InsVV auch für den vorläufigen Sachwalter anzuwenden ist. Eine zusätzliche entsprechende Anwendung zunächst von § 11 InsVV aF, später von § 63 Abs. 3 InsO nF, § 11 InsVV nF scheidet dagegen aus. Die Höhe der Vergütung für die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters kann allerdings nicht unverändert aus § 12 InsVV entnommen werden. Der Bundesgerichtshof hat es für angemessen erachtet, die Vergütung des vorläufigen Sachwalters anteilig mit 25 v.H. der Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 2 Abs. 1 InsVV zu bemessen. Dem möglichen Mehraufwand des vorläufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren ist gegebenenfalls durch einen Zuschlag Rechnung zu tragen.

Abweichungen, was die Feststellung der Berechnungsgrundlage betrifft, sind nicht erforderlich. Sie ist mit derjenigen des endgültigen Sachwalters identisch. Diese bestimmt sich gemäß § 10 InsVV grundsätzlich nach den Bestimmungen für den Insolvenzverwalter in § 1 InsVV. Der zahlreichen aus § 11 Abs. 1, 3, 4 InsVV nF, § 63 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 InsO nF folgenden Abweichungen bedarf es ebenso wenig wie der Korrekturmöglichkeit nach § 63 Abs. 3 Satz 4 InsO nF, § 11 Abs. 2 InsVV nF.

Die Anwendung der allgemeinen Vergütungsgrundsätze und des § 12 InsVV machen es nicht erforderlich, dem vorläufigen Sachwalter einen gesondert festzusetzenden Anspruch zuzubilligen, wenn er – wie dies in aller Regel geschieht – auch zum endgültigen Sachwalter bestellt worden ist. Dann wird seine Vergütung als vorläufiger Sachwalter mit der Vergütung des (endgültigen) Sachwalters gemäß § 64 Abs. 1 InsO, § 8 InsVV durch einen Zuschlag von 25 v.H. zur Vergütung des endgültigen Sachwalters festgesetzt. Hinzu kommen gegebenenfalls auch hinsichtlich der Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters Zu- und Abschläge, die wegen der einheitlichen Berechnungsgrundlage in gleicher Weise wie beim Sachwalter berechnet werden können. Ob die zuschlagsbegründende Tätigkeit in der Zeit der vorläufigen Sachwaltung oder im eröffneten Verfahren erbracht wurde, ist unerheblich. Dasselbe gilt, wenn sie teils im Eröffnungsverfahren, teils danach erbracht wurde.

Bis zur Festsetzung der Vergütung des Sachwalters kann bei längerer Dauer des Verfahrens jederzeit gemäß §§ 10, 9 InsVV ein Vorschuss beantragt und bewilligt werden. Diesen kann zwar der (vorläufige) Sachwalter, wenn er sich nicht die Kontoführung nach § 275 Abs. 2 InsO vorbehalten hat⁶, nicht selbst der Masse entnehmen (vgl. § 9 InsVV). Der eigenverwaltende Schuldner muss ihn aber auszahlen. Wird der vorläufige Sachwalter oder der endgültige Sachwalter vorzeitig abgelöst, bemisst sich seine Vergütung anteilig. Wird das Verfahren nicht eröffnet, ist § 26a InsO analog anzuwenden. Wird der vorläufige Sachwalter ausnahmsweise nicht als endgültiger Sachwalter bestellt, hat er Anspruch auf anteilige Vergütung, hier für seine Tätigkeit bis zur Eröffnung. § 9 InsVV ist so auszulegen, dass der vorläufige Sachwalter bei Eröffnung in jedem Fall einen Vorschuss beanspruchen kann, ohne dass es auf einen Zeitablauf von sechs Monaten ankommt⁷.

Zu- und Abschläge[↑]

Dabei sind auf die Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles Zu- und Abschläge vorzunehmen. Maßgebend ist hierfür, soweit einschlägig, der über § 10 InsVV entsprechend anwendbare § 3 InsVV⁸.

