Die Kennt­nis des Gläu­bi­gers von der Zah­lungs­un­fä­hig­keit – und die Wie­der­auf­nah­me der Zah­lun­gen

Mit der Dar­le­gungs- und Beweis­last des Gläu­bi­gers für die Wie­der­auf­nah­me der Zah­lun­gen nach Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen:

Die Kennt­nis des Gläu­bi­gers von der Zah­lungs­un­fä­hig­keit – und die Wie­der­auf­nah­me der Zah­lun­gen

Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO muss der Gläu­bi­ger den Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners bei Vor­nah­me der Rechts­hand­lung (§ 140 InsO) gekannt haben. Sei­ne Kennt­nis wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ver­mu­tet, wenn der Anfech­tungs­geg­ner gewusst hat, dass eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit droh­te und dass die Hand­lung die Gläu­bi­ger objek­tiv benach­tei­lig­te. Dies gilt ent­spre­chend, wenn die Ver­mu­tung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit bei Zah­lungs­ein­stel­lung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) ein­greift1. Zudem genügt eine Kennt­nis von Umstän­den, die zwin­gend auf eine dro­hen­de oder bereits ein­ge­tre­te­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit hin­wei­sen2. Kennt der Anfech­tungs­geg­ner die Zah­lungs­un­fä­hig­keit, weiß er auch, dass Leis­tun­gen aus dem Ver­mö­gen des Schuld­ners die Befrie­di­gungs­mög­lich­kei­ten ande­rer Gläu­bi­ger ver­ei­teln oder zumin­dest erschwe­ren und ver­zö­gern. Er ist dann regel­mä­ßig über den Benach­tei­li­gungs­vor­satz im Bil­de3.

Dabei war im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall in Betracht zu zie­hen, dass die im Jahr 2005 getrof­fe­ne Zah­lungs­ver­ein­ba­rung Bedeu­tung für die Fra­ge haben kann, ob der Gläu­bi­ger die Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin bei Vor­nah­me der Zah­lun­gen ab Juli 2008 kann­te. Aller­dings ver­stößt die Wür­di­gung, es kom­me nicht auf die Kennt­nis von einer im Juni 2008 neu ein­ge­tre­te­nen Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin an, weil der Gläu­bi­ger seit 2005 von einer dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit gewusst habe, gegen Denk­ge­set­ze und Erfah­rungs­sät­ze. Das Urteil des Beru­fungs­ge­richts ist inso­weit in sich wider­sprüch­lich. Das Gericht geht einer­seits davon aus, die Vor­aus­set­zun­gen für eine Vor­satz­an­fech­tung nach § 133 Abs. 1 InsO hät­ten bis Mit­te des Jah­res 2008 nicht vor­ge­le­gen, weil eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin nicht sicher fest­ge­stellt wer­den kön­ne. Mit einer Vor­satz­an­fech­tung der bis Juni 2008 erbrach­ten Zah­lun­gen auf­grund der Kennt­nis der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin, die neben der vom Beru­fungs­ge­richt für die­se Zeit ver­nein­ten Zah­lungs­un­fä­hig­keit für die Ver­mu­tung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO aus­rei­chen wür­de, hat es sich nicht befasst. Ande­rer­seits soll jedoch die seit 2005 bestehen­de Kennt­nis der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin, wel­che das Beru­fungs­ge­richt als ein­zi­gen Anknüp­fungs­punkt für die Kennt­nis des Gläu­bi­gers von einem Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin ange­se­hen hat, genü­gen, um für die Zeit nach Juni 2008 die Vor­aus­set­zun­gen für eine Vor­satz­an­fech­tung anzu­neh­men.

Die Ent­schei­dung erweist sich jedoch aus ande­ren Grün­den als rich­tig, so dass die Revi­si­on zurück­zu­wei­sen ist (§ 561 ZPO). Der Insol­venz­ver­wal­ter kann von dem Gläu­bi­ger Rück­ge­währ der ab Juli 2008 emp­fan­ge­nen Zah­lun­gen in Höhe von 84.904, 09 € gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1, § 133 Abs. 1 InsO nebst Zin­sen gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 Satz 1, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­lan­gen.

Die ange­foch­te­nen Zah­lun­gen stel­len Rechts­hand­lun­gen der Schuld­ne­rin dar, die infol­ge des Ver­mö­gens­ab­flus­ses zu einer objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 129 Abs. 1 InsO geführt haben4. Sie haben kei­ne aus dem in § 4 AGB vor­ge­se­he­nen Eigen­tums­vor­be­halt fol­gen­de Aus- oder Abson­de­rungs­rech­te des Gläu­bi­gers mas­sen­eu­tral abge­löst5. § 4 AGB ent­hält einen ver­län­ger­ten und erwei­ter­ten Eigen­tums­vor­be­halt in Form eines Kon­to­kor­rent­vor­be­halts, ein etwai­ges Siche­rungs­recht des Gläu­bi­gers wäre des­halb erst mit Til­gung sämt­li­cher Ver­bind­lich­kei­ten aus der Geschäfts­be­zie­hung mit der Schuld­ne­rin erlo­schen.

