Insol­venz­geld und die Bemes­sung des Eltern­gel­des

Insol­venz­geld ist bei der Bemes­sung des Eltern­gel­des nicht zu berück­sich­ti­gen, weil es von der Steu­er befreit ist. Die­se Rechts­fol­ge ist ange­sichts des wei­ten Gestal­tungs­spiel­rau­mes des Gesetz­ge­bers mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar.

Insol­venz­geld und die Bemes­sung des Eltern­gel­des

Der Anspruch des Klä­gers auf Eltern­geld rich­tet sich nach dem BEEG [1]. Soweit die spä­te­ren Ände­run­gen des BEEG [2] über­haupt die den strei­ti­gen Anspruch berüh­ren­den Vor­schrif­ten der §§ 1 und 2 BEEG betref­fen, sind sie im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht anwend­bar. Die durch das Gesetz vom 19.08.2007 erfolg­te Ände­rung betraf den hier nicht ein­schlä­gi­gen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ers­ten Ände­rung des § 2 BEEG durch das Gesetz vom 17.01.2009 [3] mit Wir­kung zum 24.01.2009 war der vor­lie­gend streit­be­fan­ge­ne Eltern­geld­zah­lungs­zeit­raum bereits abge­schlos­sen [4], sodass die Neu­fas­sung des Geset­zes den hier zu beur­tei­len­den Anspruch des Klä­gers nicht erfasst.

Für die hier allein strei­ti­ge Höhe des Eltern­geld­an­spruchs des Klä­gers ist § 2 BEEG maß­ge­bend. Nach des­sen Abs 1 S 1 wird Eltern­geld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalen­der­mo­na­ten vor dem Monat der Geburt des Kin­des durch­schnitt­lich erziel­ten monat­li­chen Ein­kom­mens aus Erwerbs­tä­tig­keit bis zu einem Höchst­be­trag von 1800 Euro monat­lich für vol­le Mona­te gezahlt, in denen die berech­tig­te Per­son kein Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit erzielt. Als Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Sum­me der posi­ti­ven Ein­künf­te aus Land- und Forst­wirt­schaft, Gewer­be­be­trieb, selbst­stän­di­ger Arbeit und nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maß­ga­be der Abs 7 bis 9 zu berück­sich­ti­gen. Gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG wird für Mona­te nach der Geburt des Kin­des, in denen die berech­tig­te Per­son ein Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit erzielt, das durch­schnitt­lich gerin­ger ist als das nach Abs 1 berück­sich­tig­te durch­schnitt­lich erziel­te Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit vor der Geburt, Eltern­geld in Höhe des nach Abs 1 (oder 2) maß­geb­li­chen Pro­zent­sat­zes des Unter­schieds­be­tra­ges die­ser durch­schnitt­lich erziel­ten monat­li­chen Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit gezahlt.

Gemäß § 2 Abs 4 S 1 BEEG wird das nach den Absät­zen 1 bis 3 und 5 zuste­hen­de Eltern­geld um 10 %, min­des­tens um 75 Euro, erhöht, falls die berech­tig­te Per­son mit zwei Kin­dern, die das drit­te Lebens­jahr noch nicht voll­endet haben, in einem Haus­halt lebt. Nach S 2 sind alle Kin­der zu berück­sich­ti­gen, für die die berech­tig­te Per­son die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs 1 und 3 BEEG erfüllt und für die sich das Eltern­geld nicht nach Abs 6 erhöht. Der Anspruch auf den Erhö­hungs­be­trag endet nach S 5 mit dem Ablauf des Monats, in dem eine der in S 1 genann­ten Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen ent­fal­len ist.

Die für die Ermitt­lung des Ein­kom­mens wei­ter maß­ge­ben­den Bestim­mun­gen ent­hält bei nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit im Prin­zip § 2 Abs 7 BEEG, wäh­rend das zu berück­sich­ti­gen­de Ein­kom­men aus Land- und Forst­wirt­schaft, Gewer­be­be­trieb oder selbst­stän­di­ger Arbeit nach Maß­ga­be der Abs 8 oder 9 (uU in Ver­bin­dung mit ein­zel­nen Bestim­mun­gen des Abs 7) zu ermit­teln ist.

Nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG ist als Ein­kom­men aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit der um die auf die­ses Ein­kom­men ent­fal­len­den Steu­ern und die auf­grund die­ser Erwerbs­tä­tig­keit geleis­te­ten Pflicht­bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung in Höhe des gesetz­li­chen Anteils der beschäf­tig­ten Per­son ein­schließ­lich der Bei­trä­ge zur Arbeits­för­de­rung ver­min­der­te Über­schuss der Ein­nah­men in Geld oder Gel­des­wert über die mit 1/​12 des Pausch­be­tra­ges nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG [5] anzu­set­zen­den Wer­bungs­kos­ten zu berück­sich­ti­gen.

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grund­satz auf, dass als Ein­kom­men aus Land- und Forst­wirt­schaft, Gewer­be­be­trieb und selbst­stän­di­ger Arbeit der (um Steu­ern, Pflicht­bei­trä­ge zur gesetz­li­chen Sozi­al­ver­si­che­rung und Bei­trä­ge zur Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung ver­min­der­te) Gewinn zu berück­sich­ti­gen ist (sog Bemes­sungs­ein­kom­men). Dabei ist grund­sätz­lich, wie für das Ein­kom­men aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die zwölf Kalen­der­mo­na­te vor dem Monat der Geburt des Kin­des abzu­stel­len (Bemes­sungs­zeit­raum). Abwei­chend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kin­des durch­schnitt­lich erziel­tes monat­li­ches Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit den durch­schnitt­lich monat­lich erziel­ten Gewinn, wie er sich aus dem für den letz­ten abge­schlos­se­nen steu­er­li­chen Ver­an­la­gungs­zeit­raum ergan­ge­nen Steu­er­be­scheid ergibt, wenn die dem zu berück­sich­ti­gen­den Ein­kom­men zugrun­de lie­gen­de Erwerbs­tä­tig­keit sowohl wäh­rend des gesam­ten für die Ein­kom­mens­er­mitt­lung vor der Geburt des Kin­des maß­geb­li­chen Zeit­raums als auch wäh­rend des gesam­ten letz­ten abge­schlos­se­nen steu­er­li­chen Ver­an­la­gungs­zeit­raums aus­ge­übt wor­den ist. Die­se Fik­ti­on des Bemes­sungs­zeit­raums tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Ver­an­la­gungs­zeit­raum die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vor­ge­le­gen haben, also Eltern­geld für ein älte­res Kind oder Mut­ter­schafts­geld bezo­gen wor­den ist und/​oder Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit wegen einer schwan­ger­schafts­be­ding­ten Erkran­kung ganz oder teil­wei­se weg­ge­fal­len ist.

Schließ­lich bestimmt § 2 Abs 9 S 3 Halbs 1 BEEG, dass dann, wenn in dem für die Ein­kom­mens­er­mitt­lung vor der Geburt des Kin­des maß­geb­li­chen Zeit­raum zusätz­lich Ein­kom­men aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit erzielt wor­den ist, S 1 die­ser Vor­schrift (Zugrun­de­le­gung des letz­ten steu­er­li­chen Ver­an­la­gungs­zeit­raums) nur anzu­wen­den ist, wenn die Vor­aus­set­zun­gen der S 1 und 2 auch für die dem Ein­kom­men aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit zugrun­de lie­gen­de Erwerbs­tä­tig­keit erfüllt sind. In die­sen Fäl­len gilt als vor der Geburt durch­schnitt­lich erziel­tes monat­li­ches Ein­kom­men nach § 2 Abs 7 BEEG das in dem dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum nach Abs 9 S 1 zugrun­de lie­gen­den Gewinn­ermitt­lungs­zeit­raum durch­schnitt­lich erziel­te monat­li­che Ein­kom­men aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit (§ 2 Abs 9 S 3 Halbs 2 BEEG).

Bezo­ge­nes Insol­venz­geld ist bei der Ermitt­lung des Bemes­sungs­ein­kom­mens nicht zu berück­sich­tig­ten.