Maßgebliches Kriterium für die Gewährung von Zu- und Abschlägen ist der im Verhältnis zu den in jedem Verfahren zu erfüllenden gesetzlichen Aufgaben des (vorläufigen) Sachwalters gestiegene oder geminderte Arbeitsaufwand⁹.

Das die Vergütung festsetzende Gericht kann für einzelne Zu- und Abschlagstatbestände zunächst gesonderte Zu- und Abschläge ansetzen. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch nicht zwingend erforderlich. Maßgebend ist für den Gesamtzuschlag oder Gesamtabschlag eine im Ergebnis angemessene Gesamtwürdigung. Dieser vorausgehen muss in jedem Fall eine genaue Überprüfung und Beurteilung aller in Frage kommenden Zu- und Abschlagstatbestände, insbesondere der vom (vorläufigen) Sachwalter beantragten Zuschläge¹⁰. Die Überprüfung und ihr Ergebnis hat in der Begründung der Vergütungsfestsetzung entsprechenden Ausdruck zu finden. Auf die Gesamtwürdigung kann schon deshalb nicht verzichtet werden, weil sich viele in Betracht kommende Zu- und Abschlagstatbestände überschneiden¹¹.

Zuzu Zuschläge erhöhen den Regelbruchteil um den Vomhundertsatz, der als Zuschlag gewährt wird¹². Belasten erschwerende Zustände den vorläufigen Sachwalter in gleicher Weise, wie sie den endgültigen Sachwalter beschweren würden, wenn erst er diese Aufgabe hätte wahrnehmen müssen, sind die deswegen zu gewährenden Zuschläge, da die Berechnungsgrundlage übereinstimmt, in gleicher Höhe zu gewähren¹³.

Eine Bindung an Faustregeltabellen besteht nicht¹⁴. Entscheidungen anderer Gerichte in vergleichbaren Fällen können aber eine Orientierungshilfe bieten¹⁵.

Die Bemessung der Zu- und Abschläge ist auch beim (vorläufigen) Sachwalter Aufgabe des Tatrichters. In der Rechtsbeschwerdeinstanz ist die Bemessung nur daraufhin zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt¹⁶.

Vergütung aller zugewiesenen Tätigkeiten[↑]

Zu vergüten sind alle Tätigkeiten, die dem (vorläufigen) Sachwalter vom Gesetz selbst oder vom Insolvenzgericht oder den Verfahrensbeteiligten in gesetzlicher Weise wirksam übertragen worden sind. Aufgaben, die der (vorläufige) Sachwalter in Überschreitung seiner ihm gesetzlich zukommenden Aufgaben ausgeübt hat, sind nicht gesetzlich zu vergüten. Der (vorläufige) Sachwalter kann seine Aufgaben nicht eigenmächtig in zu Lasten der Masse vergütungspflichtiger Weise erweitern¹⁷.

Beschäftigung weiterer Rechtsanwälte[↑]

Den Umstand, dass der vorläufige Sachwalter zwei andere Rechtsanwälte zur Wahrnehmung seiner eigenen Aufgaben als vorläufiger Sachwalter eingesetzt hat, rechtfertigt aus den zutreffenden Gründen des Beschwerdegerichts keinen Zuschlag.

Unternehmensfortführung[↑]

Die Unternehmensfortführung ist für das Eröffnungsverfahren bei beantragter Eigenverwaltung typisch und prägt den gesetzlichen Regelfall. Bei Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ist das Unternehmen, das der Schuldner betreibt, allerdings gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO in der Regel ebenfalls vorerst fortzuführen. Das gilt aber nur, wenn überhaupt ein Unternehmen vorhanden und dieses noch werbend tätig ist. Das ist in Verfahren, in denen keine Eigenverwaltung beantragt wird, nicht der Regelfall.