Die Schuld­ne­rin hat ihre den Gegen­stand der Revi­si­on bil­den­den Zah­lun­gen in Höhe von 84.904, 09 € an den Gläu­bi­ger in der im Revi­si­ons­ver­fah­ren noch maß­geb­li­chen Zeit ab Juli 2008 mit einem von dem Gläu­bi­ger erkann­ten Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz vor­ge­nom­men.

Der Benach­tei­li­gungs­vor­satz ist gege­ben, wenn der Schuld­ner bei Vor­nah­me der Rechts­hand­lung (§ 140 InsO) die Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger im All­ge­mei­nen als Erfolg sei­ner Rechts­hand­lung gewollt oder als mut­maß­li­che Fol­ge – sei es auch als unver­meid­li­che Neben­fol­ge eines an sich erstreb­ten ande­ren Vor­teils – erkannt und gebil­ligt hat. Ein Schuld­ner, der zah­lungs­un­fä­hig ist und sei­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit kennt, han­delt in aller Regel mit Benach­tei­li­gungs­vor­satz. In die­sem Fall weiß der Schuld­ner, dass sein Ver­mö­gen nicht aus­reicht, um sämt­li­che Gläu­bi­ger zu befrie­di­gen6. Kennt der Gläu­bi­ger die Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Schuld­ners, so weiß er auch, dass Leis­tun­gen aus des­sen Ver­mö­gen die Befrie­di­gungs­mög­lich­keit ande­rer Gläu­bi­ger ver­ei­teln oder zumin­dest erschwe­ren und ver­zö­gern. Mit­hin ist ein sol­cher Gläu­bi­ger zugleich regel­mä­ßig über den Benach­tei­li­gungs­vor­satz im Bil­de7. Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn der Schuld­ner gewerb­lich tätig ist, weil der Gläu­bi­ger in die­sem Fall mit wei­te­ren Gläu­bi­gern des Schuld­ners mit unge­deck­ten Ansprü­chen rech­nen muss8.

Infol­ge der spä­tes­tens seit dem Jah­re 2005 bei der Schuld­ne­rin bestehen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit (§ 17 Abs. 1 InsO) beru­hen sämt­li­che ange­foch­te­nen, im nach­fol­gen­den Zeit­raum vor­ge­nom­me­nen gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gen­den Rechts­hand­lun­gen auf einem Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin, den die über deren Zah­lungs­un­fä­hig­keit unter­rich­te­te Gläu­bi­ger erkannt hat (§ 133 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO).

Im Streit­fall war auf­grund einer Zah­lungs­ein­stel­lung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) zunächst seit dem Jah­re 2005 Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin ein­ge­tre­ten.

Der Begriff der Zah­lungs­un­fä­hig­keit beur­teilt sich im gesam­ten Insol­venz­recht und dar­um auch im Rah­men des Insol­venz­an­fech­tungs­rechts nach § 17 InsO.

Zur Fest­stel­lung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit im Sin­ne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liqui­di­täts­bi­lanz auf­ge­stellt wer­den. Dabei sind die im maß­geb­li­chen Zeit­punkt ver­füg­ba­ren und inner­halb von drei Wochen flüs­sig zu machen­den Mit­tel in Bezie­hung zu set­zen zu den am sel­ben Stich­tag fäl­li­gen und ein­ge­for­der­ten Ver­bind­lich­kei­ten9. Beträgt die inner­halb von drei Wochen nicht zu besei­ti­gen­de Liqui­di­täts­lü­cke des Schuld­ners weni­ger als 10 vom Hun­dert sei­ner fäl­li­gen Gesamt­ver­bind­lich­kei­ten, ist regel­mä­ßig von Zah­lungs­fä­hig­keit aus­zu­ge­hen, es sei denn, es ist bereits abseh­bar, dass die Lücke dem­nächst mehr als 10 vom Hun­dert errei­chen wird. Beträgt die Liqui­di­täts­lü­cke des Schuld­ners 10 vom Hun­dert oder mehr, ist dage­gen regel­mä­ßig von Zah­lungs­un­fä­hig­keit aus­zu­ge­hen, sofern nicht aus­nahms­wei­se mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten ist, dass die Liqui­di­täts­lü­cke dem­nächst voll­stän­dig oder fast voll­stän­dig geschlos­sen wird und den Gläu­bi­gern ein Zuwar­ten nach den beson­de­ren Umstän­den des Ein­zel­fal­les zuzu­mu­ten ist10.

