Die Leiharbeiterklausel im Interessenausgleich

Die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wird nicht bereits durch eine Leiharbeitnehmerklausel im Interessenausgleich widerlegt, solange nicht zu erkennen ist, dass die Leiharbeitnehmer die Arbeit gekündigter Stammarbeitnehmer übernommen haben und deshalb bloße Austauschkündigungen vorliegen.

Die Leiharbeiterklausel im Interessenausgleich

Ob die (geplante) Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien freie Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besteht, wenn Leiharbeitnehmer lediglich eingesetzt werden, um Auftragsspitzen aufzufangen. An einem freien Arbeitsplatz fehlt es in der Regel auch, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve vorhält, um den Bedarf zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer zu decken. Das gilt unabhängig davon, ob der Vertretungsbedarf vorhersehbar ist und regelmäßig anfällt. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und – wenn ja – für welchen Zeitraum überbrückt. Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen zu decken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden muss1.

Nach diesen Grundsätzen ist die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO durch eine Leiharbeitnehmerklausel im Interessenausgleich nicht widerlegt.

Nicht gelten lässt in diesem Zusammenhang das Bundesarbeitsgericht das Argument, der ständige ununterbrochene Einsatz von Leiharbeitnehmern seit Inkrafttreten des Interessenausgleichs zeige, dass die Anzahl der benötigten Arbeitsplätze dauerhaft höher sei als die verbliebene Anzahl von Stammarbeitnehmern. Es habe nicht nur der Personalmehrbedarf bei unerwarteten Krankheits- bzw. Urlaubsfällen abgedeckt werden sollen. Vielmehr habe bereits bei Abschluss des Interessenausgleichs festgestanden, dass selbst außerhalb der Ferien bei durchschnittlichen Kranken- und Urlaubszeiten die Leiharbeitnehmerquote annähernd ausgeschöpft werden könne. Die Leiharbeitnehmerklausel habe einen systematischen Einsatz von Leiharbeitnehmern gestattet.

Diese Angriffe berücksichtigen nicht, dass es an einem „freien“ Arbeitsplatz unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Vertretungszeiten im Allgemeinen fehlt, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer wie hier nur als „externe Personalreserve“ zur Abdeckung von Vertretungsbedarf einsetzen will. Dann liegt kein Austausch eigener Arbeitnehmer durch Leiharbeitnehmer vor2. Vielmehr sollen in der hier gegebenen Fallgestaltung Leiharbeitnehmer nicht dauerhaft, sondern nur zur Vertretung anderer Arbeitnehmer auf von diesen besetzten Arbeitsplätzen eingesetzt werden. Auch wenn sie dabei Tätigkeiten versehen sollen, die ggf. auch der Arbeitnehmer verrichten kann, dessen Kündigung beabsichtigt oder erfolgt ist, steht das dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für diesen Arbeitnehmer nicht entgegen3.

Im vorliegenden Fall hat der beklagte Insolvenzverwalter unbestritten dargelegt, dass es auch nach Beendigung der Sommerferien jeweils unvorhersehbaren Personalmehrbedarf als Grund für den Leiharbeitnehmereinsatz in dem vom Interessenausgleich zugelassenen Umfang gegeben habe. Als Begründung dafür hat er ua. angeführt, es sei durch Störungen bei Neuanläufen oder durch Ineffizienzen infolge der betrieblichen Neuorganisation nach Wirksamwerden der Massenkündigung zu Reibungsverlusten gekommen. Die Revision hält dem entgegen, solche Reibungsverluste seien vorhersehbar gewesen und zeigten, dass es sich bei dem Leiharbeitereinsatz um kein kurzfristiges Phänomen gehandelt habe. Sie nimmt damit an, dass der Beklagte Leiharbeitnehmer beschäftigt habe, um mit ihnen statt mit Stammarbeitnehmern ein ständig vorhandenes Sockelarbeitsvolumen zu decken. Auch damit hat sie die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt.

Der Einsatz von Leiharbeitnehmern zum Ausgleich des Personalmehrbedarfs, der durch die vom Beklagten angeführten Reibungsverluste eingetreten ist, diente noch der Abdeckung von Vertretungsbedarf. Der Beklagte hat unwidersprochen dargelegt, er habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, auf eine Personalreserve weitgehend zu verzichten. Er hat also den verbleibenden Mitarbeiterstamm äußerst knapp bemessen und bei der Ermittlung des verbleibenden Personalbedarfs auch vorhersehbare Reibungsverluste, sei es durch betriebliche Umorganisationen, die unausweichlich Folge von Massenentlassungen sind, sei es beim Anlauf der Herstellung neuer Produkte, nicht berücksichtigt, sondern bei seiner Kalkulation die Arbeitsleistung eingearbeiteter Mitarbeiter zugrunde gelegt. Letztlich resultiert auch ein solcher Mehrbedarf aus der Entscheidung, keine Personalreserve mehr vorzuhalten. Unabhängig davon, dass vor Eintritt der Insolvenz ein derartiger Bedarf durch eine interne Personalreserve gedeckt worden ist und bis zum Abschluss des Interessenausgleichs am Standort A keine Leiharbeitnehmer eingesetzt worden waren, sind auf der Grundlage der Klausel in § 1 Abs. 2 Unterabs. 1 des Interessenausgleichs Leiharbeitnehmer nur auf solchen Arbeitsplätzen eingesetzt worden, die bereits von anderen Arbeitnehmern, nämlich den verbliebenen Stammarbeitnehmern, besetzt waren, die jedoch die auf diesen Arbeitsplätzen anfallenden Arbeiten vorübergehend nicht selbst (vollständig) verrichten konnten.