Für das Bemes­sungs­ein­kom­men ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG von der Sum­me der posi­ti­ven Ein­künf­te iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 und 4 EStG aus­zu­ge­hen. Dar­über hin­aus sind die in § 2 Abs 7 bis 9 BEEG vor­ge­se­he­nen Maß­ga­ben zu beach­ten. Das strei­ti­ge Insol­venz­geld hat der Klä­ger im Zusam­men­hang mit sei­ner abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung bezo­gen. Hin­sicht­lich der Ein­künf­te aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit hat der Senat bereits ent­schie­den, dass durch § 2 Abs 1 S 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG zwar zunächst grund­sätz­lich alle Ein­nah­men aus dem Arbeits­ver­hält­nis erfasst wer­den; aus­ge­nom­men sind jedoch sol­che Ein­nah­men, die aus­drück­lich steu­er­frei gestellt sind [6]. Wel­che Ein­nah­men im Ein­zel­nen dazu gehö­ren, ergibt sich aus den Vor­schrif­ten des EStG. Inso­weit wird der Begriff der Ein­künf­te in § 2 Abs 1 S 2 BEEG durch wei­te­re Rege­lun­gen des Ein­kom­men­steu­er­rechts geprägt.

Nach die­sen gesetz­li­chen Vor­ga­ben ist das Insol­venz­geld kein Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit iS des § 2 Abs 1 S 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG. Zwar mag es – obwohl es kei­nen Arbeits­lohn iS des § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG dar­stellt – unter den Begriff der Ein­künf­te aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG fal­len, weil es als Ersatz für ent­gan­ge­nen Arbeits­lohn iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG ange­se­hen wer­den kann. Es ist jedoch gemäß § 3 Nr 2 EStG von der Steu­er befreit und darf aus die­sem Grun­de der Bemes­sung des Eltern­gel­des nicht zugrun­de gelegt wer­den.

Ein­künf­te aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit sind nach § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG ins­be­son­de­re Gehäl­ter, Löh­ne, Gra­ti­fi­ka­tio­nen, Tan­tie­men und ande­re Bezü­ge und Vor­tei­le für eine Beschäf­ti­gung im öffent­li­chen oder pri­va­ten Dienst. Dabei müs­sen Ein­künf­te aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit iS des § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs abs­trakt durch das indi­vi­du­el­le Dienst­ver­hält­nis ver­an­lasst und im wei­tes­ten Sin­ne die Gegen­leis­tung für das Zur­ver­fü­gung­stel­len der Arbeits­kraft des Arbeit­neh­mers sein [7]. Dem­entspre­chend sind auch im Eltern­geld­recht grund­sätz­lich alle Ein­nah­men aus einem Arbeits­ver­hält­nis berück­sich­ti­gungs­fä­hig [8].

Das Insol­venz­geld stellt kei­nen Arbeits­lohn dar, weist aber eine „Nähe“ zum Arbeits­ent­gelt­an­spruch auf. Es han­delt sich um eine Leis­tung für Arbeit­neh­mer, die nach Maß­ga­be des § 183 Abs 1 S 1 SGB III [9] für die dem Insol­ven­zer­eig­nis vor­aus­ge­hen­den drei Mona­te des Arbeits­ver­hält­nis­ses noch Anspruch auf Arbeits­ent­gelt haben. Nach § 183 Abs 1 S 3 SGB III aF gehö­ren zu den Ansprü­chen auf Arbeits­ent­gelt alle Ansprü­che auf Bezü­ge aus dem Arbeits­ver­hält­nis. Hier­un­ter fal­len alle Leis­tun­gen des Arbeit­ge­bers, die eine Gegen­leis­tung für die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers dar­stel­len [10]. Fer­ner wird das Insol­venz­geld nach § 185 Abs 1 SGB III [11] in Höhe des Net­to­ar­beits­ent­gelts gewährt, das sich ergibt, wenn das auf die monat­li­che Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze begrenz­te Brut­to­ar­beits­ent­gelt um die gesetz­li­chen Abzü­ge ver­min­dert wird. Es besteht damit eine weit­ge­hen­de Akzess­orie­tät des Insol­venz­geld­an­spruchs zum Arbeits­ent­gelt­an­spruch [12]. Da das Insol­venz­geld in recht­li­cher und wirt­schaft­li­cher Hin­sicht an die Stel­le des Arbeits­ent­gelt­an­spruchs tritt, hat der 4. Senat des BSG ent­schie­den, es sei im Rah­men des SGB II auch hin­sicht­lich der Ein­kom­mens­an­rech­nung und ‑berei­ni­gung wie der Arbeits­ent­gelt­an­spruch zu behan­deln [13].

Die­se für den Bereich des SGB II getrof­fe­ne Wer­tung hat jedoch für die Ein­kom­mens­er­mitt­lung im Rah­men des § 2 Abs 1 BEEG kei­ne unmit­tel­ba­re Bedeu­tung. Der Senat hat bereits mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen, dass bei der Vor­be­rei­tung des BEEG zwar zunächst noch vor­ge­se­hen war, die Ein­nah­men aus Erwerbs­tä­tig­keit unter ent­spre­chen­der Anwen­dung der Arbeits­lo­sen-geld II/­So­zi­al­geld-Ver­ord­nung zu bestim­men, schließ­lich jedoch der Wunsch des Bun­des­ra­tes auf­ge­grif­fen wor­den ist, das Ein­kom­men nach den Grund­sät­zen des Ein­kom­men­steu­er­rechts zu ermit­teln, weil dies der Ziel­set­zung des Eltern­gel­des bes­ser ent­spre­che [14]. Daher ist im Rah­men des BEEG eine von den Grund­sät­zen des SGB II abwei­chen­de Ein­kom­mens­er­mitt­lung ange­zeigt, die sich am Ein­kom­men­steu­er­recht ori­en­tiert. Danach ist das Insol­venz­geld kein Arbeits­lohn iS des § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG; denn es besteht kein aus­rei­chen­der Zusam­men­hang zwi­schen die­ser Zah­lung und dem Arbeits- bzw Dienst­ver­hält­nis. Zuwen­dun­gen wegen ande­rer Rechts­be­zie­hun­gen oder wegen sons­ti­ger, nicht auf dem Dienst­ver­hält­nis beru­hen­der Bezie­hun­gen zwi­schen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber stel­len steu­er­recht­lich kei­nen Arbeits­lohn dar [15]. Das Insol­venz­geld wird bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­ge­bers auf der Grund­la­ge eines beson­de­ren gesetz­li­chen Siche­rungs­sys­tems als Ent­gel­tersatz­leis­tung an Arbeit­neh­mer gezahlt. Es stellt mit­hin kei­ne Gegen­leis­tung für die Erbrin­gung einer Dienst­leis­tung dar [16].

Das Insol­venz­geld lässt sich als eine Ent­schä­di­gung ein­ord­nen, die als Ersatz für ent­gan­ge­nen Arbeits­lohn iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG gewährt wird und damit zu den Ein­künf­ten aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG zählt.

Nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG gehö­ren zu den Ein­künf­ten iS des § 2 Abs 1 EStG auch Ent­schä­di­gun­gen, die als Ersatz für ent­gan­ge­ne oder ent­ge­hen­de Ein­nah­men gewährt wor­den sind. Die Vor­schrift betrifft alle Ein­kunfts­ar­ten iS des § 2 Abs 1 EStG und bil­det – wie sich aus dem Wort „auch“ in § 24 EStG ergibt – kei­ne neue Grup­pe von steu­er­pflich­ti­gen Ein­nah­men [17]. Ent­schä­di­gun­gen für Arbeit­neh­mer sind dann als Ein­künf­te aus nicht­selbst­stän­di­ger Tätig­keit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG anzu­se­hen, wenn sie geleis­tet wer­den für aus­ge­fal­le­nen Arbeits­lohn iS des § 19 EStG, der – sei­nen Zufluss unter­stellt – eben­falls unter die­se Ein­kunfts­art zu sub­su­mie­ren wäre.