Im Insol­venz­an­fech­tungs­pro­zess ist die Erstel­lung einer Liqui­di­täts­bi­lanz nicht erfor­der­lich, wenn auf ande­re Wei­se fest­ge­stellt wer­den kann, ob der Schuld­ner einen wesent­li­chen Teil sei­ner fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten nicht bezah­len konn­te. Hat der Schuld­ner sei­ne Zah­lun­gen ein­ge­stellt, begrün­det dies auch für die Insol­venz­an­fech­tung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetz­li­che Ver­mu­tung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit11. Zah­lungs­ein­stel­lung ist das­je­ni­ge nach außen her­vor­tre­ten­de Ver­hal­ten des Schuld­ners, in dem sich typi­scher­wei­se aus­drückt, dass er nicht in der Lage ist, sei­ne fäl­li­gen Zah­lungs­pflich­ten zu erfül­len12. Eine Zah­lungs­ein­stel­lung kann aus einem ein­zel­nen, aber auch aus einer Gesamt­schau meh­re­rer dar­auf hin­deu­ten­der, in der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ter Beweis­an­zei­chen gefol­gert wer­den13.

Die tat­säch­li­che Nicht­zah­lung eines erheb­li­chen Teils der fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten reicht für eine Zah­lungs­ein­stel­lung aus. Das gilt selbst dann, wenn tat­säch­lich noch geleis­te­te Zah­lun­gen beträcht­lich sind, aber im Ver­hält­nis zu den fäl­li­gen Gesamt­schul­den nicht den wesent­li­chen Teil aus­ma­chen. Die Nicht­zah­lung einer ein­zi­gen Ver­bind­lich­keit kann eine Zah­lungs­ein­stel­lung begrün­den, wenn die For­de­rung von ins­ge­samt nicht unbe­trächt­li­cher Höhe ist14. Eige­ne Erklä­run­gen des Schuld­ners, fäl­li­ge Ver­bind­lich­kei­ten nicht beglei­chen zu kön­nen, deu­ten auf eine Zah­lungs­ein­stel­lung hin, auch wenn sie mit einer Stun­dungs­bit­te ver­se­hen sind15. Glei­ches gilt, wenn der Schuld­ner infol­ge der stän­di­gen ver­spä­te­ten Beglei­chung sei­ner Ver­bind­lich­kei­ten einen For­de­rungs­rück­stand vor sich her­ge­scho­ben hat und dem­zu­fol­ge ersicht­lich am Ran­de des finanz­wirt­schaft­li­chen Abgrunds ope­rier­te16. Schließ­lich kann es genü­gen, wenn die Zah­lungs­ein­stel­lung auf­grund der Nicht­be­zah­lung nur einer – nicht unwe­sent­li­chen – For­de­rung gegen­über einer ein­zi­gen Per­son erkenn­bar wird. Für eine erfolg­rei­che Anfech­tung muss das dann aller­dings gera­de der Anfech­tungs­geg­ner sein17.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat­te sich bei der Schuld­ne­rin, wie sie selbst und die Gläu­bi­ger ersa­hen, auf­grund einer Zah­lungs­ein­stel­lung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) im Jah­re 2005 der Insol­venz­grund der Zah­lungs­un­fä­hig­keit ver­wirk­licht.

Nach den vom Beru­fungs­ge­richt in Bezug genom­me­nen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts sah sich die Schuld­ne­rin im Jahr 2004/​2005 auf­grund bestehen­der Steu­er­rück­stän­de einer For­de­rung des Finanz­amts M. in Höhe von 227.274, 25 € aus­ge­setzt. Die wirt­schaft­li­che Situa­ti­on im Jahr 2004 stell­te sich so dar, dass die Schuld­ne­rin bei einem Roh­ertrag in Höhe von 1, 5 Mio. € über die übli­chen Betriebs­kos­ten hin­aus Auf­wen­dun­gen in Höhe von 76.000 € für Bera­tungs­kos­ten, 340.100 € für Zin­sen, 208.000 € für Abschrei­bun­gen und 109.800 € für außer­or­dent­li­che Auf­wen­dun­gen (ins­ge­samt 734.700 €) hat­te, wel­che sie hät­te erwirt­schaf­ten müs­sen. Ein im Jahr 2005 ange­kün­dig­ter Insol­venz­an­trag des Finanz­amts konn­te nur durch einen in die­sem Jahr erklär­ten Teil­for­de­rungs­ver­zicht der Haus­bank der Schuld­ne­rin in Höhe von 1, 6 Mio. € abge­wen­det wer­den. Nach die­sen Fest­stel­lun­gen hat­te die Schuld­ne­rin, die sich offen­sicht­lich am Rand des finanz­wirt­schaft­li­chen Abgrunds beweg­te, ihre Zah­lun­gen im Jah­re 2005 ein­ge­stellt. Dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit, wie sie das Beru­fungs­ge­richt inso­weit zutref­fend und von der Revi­si­on nicht ange­grif­fen für das Jahr 2005 fest­ge­stellt hat, war alle­mal gege­ben.

