Lohn­zah­lun­gen in der Unter­neh­mens­kri­se – Insol­venz­an­fech­tung und Bar­ge­schäfts­pri­vi­leg

Ist der Arbeit­neh­mer vor­leis­tungs­pflich­tig, genie­ßen Lohn­zah­lun­gen sei­nes insol­ven­ten Arbeit­ge­bers, die bin­nen 30 Tagen nach Fäl­lig­keit bewirkt wer­den, das Bar­ge­schäfts­pri­vi­leg.

Lohn­zah­lun­gen in der Unter­neh­mens­kri­se – Insol­venz­an­fech­tung und Bar­ge­schäfts­pri­vi­leg

Die einen Benach­tei­li­gungs­vor­satz und sei­ne Kennt­nis nahe­le­gen­den Beweis­an­zei­chen kön­nen zurück­tre­ten, wenn der Schuld­ner eine kon­gru­en­te Leis­tung Zug um Zug gegen eine zur Fort­füh­rung sei­nes eige­nen Unter­neh­mens unent­behr­li­che Gegen­leis­tung erbracht hat, die den Gläu­bi­gern im all­ge­mei­nen nützt. Zu den für die Unter­neh­mens­fort­füh­rung unver­zicht­ba­ren Gegen­leis­tun­gen gehört auch die Tätig­keit der Arbeit­neh­mer.

Soweit kein Bar­ge­schäft vor­liegt, kann aller­dings nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 1 – auch ein etwai­ges Exis­tenz­mi­ni­mum des Arbeit­neh­mers nicht mit­tels einer beschrän­ken­den Aus­le­gung der §§ 129 ff InsO anfech­tungs­frei gestellt wer­den. Die Arbeit­neh­mer ein­sei­tig begüns­ti­gen­de Aus­le­gung des § 142 InsO durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist zudem nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs mit der Bin­dung der Gerich­te an Recht und Gesetz (Art.20 Abs. 3 GG) nicht ver­ein­bar 2.

Unter dem Gesichts­punkt des Bar­ge­schäfts (§ 142 InsO) wer­den Leis­tun­gen der Anfech­tung ent­zo­gen, für die unmit­tel­bar eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung in das Schuld­ner­ver­mö­gen gelangt ist. Die­ser Aus­nah­me­re­ge­lung liegt der wirt­schaft­li­che Gesichts­punkt zugrun­de, dass ein Schuld­ner, der sich in der Kri­se befin­det, prak­tisch vom Geschäfts­ver­kehr aus­ge­schlos­sen wür­de, wenn selbst die von ihm abge­schlos­se­nen wert­äqui­va­len­ten Bar­ge­schäf­te der Anfech­tung unter­lä­gen. In die­sem Fall fin­det wegen des aus­glei­chen­den Ver­mö­gens­wer­tes kei­ne Ver­mö­gens­ver­schie­bung zu Las­ten des Schuld­ners, son­dern eine blo­ße Ver­mö­gensum­schich­tung statt 3.

Eine Bar­de­ckung ist gemäß § 142 InsO eine Leis­tung des Schuld­ners, für die unmit­tel­bar eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung in sein Ver­mö­gen gelangt. Durch die Wor­te "für die" wird aus­ge­drückt, dass eine Bar­de­ckung nur vor­liegt, wenn Leis­tung und Gegen­leis­tung durch Par­tei­ver­ein­ba­rung mit­ein­an­der ver­knüpft sind. Nur eine der Par­tei­ver­ein­ba­rung ent­spre­chen­de Leis­tung ist kon­gru­ent und geeig­net, den Bar­ge­schäfts­ein­wand aus­zu­fül­len 4.

Im Streit­fall ent­spricht die Zah­lung der Schuld­ne­rin der Par­tei­ab­re­de. Nach dem Inhalt des Arbeits­ver­tra­ges stand dem Beklag­ten ein monat­li­cher Ver­gü­tungs­an­spruch von 5.500 € gegen die Schuld­ne­rin zu. Tat­säch­lich hat die Schuld­ne­rin auf die Lohn­for­de­rung für den Monat Dezem­ber 2010 am 5.01.2011 einen Teil­be­trag von 2.000 € gezahlt. Die­se Teil­zah­lung steht mit der Par­tei­ver­ein­ba­rung in Ein­klang.