Eine Ent­schä­di­gung nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG muss unmit­tel­bar durch den Ver­lust von steu­er­ba­ren Ein­nah­men bedingt sowie dazu bestimmt sein, die­sen Scha­den aus­zu­glei­chen und auf einer neu­en Rechts- oder Bil­lig­keits­grund­la­ge beru­hen [18]. Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen bei dem Insol­venz­geld erfüllt sind, braucht hier nicht näher geprüft zu wer­den. Dafür spre­chen fol­gen­de Gesichts­punk­te:

Das Insol­venz­geld stellt eine Leis­tung der Sozi­al­ver­si­che­rung dar, die einen kon­kret aus­ge­fal­le­nen Anspruch auf Arbeits­ent­gelt erset­zen soll. Da die Insol­venz­geld­ver­si­che­rung zusätz­lich auch die Pflicht­bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung ein­schließ­lich der Bei­trä­ge zur Arbeits­för­de­rung absi­chert (§ 208 Abs 1 SGB III aF [19]), erfüllt sie alle Ele­men­te einer Scha­dens­ver­si­che­rung, die den bei Arbeit­neh­mern durch den Aus­fall des Arbeits­ent­gelts ein­tre­ten­den Ver­mö­gens­scha­den aus­glei­chen soll [20]. Durch die Zah­lung des Insol­venz­gel­des soll ein Aus­gleich für die objek­ti­ve Ver­let­zung der Lohn­zah­lungs­pflicht durch den Arbeit­ge­ber geschaf­fen wer­den [21]. An die­sem Zweck der Insol­venz­geld­ver­si­che­rung als Scha­dens­ver­si­che­rung ändert auch der Umstand nichts, dass der durch die­se Ver­si­che­rung ver­mit­tel­te Schutz (auf drei Mona­te und auch der Höhe nach) begrenzt ist [22].

Wie bei der Zah­lung von Arbeits­lohn (vgl § 38 Abs 1 S 3 EStG) ist bei der Leis­tung einer Ent­schä­di­gung uner­heb­lich, dass eine Ent­schä­di­gung iS des § 24 EStG nicht vom Arbeit­ge­ber, son­dern von einem Drit­ten – regel­mä­ßig dem Scha­dens­ver­ur­sa­cher – gezahlt wird [23]. Auch eine Ent­schä­di­gung durch eine Ver­si­che­rung fällt unter den Tat­be­stand des § 24 Nr 1 EStG, wenn die­se recht­lich (oder mora­lisch) ver­pflich­tet ist, den Scha­den aus­zu­glei­chen [24].

Fer­ner ist erfor­der­lich, dass die bis­he­ri­ge recht­li­che Grund­la­ge für die Ein­nah­me weg­fällt und eine ande­re an ihre Stel­le tritt [25]. Um den Tat­be­stand des § 24 Nr 1 Buchst a EStG zu erfül­len, muss der Weg­fall von Ein­nah­men auf einem außer­ge­wöhn­li­chen Ereig­nis beru­hen, das über den Rah­men ein­zel­ner Geschäf­te hin­aus­geht, wie sie für die jewei­li­ge Ein­kunfts­art typisch sind [26]. Die Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­ge­bers im Zusam­men­hang mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens stellt für den Tat­be­stand der Erzie­lung von Ein­künf­ten aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit ein außer­ge­wöhn­li­ches Ereig­nis dar. Mit dem Antrag auf Insol­venz­geld gehen zudem die ent­spre­chen­den Arbeits­ent­gelt­an­sprü­che auf die Bun­des­agen­tur für Arbeit über (§ 187 SGB III aF [27]). Daher stellt die Zah­lung des Insol­venz­gel­des kei­ne Erfül­lung der Arbeits­ent­gelt­an­sprü­che dar, son­dern ersetzt den bei dem Arbeit­neh­mer ein­ge­tre­te­nen Scha­den. Damit beruht das Insol­venz­geld auf einer neu­en Rechts­grund­la­ge. Es wird nicht auf der Grund­la­ge des Arbeits- oder Dienst­ver­hält­nis­ses geleis­tet, son­dern auf­grund der §§ 183 ff SGB III aF.

Zudem muss die Ent­schä­di­gung iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG für unfrei­wil­li­ge Ein­nah­me­ver­lus­te erlangt wor­den sein [28]. Dies ist bei der Zah­lung des Insol­venz­gel­des der Fall, da der Arbeit­neh­mer kei­nen Ein­fluss dar­auf hat, ob sein Arbeit­ge­ber einen Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens stellt. Er hat den durch die Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­ge­bers ver­ur­sach­ten Aus­fall der Ein­nah­men nicht mit­ver­ur­sacht.

Schließ­lich stellt das Insol­venz­geld kei­ne nicht­steu­er­ba­re Ver­si­che­rungs­leis­tung dar, die bereits aus die­sem Grun­de von vorn­her­ein nicht unter die Ein­künf­te iS des § 2 Abs 1 EStG fal­len könn­te. Die Vor­schrift des § 2 Abs 1 EStG bestimmt die Steu­er­bar­keit von Ein­künf­ten iS der §§ 13 bis 24 EStG. Bezü­ge, die außer­halb die­ser gesetz­li­chen Ein­kunfts­ar­ten anfal­len, sind nicht steu­er­bar [29]. Die Rege­lung des § 24 Nr 1 Buchst a EStG erwei­tert zwar den Bereich der ein­zel­nen Ein­kunfts­ar­ten, hält jedoch an dem Erfor­der­nis einer Ver­knüp­fung mit der Arbeits­leis­tung fest [30]. Daher sind Leis­tun­gen nach dem SGB III, denen eige­ne Bei­trä­ge des Arbeit­neh­mers zugrun­de lie­gen (zB Arbeits­lo­sen­geld), nicht­steu­er­ba­re Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen und damit auch kei­ne Ent­schä­di­gun­gen nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG. Denn die­se beru­hen in ers­ter Linie nicht auf der Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers, son­dern stel­len eine Gegen­leis­tung für die gezahl­ten Ver­si­che­rungs­bei­trä­ge dar. Für sol­che von vorn­her­ein nicht­steu­er­ba­ren Ver­mö­gens­meh­run­gen hat die Aus­sa­ge über die Steu­er­frei­heit (vgl für das Arbeits­lo­sen­geld § 3 Nr 2 EStG) ledig­lich dekla­ra­to­ri­schen Cha­rak­ter [31]. Anders ist dies bei dem Insol­venz­geld, das zum einen durch eine Umla­ge der Arbeit­ge­ber finan­ziert wird und dem zum ande­ren eine Arbeits­leis­tung vor­aus­ge­gan­gen ist. Da es nicht durch eige­ne Ver­si­che­rungs­bei­trä­ge der Arbeit­neh­mer finan­ziert wird und noch aus­rei­chend mit einer eige­nen Arbeits­leis­tung ver­knüpft ist, erscheint es gerecht­fer­tigt, das Insol­venz­geld zu den Ein­künf­ten aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit und damit zu einer Ein­kunfts­art iS des § 2 Abs 1 EStG zu zäh­len [32].

Ent­schei­dend für die Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Insol­venz­gel­des bei der Bestim­mung des Bemes­sungs­ein­kom­mens für das Eltern­geld ist es, dass die­ses zu den „übri­gen Leis­tun­gen nach dem Drit­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch (…), soweit sie Arbeit­neh­mern (…) gewährt wer­den“, gehört, die gemäß § 3 Nr 2 EStG mit kon­sti­tu­ti­ver Wir­kung von der Steu­er befreit sind [33]. Das Insol­venz­geld ist eine Net­to­leis­tung, dh die indi­vi­du­ell ermit­tel­ten steu­er­li­chen Abzü­ge ver­rin­gern im Rah­men der Berech­nung der Höhe des Insol­venz­gel­des (§ 185 Abs 1 SGB III aF) ledig­lich als Rech­nungs­pos­ten den Brut­to­be­trag der Arbeits­ent­gelt­be­zü­ge. Die steu­er­li­chen Abzü­ge wer­den jedoch nicht tat­säch­lich durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit an das Finanz­amt abge­führt [34].