Jedenfalls ist auf die Vergütung des Sachwalters wie des vorläufigen Sachwalters gemäß § 10 InsVV die Vorschrift des § 3 InsVV entsprechend anwendbar, der in Absatz 1 Buchst. b bei Unternehmensfortführung regelmäßig einen Zuschlag vorsieht, wenn die Masse nicht entsprechend größer geworden ist. Der vorläufige Sachwalter wie der endgültige Sachwalter führen freilich das Unternehmen nicht selbst fort, sondern haben die Fortführung durch den Schuldner gemäß § 274 Abs. 2 InsO lediglich zu überwachen. Nicht anders ist es aber bei dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter, der bei Betriebsfortführung während des Eröffnungsverfahrens grundsätzlich einen Vergütungszuschlag erhält¹⁸. Denn die Begleitung der Unternehmensfortführung kann ähnlich aufwändig sein wie die Unternehmensfortführung selbst¹⁹.

Beim (vorläufigen) Sachwalter kann deshalb insoweit nichts anderes gelten, wenn die Überwachung der Betriebsfortführung seine Arbeitskraft in überdurchschnittlichem Umfang in Anspruch genommen hat²⁰. Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldner in einem durchschnittlichen Verfahren die Überwachung und Kontrolle jederzeit ermöglicht, die Unterlagen und Daten aufbereitet und vollständig zur Verfügung stellt und jederzeit Auskunft gibt²¹. Die Information von Kunden und Lieferanten gehört dabei nicht zu den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters. Sie ist bei der Zuschlagsbemessung nicht berücksichtigungsfähig. Zu den Aufgaben des (vorläufigen) Sachwalters gehört bei der Unternehmensfortführung vor allem die Überwachung der Geschäftsführung, was die dauerhafte und umfassende Einbindung in den Prozess der Betriebsfortführung erfordert. Dazu gehört auch die Kontrolle der laufenden Bestellungen.

Das aktive Führen von Verhandlungen mit Kreditgebern wie hier der Sparkasse ist, was das Beschwerdegericht zutreffend gesehen hat, nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters. Er hat sich auch hier auf Kontroll- und Überwachungsaufgaben zu beschränken, die er allerdings auch während laufender Vertragsverhandlungen ausüben und deshalb an diesen teilnehmen kann. Er darf jedoch nicht als Vertreter des Schuldners oder als dessen Wortführer auftreten.

Die Entwicklung von Maßnahmen und Strategien hinsichtlich Umsatzsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen ist Aufgabe des Schuldners und seiner eigenen oder von ihm bereit zu stellenden Sanierungsexpertise. Der vorläufige Sachwalter hat auch insoweit nur Kontroll- und Überwachungsaufgaben.

Voraussetzung eines Zuschlags ist zudem, dass die Masse nicht entsprechend größer geworden ist. Nur wenn die Erhöhung der Vergütung durch Massemehrung aufgrund Fortführung des Unternehmens hinter dem Betrag zurück bleibt, der dem (vorläufigen) Sachwalter bei unveränderter Masse als Zuschlag gebühren würde, ist ihm ein diese Differenz in etwa ausgleichender Zuschlag zu gewähren²². Dabei ist bei der Höhe des als Vergleichsmaßstab anzusetzenden Zuschlags ohne Massemehrung zu berücksichtigen, dass die Überwachungstätigkeit in ihren notwendigen Grundmaßnahmen zur Regeltätigkeit gehört. Der Zuschlag ist an dem geleisteten Mehraufwand zu messen und hat die Relation zur Regelvergütung des endgültigen Sachwalters auch in zeitlicher Hinsicht zu beachten. Der in der Zeit der Unternehmensfortführung erwirtschaftete Umsatz ist dagegen, entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts, allenfalls von ganz untergeordneter Bedeutung.

Bei der Frage, ob die Masse im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV nicht entsprechend größer geworden ist, ist gemäß § 10 InsVV, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV maßgebend, wonach bei der Berechnungsgrundlage nur der Überschuss anzusetzen ist, der bei der Unternehmensfortführung erzielt wurde²³.