Die für ein Bar­ge­schäft erfor­der­li­che Gleich­wer­tig­keit von Leis­tung und Gegen­leis­tung ist eben­falls gege­ben. Vor­aus­set­zung eines Bar­ge­schäfts ist, dass der Leis­tung des Schuld­ners eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung gegen­über­steht. Nur dann ist das Geschäft für die (spä­te­re) Mas­se wirt­schaft­lich neu­tral 5.

Die von der Schuld­ne­rin geleis­te­te Zah­lung glich die von dem Beklag­ten wäh­rend des abge­lau­fe­nen Monats erbrach­te Arbeits­tä­tig­keit aus. Die­se hat­te für die Schuld­ne­rin, die ihren Geschäfts­be­trieb im frag­li­chen Zeit­raum fort­setz­te, prak­ti­schen Nut­zen. Dabei ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Beklag­te als kauf­män­ni­scher Lei­ter des Unter­neh­mens mit 5.500 € monat­lich ange­mes­sen ver­gü­tet wur­de. Anzei­chen dafür, dass die geschul­de­te Ver­gü­tung in einem Miss­ver­hält­nis zu dem über­tra­ge­nen Ver­ant­wor­tungs­be­reich stand, sind nicht ersicht­lich 6. Über­dies hat die Schuld­ne­rin auf das dem Beklag­ten monat­lich geschul­de­te Ent­gelt in Höhe von 5.500 € ledig­lich einen Teil­be­trag über 2.000 € erbracht. Mit Rück­sicht auf den Geset­zes­zweck des § 142 InsO ist es unschäd­lich, falls der Schuld­ne­rin infol­ge der über den gesam­ten Monat erbrach­ten Arbeits­tä­tig­keit des Beklag­ten im Ver­gleich zu der von ihr erbrach­ten Teil­zah­lung ein höhe­rer Wert zuge­flos­sen sein soll­te 7.

Unter dem Gesichts­punkt des Bar­ge­schäfts wer­den gemäß § 142 InsO Leis­tun­gen pri­vi­le­giert, für die unmit­tel­bar eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung in das Schuld­ner­ver­mö­gen gelangt ist. Leis­tung und Gegen­leis­tung müs­sen beim Bar­ge­schäft zwar nicht Zug um Zug erbracht wer­den. Aller­dings setzt das in der Vor­schrift ent­hal­te­ne Tat­be­stands­merk­mal "unmit­tel­bar" vor­aus, dass Leis­tung und Gegen­leis­tung in einem engen zeit­li­chen Zusam­men­hang aus­ge­tauscht wer­den 8. Der Gesichts­punkt der blo­ßen Ver­mö­gensum­schich­tung greift nur, wenn der Leis­tungs­aus­tausch in einem unmit­tel­ba­ren zeit­li­chen Zusam­men­hang vor­ge­nom­men wird 9. Der hier­für unschäd­li­che Zeit­raum lässt sich nicht all­ge­mein fest­le­gen. Er hängt wesent­lich von der Art der aus­ge­tausch­ten Leis­tun­gen und davon ab, in wel­cher Zeit­span­ne sich der Aus­tausch nach den Gepflo­gen­hei­ten des Geschäfts­ver­kehrs voll­zieht 10. Eine sich in "ver­spä­te­ten Ent­gelt­zah­lun­gen" 11 aus­drü­cken­de Kre­dit­ge­wäh­rung schließt, weil es not­wen­di­ger­wei­se an einem engen zeit­li­chen Zusam­men­hang des Leis­tungs­aus­tau­sches man­gelt, ein Bar­ge­schäft aus 12. Danach fehlt es jeden­falls an einem unmit­tel­ba­ren Leis­tungs­aus­tausch, wenn monat­lich fäl­li­ge Lohn­zah­lun­gen zwei Mona­te nach Been­di­gung der damit kor­re­spon­die­ren­den Arbeits­tä­tig­keit erbracht wer­den 13.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt hin­ge­gen bereits ein Bar­ge­schäft vor, wenn der Arbeit­ge­ber in der Kri­se Arbeits­ent­gelt für Arbeits­leis­tun­gen zahlt, die der Arbeit­neh­mer in den vor­her­ge­hen­den drei Mona­ten erbracht hat 14. Die­ser im insol­venz­recht­li­chen Schrift­tum – soweit ersicht­lich – ein­hel­lig kri­ti­sier­ten Aus­le­gung des § 142 InsO 15 ver­mag der Bun­des­ge­richts­hof nicht zuzu­stim­men.