Steu­er­frei sind eben­so das Arbeits­ent­gelt sowie die Bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung, falls der Arbeit­ge­ber oder der Insol­venz­ver­wal­ter das Arbeits­ent­gelt auf­grund des Anspruchs­über­gangs (§ 187 SGB III aF) an die Bun­des­agen­tur für Arbeit erstat­tet sowie den Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag auf­grund des § 208 Abs 2 S 1 SGB III aF an die Ein­zugs­stel­le zahlt (vgl § 3 Nr 2 EStG [35]: „Leis­tun­gen auf Grund der in (…) § 187 und § 208 Absatz 2 des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch genann­ten Ansprü­che“). Ent­ge­gen der Ansicht des Klä­gers besteht damit bei Zah­lung des Insol­venz­gel­des kei­ne „Steu­er­schuld“ bzw Steu­er­pflicht mehr. Wegen des umfas­send gel­ten­den Steu­er­be­frei­ungs­tat­be­stan­des sind auf das gesam­te durch die Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­ge­bers aus­ge­fal­le­ne Arbeits­ent­gelt, das das Insol­venz­geld absi­chert und ersetzt, kei­ne Steu­ern zu ent­rich­ten. Weder hat die Bun­des­agen­tur für Arbeit Steu­ern auf das Insol­venz­geld abzu­füh­ren noch der Arbeit­ge­ber oder Insol­venz­ver­wal­ter auf das (Net­to-)Arbeits­ent­gelt bei einer Zah­lung an die Bun­des­agen­tur für Arbeit und auf die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge bei einer Zah­lung an die Ein­zugs­stel­le.

Nichts ande­res ergibt sich aus der vom Klä­ger ange­führ­ten Ent­schei­dung des BSG vom 20.06.2001 [36]. In die­ser Ent­schei­dung hat das BSG ledig­lich fest­ge­stellt, dass der Arbeit­neh­mer nach Gewäh­rung von Kon­kurs­aus­fall­geld (jetzt Insol­venz­geld) kei­nen Anspruch gegen die Bun­des­an­stalt (jetzt Bun­des­agen­tur) für Arbeit auf Anmel­dung der steu­er­li­chen Brut­to­rest­lohn­for­de­rung (also des auf den Brut­to­lohn ent­fal­len­den Steu­er­an­teils) zur Kon­kurs­ta­bel­le bzw auf deren Rück­über­tra­gung habe. Kor­re­spon­die­rend hier­zu hat­te das BAG zuvor ent­schie­den, dass der Arbeit­neh­mer nach der Inan­spruch­nah­me von Kon­kurs­aus­fall­geld kei­nen Anspruch gegen den Arbeit­ge­ber bzw Kon­kurs­ver­wal­ter auf Aus­zah­lung des Tei­les des Brut­to­lohn­an­spru­ches habe, der als Lohn­steu­er abzu­füh­ren gewe­sen wäre [37].

Hin­ter­grund die­ser Ent­schei­dun­gen war, dass zuvor hin­sicht­lich des Umfangs des Anspruchs­über­gangs nach § 187 SGB III aF bzw nach des­sen Vor­gän­ger­vor­schrift in § 141m AFG umstrit­ten war, ob die­ser nur in Höhe des tat­säch­lich gezahl­ten Kon­kurs­aus­fall- bzw Insol­venz­gel­des – und damit nur in Höhe des Net­to­ar­beits­ent­gel­tes – erfolgt oder in Höhe des Brut­to­ar­beits­loh­nes (mit Aus­nah­me des Anspruchs auf Zah­lung des Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trags, der nach § 208 Abs 2 S 1 SGB III aF bei der Ein­zugs­stel­le ver­bleibt). Wäh­rend das BAG die­se Fra­ge in dem Urteil vom 17.04.1985 noch offen gelas­sen hat­te, stell­ten BAG und BSG in den genann­ten spä­te­ren Urtei­len fest, dass nicht nur der Net­to­lohn­an­spruch über­geht, son­dern auch der als Lohn­steu­er abzu­füh­ren­de Teil des Brut­to­lohn­an­spru­ches [38]. Hin­sicht­lich die­ses Steu­er­an­teils fehlt eine aus­drück­li­che gesetz­li­che Rege­lung, die den Anspruchs­über­gang inso­weit aus­schließt [39]. Damit steht auch der auf den Brut­to­lohn ent­fal­len­de Steu­er­an­teil grund­sätz­lich mit Stel­lung des Antrags auf Insol­venz­geld der Bun­des­agen­tur für Arbeit zu. Es han­delt sich hier­bei aber ledig­lich um einen fik­ti­ven Betrag, der weder durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit noch durch den Arbeit­ge­ber oder Insol­venz­ver­wal­ter an das Finanz­amt ent­rich­tet wird. Dies wird erreicht über die Rege­lung in § 3 Nr 2 EStG aF, wonach auch „Leis­tun­gen auf Grund der in (…) § 187 (…) des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch genann­ten Ansprü­che“ steu­er­frei gestellt sind. Dabei ging der Gesetz­ge­ber davon aus, dass die Zah­lun­gen der Arbeit­ge­ber bzw Kon­kurs­ver­wal­ter regel­mä­ßig erst län­ge­re Zeit nach dem Insol­ven­zer­eig­nis und in sehr klei­nen Beträ­gen erfolg­ten, sodass in fast allen Fäl­len eine Zuord­nung der Zah­lun­gen zum Arbeits­ent­gelt­an­spruch bestimm­ter Arbeit­neh­mer ent­we­der nicht oder nur mit unver­hält­nis­mä­ßig hohem Auf­wand mög­lich sei [40].

Eine ande­re Sicht­wei­se ergibt sichauch nicht aus dem Umstand, dass der Brut­to­lohn­an­spruch, wenn der Antrag auf Insol­venz­geld zurück­ge­nom­men oder durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit abge­lehnt wird, wie­der dem Arbeit­neh­mer zusteht und er von die­sem – mit­samt dem Steu­er­an­teil – gegen den Arbeit­ge­ber oder Insol­venz­ver­wal­ter gel­tend gemacht wer­den kann. Die­se Fall­ge­stal­tung ist mit der vor­lie­gend zu beur­tei­len­den nicht ver­gleich­bar, da in die­ser Situa­ti­on gera­de kein Insol­venz­geld gewährt wird; statt­des­sen kann und muss der Arbeit­neh­mer in die­sem Fall sei­nen Arbeits­ent­gelt­an­spruch gegen den Arbeit­ge­ber selbst durch­set­zen. Erfüllt der Arbeit­ge­ber die­sen Anspruch, ist er ua ver­pflich­tet, Lohn­steu­er zu ent­rich­ten. Die Steu­er­be­frei­ung des Insol­venz­gel­des nach § 3 Nr 2 EStG wirkt sich in die­sem Fall nicht aus, weil es nicht gezahlt wor­den ist.

Fer­ner recht­fer­tigt der Umstand, dass das Insol­venz­geld nach § 32b Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG dem Pro­gres­si­ons­vor­be­halt unter­liegt, sodass die Zah­lung von Insol­venz­geld Aus­wir­kun­gen auf die Steu­er­satz­be­rech­nung erlangt, kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung. Dem Pro­gres­si­ons­vor­be­halt unter­fal­len auch ande­re steu­er­be­frei­te Zah­lun­gen wie Arbeits­lo­sen­geld, Kran­ken­geld oder Ver­letz­ten­geld, zu denen der Senat bereits ent­schie­den hat, dass die­se nicht im Rah­men der Bemes­sung des Eltern­gel­des zu berück­sich­ti­gen sind [41]. Inso­fern wird das Insol­venz­geld nicht anders behan­delt als die­se eben­falls steu­er­be­frei­ten Leis­tun­gen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers führt auch eine Aus­le­gung unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des BEEG zu dem Schluss, dass das steu­er­frei gewähr­te Insol­venz­geld nicht zum Ein­kom­men iS des § 2 Abs 1 BEEG zu rech­nen ist [42].