Die­se Erkennt­nis deckt sich mit der Aus­sa­ge des vom Land­ge­richt als Zeu­gen ver­nom­me­nen dama­li­gen Geschäfts­füh­rers G. der Schuld­ne­rin. Die­ser hat bekun­det, die Schuld­ne­rin sei bereits Ende des Jah­res 2004 zah­lungs­un­fä­hig gewe­sen. Ein Insol­venz­an­trag des Finanz­am­tes habe ledig­lich auf­grund der getrof­fe­nen Sanie­rungs­ver­ein­ba­run­gen in Abspra­che mit den Ban­ken und der Haupt­lie­fe­ran­tin J. sowie Zah­lungs­ver­ein­ba­run­gen und Zah­lungs­ver­zich­ten mit einer gan­zen Rei­he von Lie­fe­ran­ten abge­wen­det wer­den kön­nen. Ohne den For­de­rungs­ver­zicht sei sicher die Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor­han­den gewe­sen und es hät­te Insol­venz­an­trag gestellt wer­den müs­sen. An der Insol­venz­rei­fe der Schuld­ne­rin im Jah­re 2005 bestehen auch nach die­sen Bekun­dun­gen kei­ne Zwei­fel.

Die­se eine Zah­lungs­ein­stel­lung und damit die Zah­lungs­un­fä­hig­keit (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) aus­wei­sen­den Umstän­de waren sowohl der Schuld­ne­rin als auch dem Gläu­bi­ger geläu­fig. Bei­de waren über das Unver­mö­gen der Schuld­ne­rin, die dem Gläu­bi­ger gegen sie zuste­hen­den Ver­bind­lich­kei­ten aus der Lie­fer­be­zie­hung bei Fäl­lig­keit zu beglei­chen, unter­rich­tet. Dies folgt aus der im Hin­blick auf die auf­ge­lau­fe­nen Zah­lungs­rück­stän­de seit dem Jahr 2006 prak­ti­zier­ten Ver­ein­ba­rung, wegen knap­per Mit­tel Bestel­lun­gen nicht mehr bei Lie­fe­rung zu bezah­len, son­dern nur noch nach Kas­sen­la­ge die von dem Gläu­bi­ger ver­lang­te Beträ­ge auf frü­he­re Waren­lie­fe­run­gen zu leis­ten, wenn neue Bestel­lun­gen auf­ge­ge­ben wer­den muss­ten. Auf­grund die­ser Ver­ein­ba­rung hat­te der Gläu­bi­ger seit Jah­ren zumin­dest Kennt­nis von Umstän­den, wel­che zwin­gend auf die (dro­hen­de) Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin schlie­ßen lie­ßen. Der Abschluss der Ver­ein­ba­rung war mit der Erklä­rung begrün­det, dass die Schuld­ne­rin auf­grund knap­per Kas­se nicht in der Lage war, ihre fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten voll­stän­dig zu erfül­len. Mit­hin erklär­te die Schuld­ne­rin, nur noch ein­ge­schränkt stra­te­gi­sche Leis­tun­gen erbrin­gen zu kön­nen, um einen für sie wich­ti­gen Lie­fe­ran­ten nicht zu ver­lie­ren. Ihr waren nur noch die unbe­dingt erfor­der­li­chen Zah­lun­gen mög­lich, um die Belie­fe­rung durch den Gläu­bi­ger auf­recht­zu­er­hal­ten.

Das an die Erklä­rung, wegen knap­per Mit­tel nicht voll­stän­dig zah­len zu kön­nen, geknüpf­te Ersu­chen um die Ver­ein­ba­rung abwei­chen­der Zah­lungs­mo­da­li­tä­ten war Aus­druck man­geln­der Zah­lungs­mit­tel. Das Ersu­chen kam der Erklä­rung der Schuld­ne­rin gleich, zur voll­stän­di­gen Bezah­lung ihrer lau­fen­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht (mehr) in der Lage zu sein und stell­te ein wesent­li­ches auf eine Zah­lungs­ein­stel­lung hin­deu­ten­des Indiz dar18.

