Die Leih­ar­bei­ter­klau­sel im Inter­es­sen­aus­gleich

Die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wird nicht bereits durch eine Leih­ar­beit­neh­mer­klau­sel im Inter­es­sen­aus­gleich wider­legt, solan­ge nicht zu erken­nen ist, dass die Leih­ar­beit­neh­mer die Arbeit gekün­dig­ter Stamm­ar­beit­neh­mer über­nom­men haben und des­halb blo­ße Aus­tausch­kün­di­gun­gen vor­lie­gen.

Die Leih­ar­bei­ter­klau­sel im Inter­es­sen­aus­gleich

Ob die (geplan­te) Beschäf­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern die Annah­me recht­fer­tigt, im Betrieb oder Unter­neh­men des Arbeit­ge­bers sei­en freie Arbeits­plät­ze vor­han­den, hängt von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Kei­ne alter­na­ti­ve Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besteht, wenn Leih­ar­beit­neh­mer ledig­lich ein­ge­setzt wer­den, um Auf­trags­spit­zen auf­zu­fan­gen. An einem frei­en Arbeits­platz fehlt es in der Regel auch, wenn der Arbeit­ge­ber Leih­ar­beit­neh­mer als Per­so­nal­re­ser­ve vor­hält, um den Bedarf zur Ver­tre­tung abwe­sen­der Stamm­ar­beit­neh­mer zu decken. Das gilt unab­hän­gig davon, ob der Ver­tre­tungs­be­darf vor­her­seh­bar ist und regel­mä­ßig anfällt. Andern­falls blie­be der Arbeit­ge­ber nicht frei in sei­ner Ent­schei­dung, ob er Ver­tre­tungs­zei­ten über­haupt und – wenn ja – für wel­chen Zeit­raum über­brückt. Beschäf­tigt der Arbeit­ge­ber Leih­ar­beit­neh­mer dage­gen, um mit ihnen ein nicht schwan­ken­des, stän­dig vor­han­de­nes (Sockel-)Arbeitsvolumen zu decken, kann von einer alter­na­ti­ven Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aus­zu­ge­hen sein, die vor­ran­gig für sonst zur Kün­di­gung anste­hen­de Stamm­ar­beit­neh­mer genutzt wer­den muss 1.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO durch eine Leih­ar­beit­neh­mer­klau­sel im Inter­es­sen­aus­gleich nicht wider­legt.

Nicht gel­ten lässt in die­sem Zusam­men­hang das Bun­des­ar­beits­ge­richt das Argu­ment, der stän­di­ge unun­ter­bro­che­ne Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern seit Inkraft­tre­ten des Inter­es­sen­aus­gleichs zei­ge, dass die Anzahl der benö­tig­ten Arbeits­plät­ze dau­er­haft höher sei als die ver­blie­be­ne Anzahl von Stamm­ar­beit­neh­mern. Es habe nicht nur der Per­so­nal­mehr­be­darf bei uner­war­te­ten Krank­heits- bzw. Urlaubs­fäl­len abge­deckt wer­den sol­len. Viel­mehr habe bereits bei Abschluss des Inter­es­sen­aus­gleichs fest­ge­stan­den, dass selbst außer­halb der Feri­en bei durch­schnitt­li­chen Kran­ken- und Urlaubs­zei­ten die Leih­ar­beit­neh­mer­quo­te annä­hernd aus­ge­schöpft wer­den kön­ne. Die Leih­ar­beit­neh­mer­klau­sel habe einen sys­te­ma­ti­schen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern gestat­tet.