Die Nicht­be­rück­sich­ti­gung steu­er­frei­er Ein­nah­men oder Ein­künf­te ent­spricht mit Blick auf die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des BEEG dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. Aus­zu­ge­hen ist von der Grund­satz­ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers, das Ein­kom­men nach den Grund­sät­zen des Ein­kom­men­steu­er­rechts zu ermit­teln [43]. Dabei war den zustän­di­gen Gre­mi­en bewusst, dass die Anknüp­fung an die Sum­me der posi­ti­ven Ein­künf­te zugleich bewirkt, dass steu­er­freie Ein­nah­men nach § 3 EStG bei der Ein­kom­mens­er­mitt­lung für das Eltern­geld nicht zu berück­sich­ti­gen sind [44]. Die wei­te­re Geset­zes­ent­wick­lung bestä­tigt die­se Rege­lungs­ab­sicht [45]. Die Nicht­be­rück­sich­ti­gung steu­er­frei­er Ein­nah­men bei der Bemes­sung des Eltern­gel­des ist daher ent­ge­gen der Ansicht des Klä­gers nicht beschränkt auf die Bei­spie­le, die der Aus­schuss für Fami­lie, Senio­ren, Frau­en und Jugend für steu­er­freie Ein­nah­men nach § 3 EStG genannt hat („etwa Kran­ken­geld, Mut­ter­schafts­geld oder Arbeits­lo­sen­geld“, vgl BT-Drucks 16/​2785 S 37); der Gebrauch des Wor­tes „etwa“ zeigt, dass es sich hier­bei ersicht­lich um eine nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung der aus­ge­schlos­se­nen steu­er­frei­en Zah­lun­gen han­deln soll­te, was auch ange­sichts der Viel­zahl der Steu­er­be­frei­ungs­tat­be­stän­de in § 3 EStG ver­ständ­lich ist.

Auch der Sinn und Zweck des Eltern­gel­des gebie­ten hier kei­ne den Wort­laut des § 2 Abs 1 S 2 BEEG ein­schrän­ken­de Aus­le­gung. Der Senat hat bereits mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das Eltern­geld nur eine begrenz­te Ein­kom­mens­er­satz­leis­tung dar­stellt [46]. Die­se Funk­ti­on des Eltern­gel­des ist noch gewähr­leis­tet, wenn das nach § 3 Nr 2 EStG steu­er­freie Insol­venz­geld bei der Ermitt­lung des für das Eltern­geld maß­geb­li­chen Ein­kom­mens aus Erwerbs­tä­tig­keit unbe­rück­sich­tigt bleibt, auch wenn es für den Arbeit­neh­mer – rein tat­säch­lich – als Arbeits­ent­gel­tersatz für drei Beschäf­ti­gungs­mo­na­te dient. Es darf dabei nicht unbe­rück­sich­tigt blei­ben, dass der Arbeits­ent­gelt­an­spruch auf­grund der Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­ge­bers nicht rea­li­siert wer­den kann, dass der Arbeit­neh­mer aus die­sem Grun­de eine steu­er­freie Ent­gel­tersatz­leis­tung in Anspruch nimmt und sein Arbeits­ent­gelt­an­spruch auf die Bun­des­agen­tur für Arbeit über­geht, die die­sen eben­falls nur ohne Berück­sich­ti­gung der Steu­ern gel­tend machen kann. Für die Fra­ge, ob eine steu­er­be­frei­te Zah­lung im Rah­men der Bemes­sung des Eltern­gel­des zu berück­sich­ti­gen sein könn­te, ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers nicht maß­ge­bend, ob es sich ledig­lich um gering­fü­gi­ge Beträ­ge han­delt. Auf die­sen Gesichts­punkt hat der Senat in sei­ner Ent­schei­dung zu der Nicht­be­rück­sich­ti­gung von Zuschlä­gen für Sonntags‑, Fei­er­tags- oder Nacht­ar­beit – im Gegen­satz zu dem die­ser Ent­schei­dung vor­an­ge­gan­ge­nen Urteil des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts – bewusst nicht abge­stellt [47]. Die Höhe der geflos­se­nen Zah­lun­gen ist irrele­vant für die Fra­ge, ob es sich hier­bei um Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit iS des § 2 Abs 1 S 1 und 2 BEEG han­delt. Die­se Fra­ge soll nach dem Geset­zes­zweck des BEEG allein anhand der Bestim­mun­gen des Steu­er­rechts geklärt wer­den. Hin­zu tre­ten wei­te­re Beschrän­kun­gen durch das BEEG.

Der Gesetz­ge­ber för­dert die fami­li­en­be­ding­te Aus­zeit in finan­zi­el­ler Hin­sicht durch das Eltern­geld nur in bestimm­ten Gren­zen. Neben einem Min­dest­be­trag in Höhe von 300 Euro [48] ist ein Höchst­be­trag von 1800 Euro (vgl § 2 Abs 1 S 1 BEEG) fest­ge­legt wor­den. Auch in der Anknüp­fung an das Ein­kom­men­steu­er­recht mit den im BEEG vor­ge­se­he­nen Modi­fi­ka­tio­nen liegt in ers­ter Linie eine Beschrän­kung der Ersatz­funk­ti­on des Eltern­gel­des. Abge­se­hen von steu­er­frei­en Arbeits­ent­gelt­be­stand­tei­len fin­den zB auch sog Ein­mal­zah­lun­gen kei­ne Berück­sich­ti­gung (vgl § 2 Abs 7 S 2 BEEG). Dar­über hin­aus wirkt sich der Abzug pau­scha­lier­ter Wer­bungs­kos­ten (vgl § 2 Abs 7 S 1 BEEG) für Berech­tig­te, die wäh­rend des Bemes­sungs­zeit­raums einer Beschäf­ti­gung mit nied­ri­ge­ren tat­säch­li­chen Wer­bungs­kos­ten nach­ge­gan­gen sind, ungüns­tig aus.

Die Aus­wir­kun­gen der „steu­er­recht­li­chen“ Aus­ge­stal­tung der eltern­geld­li­chen Bemes­sungs­grund­la­ge mögen im Ein­zel­fall kri­tisch zu sehen sein, ange­sichts des Geset­zes­wort­lauts, der ins Steu­er­recht ver­wei­sen­den Sys­te­ma­tik und des sich in der Geset­zes­ent­wick­lung bereits aus­drück­lich bestä­tig­ten Wil­lens des Gesetz­ge­bers sieht der Senat jedoch kei­nen gang­ba­ren Aus­le­gungs­weg, die­sen Beden­ken Rech­nung zu tra­gen, zumal auch der Sinn und Zweck des Eltern­gel­des kei­ne Ein­be­zie­hung der steu­er­frei gestell­ten Ein­nah­men gebie­tet.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt ist nicht davon über­zeugt (vgl Art 100 Abs 1 GG), dass die Nicht­be­rück­sich­ti­gung der nach § 3 Nr 2 EStG steu­er­frei­en Insol­venz­geld­zah­lun­gen bei der Ermitt­lung des für das Eltern­geld maß­geb­li­chen Ein­kom­mens aus Erwerbs­tä­tig­keit gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art 3 Abs 1 GG (iVm Art 6 Abs 1 GG) ver­stößt. Weder der Steu­er­be­frei­ungs­tat­be­stand des § 3 Nr 2 EStG selbst noch des­sen Aus­wir­kung im Eltern­geld­recht ist von Ver­fas­sungs wegen zu bean­stan­den.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art 3 Abs 1 GG gebie­tet dem Norm­ge­ber, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln; dies gilt sowohl für unglei­che Belas­tun­gen als auch für unglei­che Begüns­ti­gun­gen. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz unter­sagt dem Gesetz­ge­ber jedoch nicht jede Dif­fe­ren­zie­rung. Viel­mehr bedür­fen Dif­fe­ren­zie­run­gen stets einer Recht­fer­ti­gung durch Sach­grün­de, die dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sind. Eine Ver­let­zung des Gleich­heits­sat­zes liegt immer dann vor, wenn eine Grup­pe von Normadres­sa­ten oder Norm­be­trof­fe­nen im Ver­gleich zu einer ande­ren anders behan­delt wird, obwohl zwi­schen bei­den Grup­pen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass sie die unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­ti­gen kön­nen [49].

Je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal erge­ben sich aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz unter­schied­li­che Gren­zen, die vom blo­ßen Will­kür­ver­bot bis zu einer stren­gen Bin­dung an Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­se rei­chen. Dem Gesetz­ge­ber wer­den dabei umso enge­re Gren­zen gesetzt, je stär­ker sich die Ungleich­be­hand­lung auf ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te Frei­hei­ten aus­wirkt und je weni­ger der Ein­zel­ne nach­tei­li­ge Fol­gen durch eige­nes Ver­hal­ten ver­mei­den kann [50].