Ent­spre­chen­des ergab sich aus dem von der Schuld­ne­rin vor­ge­schla­ge­nen und schließ­lich ver­ein­bar­ten Zah­lungs­auf­schub bis zu einer Neu­be­stel­lung. Auch aus die­sem Auf­schub folg­te, dass die Schuld­ne­rin nicht in der Lage war, ihren Zah­lungs­pflich­ten inner­halb von drei Wochen nach­zu­kom­men, weil Lie­fe­run­gen jeweils für Zeit­räu­me zwi­schen drei und sechs Mona­ten erfolg­ten. Die Schuld­ne­rin erklär­te sich dem­ge­mäß gegen­über dem Gläu­bi­ger auf unab­seh­ba­re Dau­er außer­stan­de, ihre Zah­lungs­pflich­ten inner­halb von drei Wochen ab Fäl­lig­keit zu erfül­len. Eine bran­chen­üb­li­che Ver­ein­ba­rung lag, anders als vom Gläu­bi­ger gel­tend gemacht, nicht vor. Dies ergibt sich aus den Bekun­dun­gen des Zeu­gen G. . Danach wur­de die Ver­ein­ba­rung mit dem Gläu­bi­ger im Zuge des 2005 begon­ne­nen, letzt­lich aber geschei­ter­ten Sanie­rungs­ver­suchs geschlos­sen. Inso­weit hat die Schuld­ne­rin nicht gel­tend gemacht, die Zah­lun­gen der Schuld­ne­rin sei­en im Rah­men eines ernst­haf­ten und erfolg­ver­spre­chen­den Sanie­rungs­ver­suchs geleis­tet wor­den19. Gegen die Bran­chen­üb­lich­keit der Ver­ein­ba­rung spricht im Übri­gen auch, dass die Betei­lig­ten zunächst ande­re Zah­lungs­mo­da­li­tä­ten ver­ein­bart und prak­ti­ziert hat­ten. Der auf die Zah­lungs­schwie­rig­kei­ten der Schuld­ne­rin hin­ge­wie­se­ne Gläu­bi­ger ließ sich auf die unbe­fris­te­te Stun­dung der offe­nen For­de­run­gen erkenn­bar nur des­halb ein, weil die Schuld­ne­rin zum dama­li­gen Zeit­punkt sei­ne Haupt­kun­din mit einem Anteil von rund 80 vom Hun­dert des Gesamt­um­sat­zes war und er sei­ner­seits die von der Schuld­ne­rin bezo­ge­nen Pro­duk­te spe­zi­ell auf deren Bedürf­nis­se zuge­schnit­ten fer­ti­gen ließ. Eine der­ar­ti­ge, erst nach Offen­bar­wer­den der Zah­lungs­schwie­rig­kei­ten geschlos­se­ne Zah­lungs­ver­ein­ba­rung ent­spricht nicht den übli­chen Gepflo­gen­hei­ten des Geschäfts­ver­kehrs20.

Die Fest­stel­lung, die Schuld­ne­rin habe schon vor der im Jahr 2005 mit dem Gläu­bi­ger getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung ihre Zah­lun­gen ein­ge­stellt und sei des­halb, was dem Gläu­bi­ger bekannt gewe­sen sei, zah­lungs­un­fä­hig gewe­sen, wirkt fort, bis die Schuld­ne­rin ihre Zah­lun­gen im All­ge­mei­nen wie­der auf­ge­nom­men hat. Für eine sol­che Wie­der­her­stel­lung der Zah­lungs­fä­hig­keit sind nicht nur die ver­ein­bar­ten Zah­lun­gen gegen­über dem Gläu­bi­ger zu erbrin­gen, son­dern der Schuld­ner muss zumin­dest auch den wesent­li­chen Teil sei­ner übri­gen Ver­bind­lich­kei­ten bedie­nen21. Die Wie­der­auf­nah­me der Zah­lun­gen gegen­über allen Gläu­bi­gern hat der Anfech­tungs­geg­ner als der­je­ni­ge dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, der sich hier­auf beruft22. Hier­zu hat der Gläu­bi­ger nichts vor­ge­tra­gen.

Für die Annah­me, die ein gewerb­li­ches Unter­neh­men betrei­ben­de Schuld­ne­rin habe ihre Zah­lun­gen auch im All­ge­mei­nen, also nicht nur gegen­über dem Gläu­bi­ger, son­dern im Wesent­li­chen gegen­über allen ihren Gläu­bi­gern, wie­der auf­ge­nom­men, reicht es nicht aus, dass es der Schuld­ne­rin im Dezem­ber 2007 ein­ma­lig gelang, die offe­nen Ver­bind­lich­kei­ten aus der Geschäfts­be­zie­hung mit dem Gläu­bi­ger voll­stän­dig zurück­zu­füh­ren,23. Die finan­zi­el­len Schwie­rig­kei­ten der Schuld­ne­rin sind in der Zeit nach dem Sanie­rungs­ver­such im Jahr 2005 unver­än­dert geblie­ben. Nach den Bekun­dun­gen ihres frü­he­ren Geschäfts­füh­rers G. war die Finanz­la­ge der Schuld­ne­rin auch nach dem Sanie­rungs­ver­such wei­ter ange­spannt. Sie habe wei­ter­hin stän­dig stei­gen­de Ver­lus­te erwirt­schaf­tet. Auch für die Fol­ge­zeit kön­ne er nicht sagen, dass jetzt alle Lie­fe­ran­ten bedient wer­den konn­ten oder wenigs­tens zu 90 vom Hun­dert. Auch nach dem Sanie­rungs­plan mit Teil­zah­lungs­ver­zicht hät­ten Zah­lungs­ab­spra­chen mit den Lie­fe­ran­ten getrof­fen wer­den müs­sen. Die­se sei­en so aus­ge­stal­tet gewe­sen, dass nur Tei­le der Alt­for­de­run­gen und neue For­de­run­gen sofort bezahlt wer­den soll­ten.