Die­se Angrif­fe berück­sich­ti­gen nicht, dass es an einem „frei­en“ Arbeits­platz unab­hän­gig von der Vor­her­seh­bar­keit der Ver­tre­tungs­zei­ten im All­ge­mei­nen fehlt, wenn der Arbeit­ge­ber Leih­ar­beit­neh­mer wie hier nur als „exter­ne Per­so­nal­re­ser­ve“ zur Abde­ckung von Ver­tre­tungs­be­darf ein­set­zen will. Dann liegt kein Aus­tausch eige­ner Arbeit­neh­mer durch Leih­ar­beit­neh­mer vor 2. Viel­mehr sol­len in der hier gege­be­nen Fall­ge­stal­tung Leih­ar­beit­neh­mer nicht dau­er­haft, son­dern nur zur Ver­tre­tung ande­rer Arbeit­neh­mer auf von die­sen besetz­ten Arbeits­plät­zen ein­ge­setzt wer­den. Auch wenn sie dabei Tätig­kei­ten ver­se­hen sol­len, die ggf. auch der Arbeit­neh­mer ver­rich­ten kann, des­sen Kün­di­gung beab­sich­tigt oder erfolgt ist, steht das dem Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit für die­sen Arbeit­neh­mer nicht ent­ge­gen 3.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der beklag­te Insol­venz­ver­wal­ter unbe­strit­ten dar­ge­legt, dass es auch nach Been­di­gung der Som­mer­fe­ri­en jeweils unvor­her­seh­ba­ren Per­so­nal­mehr­be­darf als Grund für den Leih­ar­beit­neh­mer­ein­satz in dem vom Inter­es­sen­aus­gleich zuge­las­se­nen Umfang gege­ben habe. Als Begrün­dung dafür hat er ua. ange­führt, es sei durch Stö­run­gen bei Neu­an­läu­fen oder durch Inef­fi­zi­en­zen infol­ge der betrieb­li­chen Neu­or­ga­ni­sa­ti­on nach Wirk­sam­wer­den der Mas­sen­kün­di­gung zu Rei­bungs­ver­lus­ten gekom­men. Die Revi­si­on hält dem ent­ge­gen, sol­che Rei­bungs­ver­lus­te sei­en vor­her­seh­bar gewe­sen und zeig­ten, dass es sich bei dem Leih­ar­bei­ter­ein­satz um kein kurz­fris­ti­ges Phä­no­men gehan­delt habe. Sie nimmt damit an, dass der Beklag­te Leih­ar­beit­neh­mer beschäf­tigt habe, um mit ihnen statt mit Stamm­ar­beit­neh­mern ein stän­dig vor­han­de­nes Sockel­ar­beits­vo­lu­men zu decken. Auch damit hat sie die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht wider­legt.

Der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zum Aus­gleich des Per­so­nal­mehr­be­darfs, der durch die vom Beklag­ten ange­führ­ten Rei­bungs­ver­lus­te ein­ge­tre­ten ist, dien­te noch der Abde­ckung von Ver­tre­tungs­be­darf. Der Beklag­te hat unwi­der­spro­chen dar­ge­legt, er habe die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung getrof­fen, auf eine Per­so­nal­re­ser­ve weit­ge­hend zu ver­zich­ten. Er hat also den ver­blei­ben­den Mit­ar­bei­ter­stamm äußerst knapp bemes­sen und bei der Ermitt­lung des ver­blei­ben­den Per­so­nal­be­darfs auch vor­her­seh­ba­re Rei­bungs­ver­lus­te, sei es durch betrieb­li­che Umor­ga­ni­sa­tio­nen, die unaus­weich­lich Fol­ge von Mas­sen­ent­las­sun­gen sind, sei es beim Anlauf der Her­stel­lung neu­er Pro­duk­te, nicht berück­sich­tigt, son­dern bei sei­ner Kal­ku­la­ti­on die Arbeits­leis­tung ein­ge­ar­bei­te­ter Mit­ar­bei­ter zugrun­de gelegt. Letzt­lich resul­tiert auch ein sol­cher Mehr­be­darf aus der Ent­schei­dung, kei­ne Per­so­nal­re­ser­ve mehr vor­zu­hal­ten. Unab­hän­gig davon, dass vor Ein­tritt der Insol­venz ein der­ar­ti­ger Bedarf durch eine inter­ne Per­so­nal­re­ser­ve gedeckt wor­den ist und bis zum Abschluss des Inter­es­sen­aus­gleichs am Stand­ort A kei­ne Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wor­den waren, sind auf der Grund­la­ge der Klau­sel in § 1 Abs. 2 Unter­abs. 1 des Inter­es­sen­aus­gleichs Leih­ar­beit­neh­mer nur auf sol­chen Arbeits­plät­zen ein­ge­setzt wor­den, die bereits von ande­ren Arbeit­neh­mern, näm­lich den ver­blie­be­nen Stamm­ar­beit­neh­mern, besetzt waren, die jedoch die auf die­sen Arbeits­plät­zen anfal­len­den Arbei­ten vor­über­ge­hend nicht selbst (voll­stän­dig) ver­rich­ten konn­ten.