Im Bereich des Steu­er­rechts hat der Gesetz­ge­ber bei der Aus­wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des und bei der Bestim­mung des Steu­er­sat­zes einen weit­rei­chen­den Ent­schei­dungs­spiel­raum [51]. Die grund­sätz­li­che Frei­heit des Gesetz­ge­bers, die­je­ni­gen Sach­ver­hal­te zu bestim­men, an die das Gesetz die­sel­ben Rechts­fol­gen knüpft, wird im Bereich des Ein­kom­men­steu­er­rechts vor allem durch zwei mit­ein­an­der ver­bun­de­ne Leit­li­ni­en begrenzt: durch das Gebot der Aus­rich­tung der Steu­er­last am Prin­zip der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit und durch das Gebot der Fol­ge­rich­tig­keit [52]. Bei der Aus­ge­stal­tung des steu­er­recht­li­chen Aus­gangs­tat­be­stands muss die ein­mal getrof­fe­ne Belas­tungs­ent­schei­dung fol­ge­rich­tig im Sin­ne der Belas­tungs­gleich­heit umge­setzt wer­den. Aus­nah­men von einer sol­chen fol­ge­rich­ti­gen Umset­zung bedür­fen eines beson­de­ren sach­li­chen Grun­des [53]. Dies gilt ins­be­son­de­re für Steu­er­be­frei­un­gen als die Belas­tungs­gleich­heit durch­bre­chen­de Aus­nah­me­tat­be­stän­de. Ein sol­cher Grund ist für die Steu­er­be­frei­ung nach § 3 Nr 2 EStG gege­ben, soweit sie das Insol­venz­geld betrifft.

Geht man davon aus, dass das Insol­venz­geld eine Ent­schä­di­gung dar­stellt, die als Ersatz für ent­gan­ge­nen Arbeits­lohn gezahlt wird, und damit nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG unter die Ein­künf­te aus nicht­selbst­stän­di­ger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG zu fas­sen ist, so erfüllt es – anders als zB das Arbeits­lo­sen­geld – einen Ein­kunfts­tat­be­stand. Sei­ne Steu­er­be­frei­ung beruht offen­bar auf der Über­le­gung, die Leis­tungs­ge­wäh­rung zu unter­stüt­zen. Auf­grund der Steu­er­be­frei­ung müs­sen ledig­lich die Net­to­leis­tun­gen durch die Insol­venz­geld­ver­si­che­rung finan­ziert wer­den [54]. Die Steu­er­be­frei­ung des Insol­venz­gel­des führt somit zu einer finan­zi­el­len Ent­las­tung der Arbeit­ge­ber, die die­se Ver­si­che­rung über eine Umla­ge nach § 358 SGB III finan­zie­ren.

Neben dem Insol­venz­geld sind auch die spä­te­ren Zah­lun­gen des Arbeit­ge­bers oder des Insol­venz­ver­wal­ters an die Bun­des­agen­tur für Arbeit auf die über­ge­gan­ge­nen Arbeits­ent­gelt-ansprü­che sowie an die Ein­zugs­stel­le auf den Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag nach § 3 Nr 2 EStG steu­er­frei. Die­se Steu­er­be­frei­ung erfolg­te aus Ver­ein­fa­chungs­grün­den, da die im Ein­zel­fall schwie­ri­ge und zum größ­ten Teil sehr auf­wän­di­ge oder gar unmög­li­che Zuord­nung der Zah-lun­gen zu dem jewei­li­gen Arbeits­ent­gelt- bzw Bei­trags­an­spruch des ein­zel­nen Arbeit­neh­mers erüb­rigt wer­den soll­te [55].

Die Nicht­be­rück­sich­ti­gung der nach § 3 Nr 2 EStG steu­er­frei­en Insol­venz­geld­zah­lun­gen bei der Ermitt­lung des für das Eltern­geld maß­geb­li­chen Ein­kom­mens beruht eben­falls auf hin­rei­chen­den sach­li­chen Grün­den.

Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Gesetz­ge­ber im Bereich des Sozi­al­rechts, wozu die Bestim­mun­gen über das Eltern­geld im ers­ten Abschnitt des BEEG gehö­ren (§§ 6, 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum hat [56]. Hin­zu kommt, dass die Rege­lun­gen zur Höhe des Eltern­geld­an­spruchs nicht an Per­sön­lich­keits­merk­ma­len anknüp­fen, die dem Ein­zel­nen nicht ver­füg­bar sind [57]. Im Bereich staat­li­cher Maß­nah­men, wel­che die Fami­lie betref­fen, muss der Staat aller­dings zusätz­lich den Schutz beach­ten, den er die­ser nach Art 6 Abs 1 GG schul­det [58].

Zwar wer­den im Rah­men des BEEG Berech­tig­te wie der Klä­ger gegen­über ande­ren Arbeit­neh­mern, die in dem maß­geb­li­chen Bemes­sungs­zeit­raum kein Insol­venz­geld bezie­hen muss­ten, son­dern statt­des­sen von ihrem Arbeit­ge­ber Arbeits­ent­gelt erhal­ten haben, dadurch benach­tei­ligt, dass die Insol­venz­geld­zah­lun­gen nicht bei der Bemes­sung des Eltern­gel­des berück­sich­tigt wer­den, obwohl das Insol­venz­geld der Höhe nach dem Net­to­ar­beits­lohn ent­spricht. Für die­se Ungleich­be­hand­lung las­sen sich jedoch aus­rei­chen­de Sach­grün­de fin­den. Dies gilt eben­so für die Gleich­be­hand­lung mit Per­so­nen, die im Bemes­sungs­zeit­raum ande­re steu­er­freie Lohn­er­satz­leis­tun­gen bezo­gen haben, denen kei­ne Arbeits­leis­tung gegen­über­steht (zB Arbeits­lo­sen­geld, Kran­ken­geld, Ver­letz­ten­geld).

Die Nicht­be­rück­sich­ti­gung steu­er­frei­er Leis­tun­gen bei der Berech­nung des Eltern­gel­des beruht dar­auf, dass das BEEG bei der Ein­kom­mens­er­mitt­lung an den steu­er­recht­li­chen Ein­künf­te-begriff anknüpft. Wie der Senat bereits mehr­fach ent­schie­den hat, ist ins­be­son­de­re die in § 2 Abs 1 S 2 BEEG ent­hal­te­ne Bezug­nah­me auf § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG sach­ge­recht [59]. Der Ziel­set­zung des Eltern­gel­des ent­spre­chend ermög­licht die­se Rege­lung eine Ein­kom­mens­er­satz­leis­tung, die sich an den Ein­künf­ten aus der Erwerbs­tä­tig­keit des Berech­tig­ten vor der Geburt des Kin­des ori­en­tiert. Eine Kon­se­quenz der Aus­rich­tung am Ein­kom­men­steu­er­recht ist es auch, dass steu­er­freie Insol­venz­geld­zah­lun­gen nicht zum Ein­kom­men aus Erwerbs­tä­tig­keit im Sin­ne des BEEG zäh­len. Das Insol­venz­geld stellt eine Leis­tung der Sozi­al­ver­si­che­rung dar, die gezahlt wird, falls ein Arbeit­neh­mer im Fal­le einer Zah­lungs­un­fä­hig­keit sei­nes Arbeit­ge­bers, die im Zusam­men­hang mit einem Insol­ven­zer­eig­nis auf­tritt, kein Arbeits­ent­gelt erhält. Die Insol­venz­geld­zah­lung erfüllt nicht den Arbeits­ent­gelt-anspruch, viel­mehr geht die­ser auf die Bun­des­agen­tur für Arbeit über, die ihn gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter gel­tend macht.