Zudem hat sich in zeit­li­cher Nähe zu den ange­foch­te­nen Zah­lun­gen das Indiz der Nicht­zah­lung einer nicht unwe­sent­li­chen For­de­rung gegen­über dem Anfech­tungs­geg­ner als Gläu­bi­ger ver­wirk­licht24. Unter Ein­be­zie­hung der bei dem Gläu­bi­ger seit Febru­ar 2008 in nicht unbe­trächt­li­cher Höhe auf­ge­lau­fe­nen Rück­stän­de bestan­den im Zeit­punkt der ange­foch­te­nen Zah­lun­gen erheb­li­che offe­ne fäl­li­ge Ver­bind­lich­kei­ten der Schuld­ne­rin.

Der Insol­venz­ver­wal­ter hat unwi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, der Nega­tiv­sal­do der unbe­zahl­ten Ver­bind­lich­kei­ten der Schuld­ne­rin bei dem Gläu­bi­ger habe im Febru­ar 2008 42.010, 41 € betra­gen und sich danach fort­lau­fend in einer Grö­ßen­ord­nung zwi­schen 10.000 € und 50.000 € bewegt. Die­ser erheb­li­che Zah­lungs­rück­stand wur­de bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens nicht mehr zurück­ge­führt, was ein wei­te­res Indiz einer Zah­lungs­ein­stel­lung dar­stellt25.

Der Gläu­bi­ger hat hier­zu nur gemeint, auf­grund der getrof­fe­nen Stun­dungs­ver­ein­ba­rung könn­ten hier­aus kei­ne Schlüs­se im Hin­blick auf eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin gezo­gen wer­den. Das trifft nicht zu. Zwar sind recht­lich oder nur tat­säch­lich gestun­de­te offe­ne For­de­run­gen bei der Prü­fung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit nicht zu berück­sich­ti­gen26, sofern die gewähr­te Stun­dung vom Schuld­ner nicht erzwun­gen wur­de27 oder der Schuld­ner bereits vor Zustan­de­kom­men der Stun­dungs- oder Raten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung sei­ne Zah­lun­gen ein­ge­stellt hat­te28. Die im Streit­fall getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung über die Zah­lungs­mo­da­li­tä­ten kam aber erst zustan­de, nach­dem bereits Ver­bind­lich­kei­ten der Schuld­ne­rin bei dem Gläu­bi­ger auf­ge­lau­fen waren und die Schuld­ne­rin die ihr gestell­ten Rech­nun­gen nicht mehr wie zuvor inner­halb der ver­ein­bar­ten Zah­lungs­frist beglei­chen konn­te. Der Gläu­bi­ger konn­te die mit der Schuld­ne­rin getrof­fe­ne, anläss­lich jeder Bestel­lung erneu­er­te Zah­lungs­ver­ein­ba­rung jeder­zeit been­den, eine gesi­cher­te Aus­sicht, dem­nächst Kre­dit zu erhal­ten oder For­de­run­gen rea­li­sie­ren zu kön­nen, bestand nicht29. Von kon­so­li­dier­ten finan­zi­el­len Ver­hält­nis­sen bei der Schuld­ne­rin konn­te der Gläu­bi­ger zu kei­ner Zeit aus­ge­hen. Soweit das Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt hat, die Schuld­ne­rin sei im Juni 2008 erneut zah­lungs­un­fä­hig gewe­sen, hat die Revi­si­on des Gläu­bi­gers dies nicht in Fra­ge gestellt.

Der Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin ent­fällt nicht wegen der vom Gläu­bi­ger gel­tend gemach­ten Zah­lung unter den Vor­aus­set­zun­gen einer bar­ge­schäfts­ähn­li­chen Lage.