Soweit sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­auf beruft, "dass in nicht weni­gen Bran­chen eine ver­zö­ger­te Zah­lung der Ver­gü­tung schon fast die Regel ist" 16, wird die­se Wür­di­gung schon im Ansatz dem Geset­zes­zweck des § 142 InsO nicht gerecht, weil selbst ein ver­brei­te­ter Ver­stoß gegen Fäl­lig­keits­zeit­punk­te nicht geeig­net sein kann, die dar­an anknüp­fen­den Rechts­fol­gen zu besei­ti­gen. Die bei der Beur­tei­lung eines Bar­ge­schäfts zugrun­de zu legen­den all­ge­mei­nen geschäft­li­chen Gepflo­gen­hei­ten beur­tei­len sich nach den Gebräu­chen sol­ven­ter Part­ner und wer­den nicht durch ver­spä­te­te Zah­lun­gen insol­venz­ge­fähr­de­ter Unter­neh­men beein­flusst, die unter Liqui­di­täts­eng­päs­sen lei­den 17. Andern­falls wäre jeder Leis­tungs­aus­tausch in der Kri­se als Bar­ge­schäft zu bewer­ten, weil liqui­di­täts­schwa­che Unter­neh­men typi­scher­wei­se ver­zö­gert zah­len 18.

Davon abge­se­hen wird der Befund bran­chen­über­grei­fen­der Zah­lungs­ver­zö­ge­run­gen nicht durch veri­fi­zier­ba­re Tat­sa­chen – anhand von empi­ri­schem Mate­ri­al oder auch nur anhand von Medi­en­be­rich­ten – unter­mau­ert 19. Es fehlt nicht nur jede Kon­kre­ti­sie­rung, um wel­che Bran­chen es sich han­delt 20; über­dies wird der fest­ge­stell­te Zeit­raum der Zah­lungs­ver­zö­ge­run­gen nicht näher prä­zi­siert. Schließ­lich ist der von dem Bun­des­ar­beits­ge­richt 16 ange­führ­te Beleg 21 inhalt­lich uner­gie­big. Ein all­ge­mein ver­brei­te­ter Miss­stand ver­spä­te­ter Lohn­zah­lung wäre von den über die Ver­hält­nis­se am Arbeits­markt wohl unter­rich­te­ten Gewerk­schaf­ten sicher­lich längst öffent­lich­keits­wirk­sam ange­pran­gert wor­den. Bei die­ser Sach­la­ge kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sich inner­halb des Arbeits­le­bens die all­ge­mei­ne Gepflo­gen­heit einer um drei Mona­te ver­spä­te­ten Lohn­zah­lung her­aus­ge­bil­det hät­te. Im Gegen­teil beglei­chen die den Geschäfts­ver­kehr prä­gen­den wirt­schaft­lich gesun­den Unter­neh­men, deren Zahl die in einer Kri­se befind­li­chen Betrie­be im Gemein­wohl­in­ter­es­se erfreu­li­cher­wei­se weit über­steigt, die Arbeits­löh­ne in aller Regel bei Fäl­lig­keit.

Die wei­te­re Erwä­gung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, durch die Zah­lung rück­stän­di­gen Lohns wer­de "erkauft", dass Arbeit­neh­mer zwecks Auf­recht­erhal­tung des Geschäfts­be­triebs "bei der Stan­ge blei­ben" 22, ver­mag die Annah­me eines Bar­ge­schäfts eben­falls nicht zu tra­gen. In der Fort­set­zung ihrer Arbeits­tä­tig­keit liegt kei­ne berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Gegen­leis­tung der Arbeit­neh­mer, weil die künf­ti­gen Leis­tun­gen ihrer­seits wie­der in Rech­nung gestellt wer­den 23.