Ob sich der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zur Abde­ckung des durch Rei­bungs­ver­lus­te ein­ge­tre­te­nen Per­so­nal­mehr­be­darfs unein­ge­schränkt mit dem nach der Leih­ar­beit­neh­mer­klau­sel in § 1 Abs. 2 Unter­abs. 1 des Inter­es­sen­aus­gleichs allein zuläs­si­gen Ein­satz­grund „Per­so­nal­mehr­be­darf … auf­grund von Urlaubs- und Kran­ken­fehl­zei­ten“ in Ein­klang brin­gen lässt, kann dahin­ste­hen. Wäre der infol­ge des Auf­tre­tens von Rei­bungs­ver­lus­ten erfor­der­lich gewor­de­ne Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern von der Klau­sel nicht gedeckt, wäre dadurch der Inter­es­sen­aus­gleich ver­letzt wor­den, nicht aber sei­ne Ver­mu­tungs­wir­kung wider­legt.

Die Revi­si­on führt außer­dem an, der Inter­es­sen­aus­gleich gestat­te der­art umfang­reich und beschrän­kungs­arm Leih­ar­beit, dass bereits dadurch die Ver­mu­tungs­wir­kung ent­fal­le. Die durch den Inter­es­sen­aus­gleich zuge­las­se­ne Leih­ar­beit­neh­mer­quo­te ist mit 10 % der Beleg­schaft jedoch noch nicht so hoch, dass bereits dar­aus folgt, dass der Ein­satz­grund „Ver­tre­tungs­be­darf“ vor­ge­scho­ben war und tat­säch­lich ein Dau­er­be­darf abge­deckt wer­den soll­te. Dies gilt jeden­falls vor dem Hin­ter­grund der unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung des Beklag­ten, auf eine Per­so­nal­re­ser­ve weit­ge­hend zu ver­zich­ten. Bei der Fest­le­gung der zuläs­si­gen Leih­ar­beit­neh­mer­quo­te ist unstrei­tig zugrun­de gelegt wor­den, dass der Kran­ken­stand erfah­rungs­ge­mäß deut­lich ansteigt, sobald fest­steht, dass der Betrieb tat­säch­lich geschlos­sen wird und nur noch eine Aus­pro­duk­ti­on statt­fin­det. Bei Abschluss des Inter­es­sen­aus­gleichs war noch kein Erwer­ber gefun­den, so dass eine Aus­pro­duk­ti­on und die damit ver­bun­de­ne Befürch­tung eines hohen Kran­ken­stan­des noch im Raum stand.

Die Ver­mu­tungs­wir­kung des Inter­es­sen­aus­gleichs ist vor­lie­gend auch nicht durch den Umfang des tat­säch­li­chen Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern am Stand­ort A wider­legt wor­den.