Konzernstrukturen und Auslandsbezug[↑]

Konzernstrukturen und Auslandsbezug rechtfertigen bei der hier vorliegenden erheblichen Unternehmensgröße, bei der dies dem Normalfall entspricht, als solches keinen Zuschlag. Nicht zu beanstanden ist der zugebilligte Zuschlag wegen des über regelhafte Verfahren hinausgehenden Aufwandes. Zutreffend ist auch, dass die Entscheidung über das Fortbestehen ausländischer Tochtergesellschaften Aufgabe der Eigenverwaltung war. Auch insoweit kann bei einem über regelhafte Verfahren hinausgehenden Überwachungs- und Kontrollaufwand im Einzelfall ein Zuschlag gerechtfertigt sein.

Zustimmungsvorbehalt[↑]

Der mit dem Zustimmungsvorbehalt verbundenen Arbeitsmehraufwand ist ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit dieser Anordnung, die der vorläufige Sachwalter unterstellen durfte²⁴, zuschlagsverpflichtend. Bei der Höhe des hierfür anzusetzenden Zuschlags ist zu berücksichtigen, dass auch insoweit lediglich Kontroll- und Überwachungsfunktionen ausgeübt werden, die Geschäftsführung selbst aber bei der Eigenverwaltung liegt. Diese Aufgabe des (vorläufigen) Sachwalters gehört nicht zu den in der Insolvenzordnung vorgesehenen Regelaufgaben. Sie gehört aber im weitesten Sinne zur Unternehmensfortführung. Auch dies zeigt, dass für die Unternehmensfortführung ein Zuschlag gerechtfertigt sein kann, im vorliegenden Fall auch tatsächlich geboten ist²⁵.

Sanierungsbemühungen[↑]

Es gehört nicht zu den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters, in eigener Zuständigkeit ein Sanierungskonzept zu erarbeiten und M & A-Prozesse anzustoßen. Es ist auch nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters, aus eigener Zuständigkeit als Alternative zum M & A-Prozess einen Insolvenzplan zu erarbeiten.

Die von der Eigenverwaltung ausgearbeiteten Szenarien zur Fortführung des Geschäftsbetriebs hatte der vorläufige Sachwalter aber auf ihre Durchführbarkeit und die Auswirkungen auf die Quotenerwartung der Gläubiger zu überprüfen. Es war seine Aufgabe, Planungen der Eigenverwaltung im Rahmen seiner Kontrolle zu plausibilisieren und abzuwägen.

Der (vorläufige) Sachwalter hat die Eigenverwaltung des Schuldners im Rahmen seiner Überwachungs- und Kontrolltätigkeit entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts beratend zu begleiten. Dies ist nicht dahin zu verstehen, dass er anstelle der Eigenverwaltung den Sanierungsprozess lenken darf. Er darf sich aber umgekehrt nicht darauf beschränken, von der Eigenverwaltung vorgelegte und abgeschlossen erarbeitete Konzepte nachträglich zu billigen oder im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit zu verwerfen. Eine solche Vorgehensweise würde dem Sanierungsprozess schwerwiegend schaden. Er muss vielmehr beratend in dem Sinne tätig werden, dass er sich rechtzeitig in die Erarbeitung der Konzepte einbinden lässt und rechtzeitig zu erkennen gibt, welche erwogenen Maßnahmen nach seiner Auffassung möglich und welche Wege gangbar sind²⁶. Die Überwachungsaufgabe kann nicht nachlaufend wahrgenommen werden. Das wäre mit dem Sanierungszweck und der Eilbedürftigkeit des Verfahrens unvereinbar. Die Überwachungsfunktion hat vielmehr zukunftsorientiert zu erfolgen.

Der Umfang der zulässigen Beratungstätigkeit ist bei der Höhe des Zuschlags angemessen zu berücksichtigen.