Ein Schuld­ner han­delt aus­nahms­wei­se nicht mit Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz, wenn er eine kon­gru­en­te Leis­tung Zug um Zug gegen eine zur Fort­füh­rung sei­nes eige­nen Unter­neh­mens unent­behr­li­che Gegen­leis­tung erbracht hat, die den Gläu­bi­gern im All­ge­mei­nen nützt. Die­ses einem Benach­tei­li­gungs­vor­satz gegen­läu­fi­ge Indiz hat ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts nicht nur in Fäl­len der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit als Beweis­an­zei­chen für einen Benach­tei­li­gungs­vor­satz Bedeu­tung30. Es beruht auf der Erwä­gung, dass die Indi­zwir­kung einer Kennt­nis der Zah­lungs­un­fä­hig­keit im Ein­zel­fall aus­ge­schlos­sen sein kann, wenn der Schuld­ner von einer anfech­tungs­recht­lich unbe­denk­li­chen Wil­lens­rich­tung gelei­tet war und das Bewusst­sein der Benach­tei­li­gung ande­rer Gläu­bi­ger infol­ge­des­sen in den Hin­ter­grund getre­ten ist31. So kann dem Schuld­ner bei einer bar­ge­schäfts­ähn­li­chen Lage gera­de infol­ge des gleich­wer­ti­gen Aus­tauschs von Leis­tung und Gegen­leis­tung die dadurch ein­ge­tre­te­ne mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung sei­ner Gläu­bi­ger nicht bewusst gewor­den sein32.