Soweit hier­ge­gen gel­tend gemacht wird, in ein­zel­nen Wochen sei­en mehr Leih­ar­beit­neh­mer als von der Leih­ar­beit­neh­mer­klau­sel zuge­las­sen ein­ge­setzt wor­den, han­delt es sich um neu­es Tat­sa­chen­vor­brin­gen, das in der Revi­si­ons­in­stanz grund­sätz­lich auch dann aus­ge­schlos­sen ist, wenn der Revi­si­ons­klä­ger von den neu ein­ge­führ­ten Tat­sa­chen erst nach Schluss der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung Kennt­nis erlangt hat 4. Neu­es tat­säch­li­ches Vor­brin­gen in der Revi­si­on kann nur dann berück­sich­tigt wer­den, wenn es unstrei­tig oder sei­ne Rich­tig­keit offen­kun­dig ist oder wenn es einen Grund für die Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens abge­ben wür­de. Außer­dem ist neu­es Vor­brin­gen zu beach­ten, wenn die Par­tei­en nach der Rechts­auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts kei­nen Anlass hat­ten, bestimm­te Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, auf die es nach der Rechts­an­sicht des Revi­si­ons­ge­richts ankommt. In einem sol­chen Fall ist den Par­tei­en durch Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits Gele­gen­heit zu geben, ihr Vor­brin­gen zu ergän­zen 5. Kei­ne die­ser Vor­aus­set­zun­gen ist erfüllt. Das Vor­brin­gen der Revi­si­on zum Umfang des tat­säch­li­chen Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern kann damit kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den.

Dar­über hin­aus wäre auch inso­weit ledig­lich der Inter­es­sen­aus­gleich ver­letzt, nicht aber sei­ne Ver­mu­tungs­wir­kung wider­legt, wenn mehr Leih­ar­beit­neh­mer als nach der Leih­ar­beit­neh­mer­klau­sel gestat­tet ein­ge­setzt wor­den sein soll­ten. Sofern der Klä­ger mit sei­nem Vor­trag bele­gen woll­te, es sei­en sys­te­ma­tisch Leih­ar­beit­neh­mer in einer sol­chen Anzahl ein­ge­setzt wor­den, dass dies nur den Rück­schluss dar­auf zulas­se, es habe ein Dau­er­ar­beits­be­darf abge­deckt wer­den sol­len, wären die Über­schrei­tun­gen nach ihrer abso­lu­ten Grö­ßen­ord­nung (maxi­mal vier Arbeit­neh­mer) und zah­len­mä­ßi­gen Häu­fung (maxi­mal vier Wochen) zu gering, um einen der­ar­ti­gen Rück­schluss zu zie­hen.

Der Klä­ger hat auch nicht auf­ge­zeigt, erst recht nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und bewie­sen, dass die unstrei­tig seit April 2009 im Betrieb der Schuld­ne­rin ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer (auch) sei­ne Funk­ti­on über­nom­men haben, das Bedürf­nis für sei­ne Beschäf­ti­gung also tat­säch­lich nicht ent­fal­len war. In ers­ter Instanz hat er sich auf Rügen der Sozi­al­aus­wahl beschränkt, in der Beru­fungs­in­stanz hat er sich das Urteil des Arbeits­ge­richts argu­men­ta­tiv zu eigen gemacht. Der blo­ße Hin­weis, dass urlaubs­be­zo­gen plan­bar auch Stamm­ar­bei­ter statt der Leih­ar­beit­neh­mer hät­ten ein­ge­setzt wer­den kön­nen, ersetzt den erfor­der­li­chen kon­kre­ten Tat­sa­chen­vor­trag nicht, dass und inwie­weit der Arbeits­platz des Klä­gers noch vor­han­den, jedoch mit (einem oder meh­re­ren) Leiharbeitnehmer(n) besetzt wor­den ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. Okto­ber 2012 – 6 AZR 289/​11

  1. zum Gan­zen vgl. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 25 ff., EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 84; Rost NZA Bei­la­ge 1/​2009, 23, 26 f.; aA v. Hoy­nin­gen-Hue­n­e/­Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 751 [Ent­schei­dung zum dau­er­haf­ten Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern als zu bil­li­gen­de unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung][]
  2. vgl. dazu LAG Köln 25.01.2010 – 5 Sa 917/​09 – zu II 1 c der Grün­de[]
  3. vgl. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 27 f. mwN, EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 84; Moll/​Ittmann RdA 2008, 321, 323; Rost NZA Bei­la­ge 1/​2009, 23, 26[]
  4. vgl. BAG 13.04.1956 – 1 AZR 390/​55, BAGE 2, 355, 358[]
  5. BAG 27.04.2000 – 6 AZR 861/​98, AP BMT‑G II § 14 Nr. 1[]