Hohe Anzahl von Mitarbeitern[↑]

Eine hohe Zahl von Mitarbeitern im Unternehmen kann einen Zuschlag rechtfertigen, wenn damit ungewöhnlicher, über das Übliche hinausgehende Arbeitsaufwand in der Überwachungstätigkeit verbunden war. Allerdings kann auch dieser Aufwand schon im Rahmen des Zuschlagstatbestandes der Unternehmensfortführung berücksichtigt werden.

Die Information der Mitarbeiter, aber auch die Abhaltung von Mitarbeiterversammlungen oder das Entwerfen und Versenden von Informationsschreiben an die Mitarbeiter ist nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters. Er hat auch insoweit lediglich Überwachungsaufgaben.

Zahlungsverkehr[↑]

Der vorläufige Sachwalter kann einen Zuschlag verlangen, weil er den Zahlungsverkehr nach § 275 Abs. 2 InsO und des Beschlusses an sich gezogen und die Verantwortung hierfür im Rahmen der Unternehmensfortführung übernommen hat. Auch dies ist allerdings Teil der Unternehmensfortführung. Es kann schon in dem hierfür zu gewährenden Zuschlag mitberücksichtigt werden.

Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss[↑]

Ein vorläufiger Gläubigerausschuss nach § 22a InsO muss nicht in allen Verfahren bestellt werden. Ist er bestellt, verursacht er dem vorläufigen Sachwalter Mehraufwand. Andererseits vermag er auch den vorläufigen Sachwalter zu entlasten, weil er seinerseits Überwachungsfunktionen gemäß § 69 InsO und Aufgaben insbesondere nach §§ 56a, 270 Abs. 3 InsO und im – hier allerdings nicht einschlägigen – Schutzschirmverfahren nach § 270b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 InsO hat²⁷. Ein möglicher Zuschlag wird deshalb einen nur geringen Umfang haben.

Unterstützung und Überwachung bei der Vorfinanzierung der Gehälter[↑]

Die Unterstützung (im Sinne einer begleitenden Kontrolle) und Überwachung bei der Vorfinanzierung der Löhne und Gehälter durch den vorläufigen Sachwalter ist zuschlagwürdig, wenn diese erheblich über das übliche Maß hinausgegangen sind. Auch dieser Umstand kann wiederum schon bei einem Zuschlag für die Begleitung und Überwachung der Unternehmensfortführung berücksichtigt werden.

Übernahme arbeitsrechtlicher Sonderaufgaben[↑]

Die Übernahme arbeitsrechtlicher Sonderaufgaben durch den vorläufigen Sachwalter, insbesondere das Führen unter anderem von Verhandlungen mit Gewerkschaften und Betriebsrat und die Überarbeitung und Anpassung des Sanierungskonzeptes der Insolvenzschuldnerin unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten ist nicht zuschlagsfähig, weil damit der vorläufige Sachwalter seine gesetzlichen Aufgaben der Überwachung und Kontrolle einschließlich Beratung in dem oben erläuterten Sinne überschritten hat. Die gesetzlichen Aufgaben des vorläufigen Sachwalters konnten insoweit auch nicht auf Wunsch der Eigenverwaltung mit ausdrücklicher Zustimmung oder Auftragserteilung durch den vorläufigen Gläubigerausschuss erweitert werden.

Mit Recht hat der vorläufige Sachwalter im vorliegenden Fall den ursprünglich von der Schuldnerin beabsichtigten Auftrag an ihn (oder seine Kanzlei), diese Aufgaben entgeltlich für sie zu erledigen, abgelehnt. Ein solcher Vertrag wäre nichtig gewesen. Das ergibt sich aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO und der Insolvenzzweck widrigkeit derartiger Verträge²⁸.