Aller­dings lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen einer bar­ge­schäfts­ähn­li­chen Lage nicht vor. Bei einem – wie hier in § 4 AGB vor­ge­se­he­nen – ver­län­ger­ten und erwei­ter­ten Eigen­tums­vor­be­halt in Form des soge­nann­ten Kon­to­kor­rent­vor­be­halts fehlt es an dem für das Bar­ge­schäft erfor­der­li­chen unmit­tel­ba­ren Aus­tausch zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung. Zudem ist die erbrach­te Gegen­leis­tung nicht gleich­wer­tig, wenn der Schuld­ner erst mit der Zah­lung aller oder zumin­dest bestimm­ter ande­rer Ansprü­che aus der Geschäfts­ver­bin­dung als der kon­kre­ten Kauf­preis­for­de­rung Eigen­tum an den erstan­de­nen Sachen erwer­ben soll33. Sol­che offe­nen Ansprü­che des Gläu­bi­gers bestan­den nach der ein­ma­li­gen Rück­füh­rung der Ver­bind­lich­kei­ten im Dezem­ber 2007 ab Febru­ar 2008 fort­lau­fend bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens. An einem unmit­tel­ba­ren Leis­tungs­aus­tausch fehlt es auch des­halb, weil nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts die Schuld­ne­rin unre­gel­mä­ßi­ge Abschlags­zah­lun­gen mit weit über­wie­gend run­den Beträ­gen leis­te­te, die nicht auf kon­kre­te erfolg­te oder zukünf­ti­ge Lie­fe­run­gen des Gläu­bi­gers bezo­gen waren und die der Gläu­bi­ger man­gels einer von der gesetz­li­chen Rege­lung in § 366 Abs. 2 BGB im Sin­ne eines Bar­aus­tau­sches abwei­chen­den Leis­tungs­be­stim­mung sei­tens der Schuld­ne­rin34 auf die ältes­te auf­ge­lau­fe­ne Ver­bind­lich­keit ver­rech­ne­te35. Die Zah­lungs­ver­ein­ba­rung führ­te damit zu einer Kre­dit­ge­wäh­rung, bei der es typi­scher­wei­se an einem engen zeit­li­chen Zusam­men­hang der Leis­tung mit der Gegen­leis­tung fehlt36.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Novem­ber 2016 – IX ZR 65/​15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 07.11.2013 – IX ZR 49/​13, ZIn­sO 2013, 2434 Rn. 11 []
  2. BGH, Urteil vom 07.05.2015 – IX ZR 95/​14, ZIn­sO 2015, 1262 Rn. 17 []
  3. BGH, Urteil vom 25.04.2013 – IX ZR 235/​12, ZIn­sO 2013, 1077 Rn. 28 mwN; vom 08.01.2015 – IX ZR 203/​12, ZIn­sO 2015, 396 Rn. 30; vom 07.05.2015, aaO Rn. 17; vom 17.12 2015 – IX ZR 61/​14, ZIn­sO 2016, 214 Rn. 23 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015 – IX ZR 95/​14, ZIn­sO 2015, 1262 Rn. 8 mwN []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2015 – IX ZR 180/​12, ZIn­sO 2015, 628 Rn. 8 []
  6. BGH, Urteil vom 29.09.2011 – IX ZR 202/​10, ZIn­sO 2012, 138 Rn. 14 mwN []
  7. BGH, aaO Rn. 15 mwN []
  8. BGH, Urteil vom 25.10.2012 – IX ZR 117/​11, ZIn­sO 2012, 2244 Rn. 30 mwN []
  9. BGH, Urteil vom 29.03.2012 – IX ZR 40/​10, ZIn­sO 2012, 976 Rn. 8 []
  10. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/​03, ZIn­sO 2006, 1210 Rn. 27 stän­dig []
  11. BGH, Urteil vom 20.11.2001 – IX ZR 48/​01, BGHZ 149, 178, 184 f; vom 21.06.2007 – IX ZR 231/​04, WM 2007, 1616 Rn. 27; vom 30.06.2011 – IX ZR 134/​10, ZIn­sO 2011, 1410 Rn. 10; vom 06.12 2012 – IX ZR 3/​12, ZIn­sO 2013, 190 Rn.20 []
  12. BGH, Urteil vom 30.06.2011, aaO Rn. 12; vom 06.12 2012, aaO []
  13. BGH, Urteil vom 30.06.2011, aaO Rn. 13; vom 06.12 2012, aaO []
  14. BGH, Urteil vom 30.06.2011, aaO Rn. 12 []
  15. BGH, Urteil vom 01.07.2010 – IX ZR 70/​08, ZIn­sO 2010, 1598 Rn. 10; vom 15.03.2012 – IX ZR 239/​09, ZIn­sO 2012, 696 Rn. 27; vom 20.02.2016 – IX ZR 109/​15, ZIn­sO 2016, 628 Rn. 21; Beschluss vom 16.04.2015 – IX ZR 6/​14, ZIn­sO 2015, 898 Rn. 4 []
  16. BGH, Urteil vom 30.06.2011, aaO Rn. 16 []
  17. BGH, Urteil vom 11.02.2010 – IX ZR 104/​07, ZIn­sO 2010, 673 Rn. 39 mwN []
  18. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2015 – IX ZR 61/​14, ZIn­sO 2016, 214 Rn.20 mwN []
  19. vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2016 – IX ZR 65/​14, ZIn­sO 2016, 1251 []
  20. BGH, Beschluss vom 24.09.2015 – IX ZR 308/​14, ZIn­sO 2015, 2217 Rn. 3 []
  21. BGH, Urteil vom 25.10.2012 – IX ZR 117/​11, ZIn­sO 2012, 2244 Rn. 18; vom 06.12 2012 – IX ZR 3/​12, ZIn­sO 2013, 190 Rn. 36; vom 24.03.2016 – IX ZR 242/​13, ZIn­sO 2016, 910 Rn. 11 mwN []
  22. BGH, Urteil vom 06.12 2012, aaO Rn. 33; vom 17.12 2015 – IX ZR 61/​14, ZIn­sO 2016, 214 Rn. 27; vom 25.02.2016 – IX ZR 109/​15, ZIn­sO 2016, 628 Rn. 24; vom 24.03.2016, aaO []
  23. vgl. BGH, Urteil vom 06.12 2012, aaO Rn. 42 []
  24. BGH, Urteil vom 06.12 2012, aaO Rn. 21 []
  25. BGH, Urteil vom 08.01.2015 – IX ZR 203/​12, ZIn­sO 2015, 396 Rn.15 []
  26. BGH, Urteil vom 20.12 2007 – IX ZR 93/​06, ZIn­sO 2008, 273 Rn. 25 mwN; vom 06.12 2012 – IX ZR 3/​12, ZIn­sO 2013, 190 Rn. 29; vom 24.03.2016 – IX ZR 242/​13, ZIn­sO 2016, 910 Rn. 10 []
  27. BGH, Urteil vom 14.02.2008 – IX ZR 38/​04, ZIn­sO 2008, 378 Rn. 22; vom 06.12 2012, aaO Rn. 34 []
  28. BGH, Urteil vom 24.03.2016, aaO Rn. 11 mwN []
  29. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2015 – IX ZR 198/​13, ZIn­sO 2015, 299 Rn. 9 []
  30. vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 192/​13, BGHZ 202, 59 Rn. 43; vom 10.07.2014 – IX ZR 280/​13, ZIn­sO 2014, 1947 Rn. 24; vom 12.02.2015 – IX ZR 180/​12, ZIn­sO 2015, 628 Rn. 22 []
  31. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 192/​13, aaO []
  32. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 192/​13, aaO Rn. 44; vom 12.02.2015, aaO Rn. 22 mwN; vom 17.12 2015 – IX ZR 61/​14, ZIn­sO 2016, 214 Rn. 36 []
  33. BGH, Urteil vom 12.02.2015, aaO Rn. 24 []
  34. vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2015, aaO Rn. 24; vom 17.12 2015, aaO Rn. 39 []
  35. vgl. hier­zu Kay­ser NJW 2014, 422, 427 []
  36. vgl. BGH, Urteil vom 19.12 2002 – IX ZR 377/​99, WM 2003, 524, 528 []