Die Arbeit­neh­mer ein­sei­tig begüns­ti­gen­de Aus­le­gung des § 142 InsO durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist zudem mit der Bin­dung der Gerich­te an Recht und Gesetz (Art.20 Abs. 3 GG) nicht ver­ein­bar 2.

Der Gesetz­ge­ber hat mit der Schaf­fung der Insol­venz­ord­nung – wie bereits das Vor­blatt der Geset­zes­be­grün­dung betont – die all­ge­mei­nen Kon­kurs­vor­rech­te ein­schließ­lich der­je­ni­gen der Arbeit­neh­mer aus­drück­lich besei­tigt 24.

Auf­grund die­ser Geset­zes­än­de­rung waren nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers für Arbeit­neh­mer kei­ne sozia­len Här­ten zu erwar­ten, weil für die Lohn­aus­fäl­le der letz­ten drei Mona­te vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens Aus­fall­geld gezahlt wird 25. Lohn­rück­stän­de der Arbeit­neh­mer soll­ten durch das für die letz­ten drei Mona­te des Arbeits­ver­hält­nis­ses vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens gewähr­te Aus­fall­geld gesi­chert wer­den 26. Bei der Strei­chung der Kon­kurs­vor­rech­te ließ sich der Gesetz­ge­ber von der all­ge­mei­nen Erwä­gung lei­ten, dass sich die Ent­schei­dung über den Vor- oder Nach­rang einer Gläu­bi­ger­klas­se nicht auf hin­rei­chend über­zeu­gen­de sozia­le Gesichts­punk­te stüt­zen lässt 27. Wört­lich hat er inso­weit aus­ge­führt 28:

"Eine dem sozia­len Schutz­be­dürf­nis im Ein­zel­fall gemä­ße Ein­ord­nung von Gläu­bi­ger­klas­sen in einen Pri­vi­le­gi­en­ka­ta­log erscheint unmög­lich. Jeder Vor­rechts­ka­ta­log ist letzt­lich will­kür­lich. Schon das gel­ten­de Kon­kurs­recht räumt kei­nes­wegs allen aner­kann­ter­ma­ßen sozi­al schutz­wür­di­gen Grup­pen ein Vor­recht ein. Anders als im Recht der Ein­zel­voll­stre­ckung in das Arbeits­ein­kom­men (§§ 850 d, 850 f Abs. 2 ZPO) sind bei­spiels­wei­se Unter­halts- und Delikts­gläu­bi­ger im Kon­kurs­ver­fah­ren nicht pri­vi­le­giert. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Frag­wür­dig­keit jedes Pri­vi­le­gi­en­ka­ta­logs in sei­nem Beschluss zum Vor­recht für Sozi­al­plan­for­de­run­gen 29 nach­drück­lich her­aus­ge­ar­bei­tet."

In der ange­führ­ten Ent­schei­dung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Ein­ord­nung von Sozi­al­pla­n­ab­fin­dun­gen als Kon­kurs­for­de­run­gen im Ran­ge vor § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO kraft Rich­ter­rechts als mit der Ver­fas­sung (Art.20 Abs. 3 GG) unver­ein­bar bean­stan­det 30. Dabei hat es betont, dass jedes Kon­kurs­vor­recht eine Aus­nah­me vom Gebot der Gleich­be­hand­lung aller Kon­kurs­gläu­bi­ger bil­det. Soweit ein Vor­recht nicht gesetz­lich begrün­det ist, muss es des­halb nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts bei der Rege­lung blei­ben, dass For­de­run­gen gegen den Gemein­schuld­ner ein­fa­che Kon­kurs­for­de­run­gen im Ran­ge des § 61 Abs. 1 Nr. 6 KO sind 31. Da die Rege­lung nach Wort­laut, Sys­te­ma­tik und Sinn abschlie­ßend ist, besteht kei­ne ver­fas­sungs­recht­lich anzu Rege­lungs­lü­cke, die es dem Rich­ter erlaubt, für bestimm­te For­de­run­gen eine Pri­vi­le­gie­rung außer­halb die­ses geschlos­se­nen Sys­tems zu begrün­den 32.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts setzt sich aus sozi­al­po­li­ti­schen Grün­den 33 – wie nicht zuletzt die Geset­zes­in­itia­ti­ven, sie durch eine Ände­rung des Insol­venz­an­fech­tungs­rechts zu lega­li­sie­ren, bele­gen 34 – über die Schran­ken rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung hin­weg, indem sie Arbeit­neh­mern unter Ver­zicht auf das Tat­be­stands­merk­mal "unmit­tel­bar" mit Hil­fe einer vom Wort­laut des § 142 InsO nicht mehr getra­ge­nen Aus­le­gung im Gewand des Bar­ge­schäfts­pri­vi­legs das vom Gesetz­ge­ber aus­drück­lich besei­tig­te Kon­kurs­vor­recht gewährt. Eine ein­deu­ti­ge gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung darf der Rich­ter nicht nach eige­nen rechts­po­li­ti­schen Vor­stel­lun­gen durch eine abwei­chen­de judi­ka­ti­ve Lösung erset­zen 35. Da § 142 InsO eine Aus­nah­me­re­ge­lung dar­stellt, ist aus rechts­me­tho­di­schen Grün­den für eine erwei­tern­de Aus­le­gung von vorn­her­ein kein Raum 36.