Weitere Aufgabenübertragungen[↑]

Die Insolvenzordnung sieht nicht vor, dass der vorläufige Sachwalter weitere Aufgaben aus eigener Kompetenz an sich ziehen oder dass ihm über das Gesetz hinaus weitere Aufgaben übertragen werden können. Die §§ 270a und 270b InsO verweisen lediglich auf §§ 274, 275 InsO, nicht einmal auf weitere Aufgaben des endgültigen Sachwalters. Dies beruht allerdings im Wesentlichen darauf, dass diese Aufgaben erst im eröffneten Verfahren anfallen, etwa die Führung der Insolvenztabelle (§ 270c Satz 2 InsO), Fragen der Erfüllungswahl nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 279 InsO) und die Geltendmachung von Ansprüchen, die erst mit der Eröffnung entstehen (§ 280 InsO). Auch die §§ 277, 281 bis 285 InsO betreffen das eröffnete Verfahren.

Im Eröffnungsverfahren kann allerdings das Insolvenzgericht Anordnungen treffen. Eine solche ist hier, was die Wahrnehmung der arbeitsrechtlichen Sonderaufgaben und die Erstellung des Insolvenzplans betrifft, nicht erfolgt. Die Zulässigkeit des Umfangs solcher Anordnungen kann daher dahinstehen.

§ 284 InsO sieht vor, dass dem Sachwalter von der Gläubigerversammlung eine gesonderte Aufgabe übertragen wird, nämlich die Ausarbeitung eines Insolvenzplans, für die der Sachwalter, anders als der Insolvenzverwalter nach § 218 Abs. 1 InsO, kein eigenes Initiativrecht hat. Diese Möglichkeit kam auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Bundestages in das Gesetz²⁹. An sich obliegt bei der Eigenverwaltung diese Aufgabe allein dem Schuldner.

Erarbeitung eines Insolvenzplans[↑]

Die entsprechende Anwendung des § 284 InsO ist zwar in §§ 270a, 270b InsO für den vorläufigen Sachwalter nicht vorgesehen. Auch gibt es im Eröffnungsverfahren noch keine Gläubigerversammlung. Andererseits ist es im Regelfall gerade für eine Sanierung in Eigenverwaltung erforderlich, einen Insolvenzplan schon im Eröffnungsverfahren zu erarbeiten, wovon § 270b InsO im Schutzschirmverfahren zwingend ausgeht. Die Erarbeitung ist in der Eigenverwaltung auch im Eröffnungsverfahren allein Aufgabe des Schuldners.

Der Bundesgerichtshof hält es aber in entsprechender Anwendung des § 284 Abs. 1 Satz 1 InsO für zulässig, dass der vorläufige Sachwalter wirksam beauftragt wird, einen Insolvenzplan zu erarbeiten. Da der Schuldner in seinen Rechten in der Eigenverwaltung nicht beeinträchtigt werden darf, ist hierfür stets die Zustimmung des Schuldners erforderlich, außerdem der ausdrückliche Auftrag des vorläufigen Gläubigerausschusses. Dieser tritt hier zur Wahrnehmung der Belange der Gläubiger an die Stelle der noch nicht existierenden Gläubigerversammlung. Die so übertragene Aufgabe ist eine solche des vorläufigen Sachwalters, die er in Ausübung seines Amtes wahrnimmt. Die Tätigkeit ist aus der Masse mit einem Zuschlag zu vergüten.

Ein solcher Auftrag ist dem vorläufigen Sachwalter im hier entschiedenen Fall allerdings nicht erteilt worden. Seine Tätigkeit hatte sich deshalb insoweit auf eine Überwachung, Kontrolle und begleitende Beratung der Eigenverwaltung zu beschränken.

Für die Zulässigkeit einer weitergehenden Übertragung von Aufgaben der Eigenverwaltung auf den vorläufigen Sachwalter bietet die Insolvenzordnung keine Grundlage. Das gilt insbesondere für die hier vorgenommene Übertragung arbeitsrechtlicher Sonderaufgaben. Der vorläufige Sachwalter hatte sich deshalb auf seine gesetzlichen Aufgaben zu beschränken. Eine Erweiterung der Aufgaben, wie sie in der Praxis von den (vorläufigen) Sachwaltern häufig als notwendig bezeichnet wird, wäre Aufgabe des Gesetzgebers. Sie kann nicht im Wege der Rechtsfortbildung vorgenommen werden, für die es an den erforderlichen Grundlagen fehlt.