Das Eltern­geld stellt eine ein­kom­mens­ori­en­tier­te Zuwen­dung dar, mit der die­je­ni­gen Ein­bu­ßen an Erwerbs­ein­kom­men ganz oder teil­wei­se kom­pen­siert wer­den sol­len, die in einem sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem aus­gleichs­be­rech­ti­gen­den Ereig­nis – der Geburt des Kin­des – ste­hen. Rea­li­siert sich in der Zeit vor der Geburt des Kin­des bereits ein ande­res Erwerbs­ri­si­ko (Wirt­schafts- oder Arbeits­markt­la­ge, Streik, Krank­heit, etc), so sind die damit ein­her­ge­hen­den Ein­kom­mens­aus­fäl­le grund­sätz­lich nicht vom Sinn und Zweck der Zuwen­dung erfasst [60]. Auf­grund der Aus­ge­stal­tung des Eltern­gel­des als Ein­kom­mens­er­satz­leis­tung ist es ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass ein Aus­gleich für weg­fal­len­de staat­li­che Trans­fer­leis­tun­gen nicht gewährt wird [61]. Da in der vor­lie­gen­den Situa­ti­on der Arbeits­ent­gelt­an­spruch auf­grund der Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­ge­bers nicht bzw erst län­ge­re Zeit spä­ter und sodann zumeist nur zu einem Teil rea­li­siert wer­den kann und das Insol­venz­geld inso­fern ledig­lich eine Ent­gel­tersatz­leis­tung dar­stellt, war der Gesetz­ge­ber von Ver­fas­sungs wegen nicht ver­pflich­tet, bei der Bemes­sung des Eltern­gel­des den Bezug von Insol­venz­geld der Erzie­lung von Arbeits­ent­gelt gleich­zu­stel­len. Eben­so wenig ist es inso­fern ver­fas­sungs­recht­lich bedenk­lich, dass das Insol­venz­geld in die­ser Hin­sicht – trotz ansons­ten bestehen­der Unter­schie­de – mit ande­ren Ent­gel­tersatz­leis­tun­gen gleich­be­han­delt wird.

An die­ser Beur­tei­lung ändert auch Art 6 Abs 1 GG nichts. Danach hat der Staat ua die Pflicht, die Fami­lie durch geeig­ne­te Maß­nah­men zu för­dern [62]. Die­ser Pflicht hat der Gesetz­ge­ber mit dem BEEG Rech­nung getra­gen. Aus Art 6 Abs 1 GG ergibt sich jedoch weder eine Ver­pflich­tung, jeg­li­che die Fami­lie tref­fen­de finan­zi­el­le Belas­tun­gen aus­zu­glei­chen, noch erwach­sen hier­aus kon­kre­te Ansprü­che auf staat­li­che Leis­tun­gen. Mit einer sich für alle Fami­li­en in glei­cher Wei­se aus­wir­ken­den Rege­lung zur Nicht­be­rück­sich­ti­gung bestimm­ter steu­er­frei­er Zah­lun­gen bzw Leis­tun­gen hat der Gesetz­ge­ber des­halb die Gren­zen des ihm inso­weit zuste­hen­den wei­ten Gestal­tungs­spiel­raums nicht über­schrit­ten.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 21. Febru­ar 2013 – B 10 EG 12/​12 R