Infol­ge der Besei­ti­gung jeg­li­cher Vor­rech­te ein­zel­ner Gläu­bi­ger durch die Insol­venz­ord­nung sind Arbeit­neh­mer und sons­ti­ge Gläu­bi­ger unein­ge­schränkt gleich zu behan­deln 37. Das Gebot der Gleich­be­hand­lung als "Magna car­ta des Insol­venz­rechts" 38 hat all­ge­mei­ne Gel­tung und ist dar­um eben­falls im Rah­men der Insol­venz­an­fech­tung zu beach­ten 39. Die aus wohl erwo­ge­nen Grün­den ent­fal­le­nen Vor­rech­te kön­nen nicht in der Wei­se wie­der­be­grün­det wer­den, dass ein­zel­nen Gläu­bi­gern wie Arbeit­neh­mern ein vom Gesetz nicht vor­ge­se­he­ner Schutz gegen Ansprü­che aus Insol­venz­an­fech­tung eröff­net wird, um con­tra legem durch Aus­bil­dung eines "Son­der­insol­venz­rechts für Arbeit­neh­mer" 40 den Rechts­zu­stand der frü­he­ren Kon­kurs­ord­nung wie­der­her­zu­stel­len 41. Ein bevor­rech­tig­ter Zugriff auf das Schuld­ner­ver­mö­gen kann ein­zel­nen Gläu­bi­gern nur von Geset­zes wegen ein­ge­räumt wer­den 42, wie dies etwa durch die Umset­zung einer EU-Richt­li­nie geschieht, wel­che die bevor­rech­tig­te Behand­lung von Ver­si­che­rungs­for­de­run­gen bei Insol­venz eines Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­mens vor­sieht 43. Wür­de den Gerich­ten gestat­tet, die Anfech­tungs­vor­aus­set­zun­gen im Blick auf unter­schied­li­che Gläu­bi­ger­grup­pen jeweils zu dif­fe­ren­zie­ren, lie­fe dies letzt­lich auf eine Zutei­lung der Mas­se auf­grund rich­ter­li­cher Bil­lig­keits­ent­schei­dung hin­aus.

Jede Aus­wei­tung der Rang­ord­nung und jedes Mehr an For­de­run­gen in vor­ge­hen­den Rang­stel­len bewirkt – wie das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu § 61 Abs. 1 KO über­zeu­gend aus­ge­führt hat – eine Min­de­rung der den nach­ran­gi­gen, ins­be­son­de­re letzt­ran­gi­gen Gläu­bi­gern ver­blei­ben­den Haf­tungs­mas­se, die regel­mä­ßig schon durch aus­ge­dehn­te Siche­rungs­rech­te der Geld- und Waren­kre­dit­ge­ber geschmä­lert ist. Des­halb ist zu beto­nen, dass jede Bevor­zu­gung ein­zel­ner For­de­run­gen zwangs­läu­fig zu Las­ten ande­rer Gläu­bi­ger geht und regel­mä­ßig auch zu neu­en Unstim­mig­kei­ten bei der Ver­fah­rens­ab­wick­lung führt 44. Die Insol­venz­an­fech­tung beruht auf dem Gerech­tig­keits­ge­bot, das Aus­fall­ri­si­ko soli­da­risch und gleich­mä­ßig auf sämt­li­che Gläu­bi­ger ein­schließ­lich der Arbeit­neh­mer zu ver­tei­len 45. Fol­ge­rich­tig kann es auch im Ver­hält­nis zu Arbeit­neh­mern nicht Auf­ga­be des Insol­venz­ver­fah­rens sein, wert­hal­ti­ge Rech­te ein­zel­ner Betei­lig­ter zu Guns­ten von Arbeit­neh­mern in Fra­ge zu stel­len 46.