Kommunikation mit den Gläubigern[↑]

Die Kommunikation mit den Gläubigern rechtfertigt grundsätzlich keinen Zuschlag, sie ist Aufgabe der Eigenverwaltung, zumal die Zahl der Gläubiger hier nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts der Größe des Unternehmens entsprach. Die Abfassung von Schreiben an die Gläubiger ist ebenfalls nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters, wohl aber kann er diese Schreiben prüfen und im Rahmen seiner Überwachungsaufgaben Änderungen anregen oder den Schuldner im Rahmen seiner Aufgaben beraten. Die Kontrollaufgaben in diesem Bereich rechtfertigen einen Zuschlag nur bei außergewöhnlichem Zusatzaufwand, der für ein Verfahren dieser Größe nicht erwartbar war. Die Begründung des Beschwerdegerichts, eine beratende Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters sei nicht erlaubt, trägt die Ablehnung des Zuschlags in dieser Form dagegen nicht. Eine Beratung ist in dem oben dargelegten Umfang möglich und erforderlich.

Abschlag für insolvenzrechtliche Expertise[↑]

Bedenken bestehen beim Bundesgerichtshof, soweit das Landgericht dem Amtsgericht folgend einen Abschlag für gerechtfertigt anerkannt hat, weil die Schuldnerin einen Rechtsanwalt mit insolvenzrechtlicher Expertise hinzugezogen hatte, der für den vorläufigen Sachwalter eine Arbeitserleichterung begründet habe. Zwar hatte der vorläufige Sachwalter selbst einen solchen Abzug vorgeschlagen. Dieser ist aber nicht gerechtfertigt. Die Eigenverwaltung setzt eine insolvenzrechtliche Expertise des Schuldners voraus. Ob der Schuldner oder seine Geschäftsführung sich diese Expertise selbst verschaffen oder zu diesem Zweck einen Berater beschäftigen, ist unerheblich³⁰. Bei der Bemessung der Zuschläge ist stets eine solche Expertise der Eigenverwaltung zugrunde zu legen. Auch deshalb und im Hinblick auf die Beschränkung der Tätigkeit auf Prüfungs- und Überwachungsaufgaben müssen Zuschläge in der (vorläufigen) Eigenverwaltung in der Regel deutlich geringer ausfallen als im Regelinsolvenzverfahren³¹.

Vergütungsfestsetzung[↑]

Der weitergehende Antrag auf Festsetzung der Vergütung wird mangels Entscheidungsreife als derzeit unbegründet zurückzuweisen sein, wenn das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen ist. In diesem Fall ist dem weiteren Beteiligten aber bei entsprechender Antragsumstellung ein gegebenenfalls ergänzender Vorschuss zu gewähren bis zur Höhe der voraussichtlichen anteiligen Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter. Ist das Verfahren bereits abgeschlossen, hat die weitere Festsetzung im Rahmen der Festsetzung der Vergütung des (endgültigen) Sachwalters zu erfolgen. Ist diese bereits erfolgt, ist eine ergänzende Festsetzung unter Beachtung der dargelegten Maßstäbe durchzuführen. In diesem Fall kann die dort (zutreffend) festgestellte Berechnungsgrundlage übernommen werden, die anderenfalls nach den oben dargelegten Maßstäben erst festzustellen ist. Die Berechnungsgrundlage kann nicht, wie das Beschwerdegericht gemeint hat, als „unstreitig“ behandelt werden, sondern ist von Amts wegen festzustellen, gegebenenfalls zu schätzen.

Auslagenpauschale[↑]

Für die Festsetzung der Auslagenpauschale ist § 12 Abs. 3 InsVV auch beim vorläufigen Sachwalter anzuwenden³².