Ob sich der Einsatz von Leiharbeitnehmern zur Abdeckung des durch Reibungsverluste eingetretenen Personalmehrbedarfs uneingeschränkt mit dem nach der Leiharbeitnehmerklausel in § 1 Abs. 2 Unterabs. 1 des Interessenausgleichs allein zulässigen Einsatzgrund „Personalmehrbedarf … aufgrund von Urlaubs- und Krankenfehlzeiten“ in Einklang bringen lässt, kann dahinstehen. Wäre der infolge des Auftretens von Reibungsverlusten erforderlich gewordene Einsatz von Leiharbeitnehmern von der Klausel nicht gedeckt, wäre dadurch der Interessenausgleich verletzt worden, nicht aber seine Vermutungswirkung widerlegt.

Die Revision führt außerdem an, der Interessenausgleich gestatte derart umfangreich und beschränkungsarm Leiharbeit, dass bereits dadurch die Vermutungswirkung entfalle. Die durch den Interessenausgleich zugelassene Leiharbeitnehmerquote ist mit 10 % der Belegschaft jedoch noch nicht so hoch, dass bereits daraus folgt, dass der Einsatzgrund „Vertretungsbedarf“ vorgeschoben war und tatsächlich ein Dauerbedarf abgedeckt werden sollte. Dies gilt jedenfalls vor dem Hintergrund der unternehmerischen Entscheidung des Beklagten, auf eine Personalreserve weitgehend zu verzichten. Bei der Festlegung der zulässigen Leiharbeitnehmerquote ist unstreitig zugrunde gelegt worden, dass der Krankenstand erfahrungsgemäß deutlich ansteigt, sobald feststeht, dass der Betrieb tatsächlich geschlossen wird und nur noch eine Ausproduktion stattfindet. Bei Abschluss des Interessenausgleichs war noch kein Erwerber gefunden, so dass eine Ausproduktion und die damit verbundene Befürchtung eines hohen Krankenstandes noch im Raum stand.

Die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ist vorliegend auch nicht durch den Umfang des tatsächlichen Einsatzes von Leiharbeitnehmern am Standort A widerlegt worden.

Soweit hiergegen geltend gemacht wird, in einzelnen Wochen seien mehr Leiharbeitnehmer als von der Leiharbeitnehmerklausel zugelassen eingesetzt worden, handelt es sich um neues Tatsachenvorbringen, das in der Revisionsinstanz grundsätzlich auch dann ausgeschlossen ist, wenn der Revisionskläger von den neu eingeführten Tatsachen erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Kenntnis erlangt hat4. Neues tatsächliches Vorbringen in der Revision kann nur dann berücksichtigt werden, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist oder wenn es einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens abgeben würde. Außerdem ist neues Vorbringen zu beachten, wenn die Parteien nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es nach der Rechtsansicht des Revisionsgerichts ankommt. In einem solchen Fall ist den Parteien durch Zurückverweisung des Rechtsstreits Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen5. Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Das Vorbringen der Revision zum Umfang des tatsächlichen Einsatzes von Leiharbeitnehmern kann damit keine Berücksichtigung finden.

Darüber hinaus wäre auch insoweit lediglich der Interessenausgleich verletzt, nicht aber seine Vermutungswirkung widerlegt, wenn mehr Leiharbeitnehmer als nach der Leiharbeitnehmerklausel gestattet eingesetzt worden sein sollten. Sofern der Kläger mit seinem Vortrag belegen wollte, es seien systematisch Leiharbeitnehmer in einer solchen Anzahl eingesetzt worden, dass dies nur den Rückschluss darauf zulasse, es habe ein Dauerarbeitsbedarf abgedeckt werden sollen, wären die Überschreitungen nach ihrer absoluten Größenordnung (maximal vier Arbeitnehmer) und zahlenmäßigen Häufung (maximal vier Wochen) zu gering, um einen derartigen Rückschluss zu ziehen.

Der Kläger hat auch nicht aufgezeigt, erst recht nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass die unstreitig seit April 2009 im Betrieb der Schuldnerin eingesetzten Leiharbeitnehmer (auch) seine Funktion übernommen haben, das Bedürfnis für seine Beschäftigung also tatsächlich nicht entfallen war. In erster Instanz hat er sich auf Rügen der Sozialauswahl beschränkt, in der Berufungsinstanz hat er sich das Urteil des Arbeitsgerichts argumentativ zu eigen gemacht. Der bloße Hinweis, dass urlaubsbezogen planbar auch Stammarbeiter statt der Leiharbeitnehmer hätten eingesetzt werden können, ersetzt den erforderlichen konkreten Tatsachenvortrag nicht, dass und inwieweit der Arbeitsplatz des Klägers noch vorhanden, jedoch mit (einem oder mehreren) Leiharbeitnehmer(n) besetzt worden ist.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 6 AZR 289/11

  1. zum Ganzen vgl. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, Rn. 25 ff., EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; Rost NZA Beilage 1/2009, 23, 26 f.; aA v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 751 [Entscheidung zum dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern als zu billigende unternehmerische Entscheidung][]
  2. vgl. dazu LAG Köln 25.01.2010 – 5 Sa 917/09 – zu II 1 c der Gründe[]
  3. vgl. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, Rn. 27 f. mwN, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; Moll/Ittmann RdA 2008, 321, 323; Rost NZA Beilage 1/2009, 23, 26[]
  4. vgl. BAG 13.04.1956 – 1 AZR 390/55, BAGE 2, 355, 358[]
  5. BAG 27.04.2000 – 6 AZR 861/98, AP BMT-G II § 14 Nr. 1[]