  1. idF vom 05.12.2006, BGBl I 2748[]
  2. erst­mals durch das Gesetz vom 19.08.2007, BGBl I 1970[]
  3. BGBl I 61[]
  4. vgl BSG Urteil vom 18.08.2011 – B 10 EG 5/​11 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 11 RdNr 27 mwN; Urteil vom 05.04.2012 – B 10 EG 10/​11 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 14 RdNr 24[]
  5. idF des Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes 2008 vom 14.08.2007, BGBl I 1912[]
  6. vgl dazu ins­be­son­de­re BSG Urteil vom 25.06.2009 – B 10 EG 9/​08 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 3 RdNr 19 ff, 22 f; Urteil vom 05.04.2012 – B 10 EG 3/​11 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 16 RdNr 16, 18[]
  7. vgl zB BFH Urteil vom 20.05.2010 – VI R 41/​09BFHE 229, 346, 348 f mwN[]
  8. vgl dazu BSG, Urtei­le vom 17.02.2011 – B 10 EG 17/​09 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 7 RdNr 26, Streik­geld, – B 10 EG 20/​09 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 8 RdNr 25, Kran­ken­geld und – B 10 EG 21/​09 R, RdNr 24, Arbeits­lo­sen­geld; BSG, Urteil vom 18.08.2011 – B 10 EG 8/​10 R – ZFSH/​SGB 2012, 24, 26, Ver­letz­ten­geld; BSG, Urteil vom 05.04.2012 – B 10 EG 3/​11 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 16 RdNr 16, Zuschlä­ge für Sonntags‑, Fei­er­tags- oder Nacht­ar­beit[]
  9. idF vom 02.12.2006, BGBl I 2742; im Fol­gen­den aF[]
  10. vgl BSG Urteil vom 13.05.2009 – B 4 AS 29/​08 R, SozR 4–4200 § 11 Nr 22 RdNr 17 mwN[]
  11. idF vom 23.12.2003, BGBl I 2848; im Fol­gen­den aF[]
  12. Voelz­ke in Hauck/​Noftz, SGB III, Stand Mai 2012, § 165 RdNr 12[]
  13. vgl BSG Urteil vom 13.05.2009 – B 4 AS 29/​08 R, SozR 4–4200 § 11 Nr 22 RdNr 19[]
  14. vgl zB nur BSG Urteil vom 25.06.2009 – B 10 EG 9/​08 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 3 RdNr 27 mwN[]
  15. BFH Urteil vom 30.06.2011 – VI R 80/​10BFHE 234, 195, 197 mwN; Krü­ger in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 19 RdNr 29 mwN[]
  16. vgl dazu BFH Urteil vom 23.11.2000 – VI R 93/​98BFHE 193, 555, 557 f, Kon­kurs­aus­fall­geld; Urteil vom 01.03.2012 – VI R 4/​11BFHE 237, 59 = Juris RdNr 17, Insol­venz­geld[]
  17. vgl etwa BFH Urteil vom 16.10.2002 – XI R 71/​00BFHE 200, 544, 546; BSG Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR 2/​05 R, SozR 4–2500 § 10 Nr 6 RdNr 13; BSG Urteil vom 09.10.2007 – B 5b/​8 KN 1/​06 KR R, SozR 4–2500 § 10 Nr 8 RdNr 17; BSG Urteil vom 17.02.2011 – B 10 EG 17/​09 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 7 RdNr 29; Wacker in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 24 RdNr 2 mwN[]
  18. vgl BFH Urteil vom 25.08.2009 – IX R 3/​09, BFHE 226, 261, 263 mwN[]
  19. idF vom 23.12.2003, BGBl I 2848[]
  20. vgl Voelz­ke in Hauck/​Noftz, SGB III, Stand Mai 2012, § 165 RdNr 26 mwN[]
  21. BSG Urteil vom 21.10.1999 – B 11/​10 AL 8/​98 R – BSGE 85, 83, 86 = SozR 3–4100 § 186b Nr 1 S 4; BSG Urteil vom 29.05.2008 – B 11a AL 61/​06 RBSGE 100, 286 = SozR 4–4300 § 359 Nr 1, RdNr 24[]
  22. vgl Wacker in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 24 RdNr 6; Gese­rich in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 24 RdNr B 9[]
  23. vgl BFH Urteil vom 30.03.1982 – III R 150/​80BFHE 135, 488, 492; BSG Urteil vom 17.02.2011 – B 10 EG 17/​09 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 7 RdNr 30[]
  24. Gese­rich in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 24 RdNr B 12[]
  25. Gese­rich in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 24 RdNr B 25; Wacker in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 24 RdNr 7 mwN[]
  26. Gese­rich in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 24 RdNr B 20 mwN, B 50 ff[]
  27. idF vom 02.12.2006, BGBl I 2742[]
  28. vgl hier­zu aus­führ­lich BSG Urteil vom 17.02.2011 – B 10 EG 17/​09 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 7 RdNr 31 ff mwN[]
  29. Weber-Grel­let in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 2 RdNr 1 und 14[]
  30. v Beckerath in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 3 RdNr B 2/​22 mwN[]
  31. vgl Hei­ni­cke in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 3 Vorbemerkung/​Anwendungsbereich; v Beckerath in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 3 RdNr B 2/​35[]
  32. vgl v Beckerath in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 3 RdNr B 2/​22 f mwN; offen gelas­sen in BFH Urteil vom 23.11.2000 – VI R 93/​98BFHE 193, 555, 557[]
  33. vgl BFH Urteil vom 23.11.2000 – VI R 93/​98BFHE 193, 555, 557, Kon­kurs­aus­fall­geld; v Beckerath in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 3 RdNr B 2/​64[]
  34. Voelz­ke in Hauck/​Noftz, SGB III, Stand Mai 2012, § 167 RdNr 23[]
  35. idF vom 10.10.2007, BGBl I 2332[]
  36. BSG 20.06.2001 – B 11 AL 97/​00 R, SozR 3–4100 § 141m Nr 3[]
  37. BVerwG, Urtei­le vom 17.04.1985 – 5 AZR 74/​84, BAGE 48, 229 sowie vom 11.02.1998 – 5 AZR 159/​97, AP Nr 19 zu § 611 BGB Lohn­an­spruch[]
  38. vgl hier­zu aus­führ­lich BSG vom 20.06.2001 – B 11 AL 97/​00 R, SozR 3–4100 § 141m Nr 3 S 6 f; BAG Urteil vom 11.02.1998 – 5 AZR 159/​97 – AP Nr 19 zu § 611 BGB Lohn­an­spruch[]
  39. so auch Voelz­ke in Hauck/​Noftz, SGB III, Stand Mai 2012, § 169 RdNr 20[]
  40. BT-Drucks 12/​1108 S 51[]
  41. vgl dazu BSG, Urtei­le vom 17.02.2011 – B 10 EG 20/​09 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 8, Kran­ken­geld; und – B 10 EG 21/​09 R, Arbeits­lo­sen­geld; BSG, Urteil vom 18.08.2011 – B 10 EG 8/​10 R – ZFSH/​SGB 2012, 24, Ver­letz­ten­geld[]
  42. vgl zu den steu­er­frei­en Ein­nah­men im Rah­men der Ein­kom­mens­er­mitt­lung nach dem BEEG: Fuchsloch/​Scheiwe, Leit­fa­den Eltern­geld, 2007, RdNr 150 – 153; Pau­li in Ham­bü­chen, BEEG/​EStG/​BKGG, Stand 12/​2009, § 2 BEEG RdNr 7; kon­kret zur Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Insol­venz­gel­des Jaritz in Roos/​Bieresborn, MuSchG, Stand 7/​2012, § 2 BEEG RdNr 84 ff, 88; LSG Nord­rhein-West­fa­len Urtei­le vom 19.03.2010 – L 13 EG 44/​09, mit Anm von Dau in juris­PR-SozR 10/​2010 Anm 4; sowie vom 27.06.2011 – L 13 EG 7/​11; LSG Nie­der­sach­sen-Bre­men Urteil vom 08.06.2011 – L 2 EG 12/​10[]
  43. vgl BT-Drucks 16/​2454 S 8; BT-Drucks 16/​2785 S 37[]
  44. vgl BT-Drucks 16/​2785 S 37[]
  45. vgl hier­zu BSG Urteil vom 05.04.2012 – B 10 EG 3/​11 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 16 RdNr 26 mwN[]
  46. vgl hier­zu BSG Urtei­le vom 25.06.2009 – B 10 EG 9/​08 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 3 RdNr 28; sowie vom 05.04.2012 – B 10 EG 3/​11 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 16 RdNr 27[]
  47. vgl Senats­ur­teil vom 05.04.2012 – B 10 EG 3/​11 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 16 RdNr 22 ff[]
  48. vgl § 2 Abs 5 BEEG[]
  49. BVerfG Beschlüs­se vom 21.07.2010 – 1 BvR 611/​07, 1 BvR 2464/​07, BVerfGE 126, 400, 416 mwN; vom 06.06.2011 – 1 BvR 2712/​09NJW 2011, 2869, 2870; vom 09.11.2011 – 1 BvR 1853/​11NJW 2012, 214, 215 mwN; und vom 07.02.2012 – 1 BvL 14/​07, BVerfGE 130, 240, 252 f mwN[]
  50. zB BVerfG Beschluss vom 21.07.2010 – 1 BvR 611/​07, 1 BvR 2464/​07 – aaO, 418 mwN[]
  51. vgl BVerfG Beschlüs­se vom 22.06.1995 – 2 BvL 37/​91, BVerfGE 93, 121, 136; vom 04.12.2002 – 2 BvR 400/​98 ua, BVerfGE 107, 27, 47; vom 07.11.2006 – 1 BvL 10/​02, BVerfGE 117, 1, 30 und Urteil vom 09.12.2008 – 2 BvL 1/​07 ua, BVerfGE 122, 210, 230[]
  52. vgl BVerfG Urteil vom 06.03.2002 – 2 BvL 17/​99, BVerfGE 105, 73, 125 = SozR 3–1100 Art 3 Nr 176 S 184; BVerfG Beschlüs­se vom 04.12.2002 – 2 BvR 400/​98 ua, BVerfGE 107, 27, 46; vom 21.06.2006 – 2 BvL 2/​99, BVerfGE 116, 164, 180; vom 07.11.2006 – 1 BvL 10/​02, BVerfGE 117, 1, 30 und Urteil vom 09.12.2008 – 2 BvL 1/​07 ua, BVerfGE 122, 210, 230 f[]
  53. vgl BVerfG Beschlüs­se vom 30.09.1998 – 2 BvR 1818/​91, BVerfGE 99, 88, 95; vom 11.11.1998 – 2 BvL 10/​95, BVerfGE 99, 280, 290; Urteil vom 06.03.2002 – 2 BvL 17/​99, BVerfGE 105, 73, 126 = SozR 3–1100 Art 3 Nr 176 S 185; Beschlüs­se vom 04.12.2002 – 2 BvR 400/​98 ua, BVerfGE 107, 27, 47; vom 21.06.2006 – 2 BvL 2/​99, BVerfGE 116, 164, 180 f; vom 07.11.2006 – 1 BvL 10/​02, BVerfGE 117, 1, 31 und Urteil vom 09.12.2008 – 2 BvL 1/​07 ua, BVerfGE 122, 210, 231[]
  54. vgl zum Über­brü­ckungs­geld v Beckerath in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 3 RdNr B 2/​36[]
  55. vgl BT-Drucks 12/​1108 S 51; v Beckerath in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, Stand Novem­ber 2012, § 3 RdNr B 2/​37[]
  56. vgl BVerfG Beschluss vom 06.06.2011 – 1 BvR 2712/​09NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.08.2011 – B 10 EG 8/​10 R – ZFSH/​SGB 2012, 24, 26[]
  57. vgl BVerfG Beschluss vom 09.11.2011 – 1 BvR 1853/​11NJW 2012, 214, 215[]
  58. vgl BVerfG Beschluss vom 09.11.2004 – 1 BvR 684/​98, BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4–3800 § 1 Nr 7 RdNr 55[]
  59. vgl BSG Urteil vom 25.06.2009 – B 10 EG 9/​08 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 3 RdNr 37 ff; Urteil vom 18.08.2011 – B 10 EG 8/​10 R – ZFSH/​SGB 2012, 24, 29; Urteil vom 05.04.2012 – B 10 EG 3/​11 R, SozR 4–7837 § 2 Nr 16 RdNr 36[]
  60. BSG Urteil vom 17.02.2011 – B 10 EG 21/​09 R – Juris RdNr 63 mwN[]
  61. BVerfG Beschluss vom 24.11.2011 – 1 BvR 1457/​11FamRZ 2012, 188 = Juris RdNr 5[]
  62. vgl BVerfG Beschlüs­se vom 29.10.2002 – 1 BvL 16/​95 ua, BVerfGE 106, 166, 177 f = SozR 3–5870 § 3 Nr 4 S 15; vom 08.06.2004 – 2 BvL 5/​00, BVerfGE 110, 412, 436; vom 06.07.2004 – 1 BvL 4/​97, BVerfGE 111, 160, 172 = SozR 4–5870 § 1 Nr 1 RdNr 53; BSG Urteil vom 13.10.2005 – B 10 EG 4/​05 R, SozR 4–7833 § 6 Nr 3 RdNr 20; Urteil vom 23.01.2008 – B 10 EG 5/​07 RBSGE 99, 293 = SozR 4–7837 § 27 Nr 1, RdNr 28[]