Kayser

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22. September 2016 – IX ZB 71/14

1. Fortführung von BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14[↩]
2. BGBl. I S. 2582[↩]
3. BT-Drs. 17/5712, S. 39 rechte Spalte[↩]
4. BGBl. I S. 2379[↩]
5. BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14, ZIP 2016, 1592[↩]
6. vgl. Stephan/Riedel, InsVV, § 12 Rn.19[↩]
7. BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14, aaO Rn. 28 ff[↩]
8. vgl. BGH, Beschluss vom 21.07.2016, aaO Rn. 55 ff[↩]
9. vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2006 – IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 11; vom 26.02.2015 – IX ZB 34/13, ZInsO 2015, 765 Rn. 7; st. Rspr.[↩]
10. BGH, Beschluss vom 11.05.2006 aaO; st. Rspr.[↩]
11. BGH, Beschluss vom 11.05.2006, aaO Rn. 12; st. Rspr.; a.A. Keller, NZI 2016, 211, 213[↩]
12. vgl. BGH, Beschluss vom 18.12 2003 – IX ZB 50/03, WM 2004, 585 ff; vom 27.09.2012 – IX ZB 243/11, ZInsO 2013, 840 Rn. 13 mwN; st. Rspr.[↩]
13. vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2004 – IX ZB 52/04, ZIP 2004, 2448; vom 01.03.2007 – IX ZB 277/05, ZInsO 2010, 1855 Rn. 12[↩]
14. BGH, Beschluss vom 01.03.2007, aaO Rn. 7; vom 22.03.2007 – IX ZB 201/05, ZinsO 2007, 370; st. Rspr.[↩]
15. BGH, Beschluss vom 01.03.2007, aaO[↩]
16. st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14.02.2008 – IX ZB 181/04, ZIP 2008, 618 Rn. 3; vom 09.10.2008 – IX ZB 292/04, ZInsO 2008, 1264 Rn. 3; vom 26.02.2015 – IX ZB 34/13, ZInsO 2015, 765 Rn. 6[↩]
17. vgl. BGH, Beschluss vom 16.06.2005 – IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372 f; vom 12.01.2006 – IX ZB 127/04, ZIP 2006, 672, 674; Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14, aaO Rn. 56 ff[↩]
18. BGH, Beschluss vom 13.04.2006 – IX ZB 158/05, ZIP 2006, 1008 Rn. 7; vom 26.04.2007 – IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330 Rn. 18; vom 09.10.2008 – IX ZB 182/04, ZInsO 2008, 1265 Rn. 3[↩]
19. vgl. BGH, Beschluss vom 13.04.2006, aaO[↩]
20. vgl. BGH, Beschluss vom 18.12 2003 – IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 521[↩]
21. vgl. Haarmeyer/Mock, ZInsO 2016, 1, 6 f[↩]
22. BGH, Beschluss vom 22.02.2007 – IX ZB 120/06, ZIP 2007, 826 Rn. 5; vom 13.11.2008 – IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 5; vom 07.10.2010 – IX ZB 115/08, ZInsO 2010, 2409 Rn. 6; vom 12.05.2011 – IX ZB 143/08, ZIP 2011, 1373 Rn. 10; st. Rspr.[↩]
23. vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14, aaO Rn. 64 ff[↩]
24. vgl. BGH, Beschluss vom 16.06.2005 – IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372, 1373; vom 12.01.2006 – IX ZB 127/04, ZIP 2006, 672, 674[↩]
25. BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14, aaO Rn. 70[↩]
26. BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14, aaO Rn. 73[↩]
27. vgl. Haarmeyer/Mock, ZInsO 2016, 1, 6[↩]
28. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2016 – IX ZB 31/14, ZIP 2016, 1543 Rn. 26 ff; Vill, ZInsO 2015, 2245 ff[↩]
29. BT-Drs. 12/7302, S. 122, 186[↩]
30. im Ergebnis ebenso Graeber/Graeber, InsVV, 2. Aufl. § 12 Rn. 17; Prasser in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2015, § 12 InsVV Rn. 31[↩]
31. BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14, aaO Rn. 81[↩]
32. BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – IX ZB 70/14, aaO Rn. 84[↩]