Vie­le Klein­un­ter­neh­mer, etwa hand­werk­li­che Fami­li­en­be­trie­be, befin­den sich in einer Arbeit­neh­mern ver­gleich­ba­ren wirt­schaft­li­chen Lage, ohne – bei zutref­fen­dem Ver­ständ­nis – der auf § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO gestütz­ten Anfech­tung von ver­spä­tet erlang­ten Werk­lohn­zah­lun­gen mit dem Hin­weis auf einen Bar­aus­tausch (§ 142 InsO) begeg­nen zu kön­nen. In ihrer Bran­che gesuch­te Arbeit­neh­mer wer­den einen vor­über­ge­hen­den Lohn­aus­fall viel­fach leich­ter ver­kraf­ten kön­nen als etwa ein (Klein)Unternehmen Umsatz­aus­fäl­le, die auf der Insol­venz eines lang­jäh­ri­gen Haupt­ab­neh­mers beru­hen. Dies gilt umso mehr für unter­halb des Vor­stands als Arbeit­neh­mer ange­sie­del­te Füh­rungs­kräf­te, die durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts – will man nicht inner­halb der Grup­pe der Arbeit­neh­mer rechts­schöp­fe­risch dif­fe­ren­zie­ren – eben­falls geschützt wer­den. Sach­ge­rech­te Grün­de für die unter­schied­li­che Behand­lung die­ser Gläu­bi­ger­grup­pen sind nicht ersicht­lich 47. Mit der ein­sei­ti­gen Bevor­zu­gung der Arbeit­neh­mer ist außer­dem zwin­gend eine Ver­min­de­rung der auf die sons­ti­gen Gläu­bi­ger ent­fal­len­den Insol­venz­quo­te ver­knüpft. Wie die Erfah­rung lehrt, kön­nen insol­venz­be­ding­te For­de­rungs­aus­fäl­le Fol­ge­insol­ven­zen aus­lö­sen, die als Ket­ten­re­ak­ti­on für die Arbeit­neh­mer der nun betrof­fe­nen Unter­neh­men zu Lohn­aus­fäl­len füh­ren. Die­se Kon­se­quenz ist stets zu beden­ken, wenn eine Beschrän­kung des Insol­venz­an­fech­tungs­rechts ins Auge gefasst wird.

Aus den vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 1 auch ein etwai­ges Exis­tenz­mi­ni­mum des Arbeit­neh­mers nicht mit­tels einer beschrän­ken­den Aus­le­gung der §§ 129 ff InsO anfech­tungs­frei gestellt wer­den.

Es ist nicht Auf­ga­be der Gläu­bi­ger­ge­mein­schaft, son­dern des Staa­tes, etwai­ge durch eine Insol­venz zu Las­ten bestimm­ter Gläu­bi­ger her­vor­ge­ru­fe­ne unzu­mut­ba­re Här­ten aus­zu­glei­chen 48. Zum Nach­teil der Arbeit­neh­mer bestehen­de sozi­al­recht­li­che Schutz­lü­cken sind inner­halb die­ses Rege­lungs­werks durch ergän­zen­de Vor­schrif­ten etwa zum Bezug von Insol­venz­geld zu schlie­ßen 49. Hin­ge­gen kön­nen nicht der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit sich in einer Quo­ten­min­de­rung mani­fes­tie­ren­de Son­der­op­fer, wovon der Gesetz­ge­ber selbst Gesell­schaf­ter ver­schont 50, zuguns­ten von Mit­gläu­bi­gern ohne gesetz­li­che Grund­la­ge im Wege rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung auf­ge­bür­det wer­den 51. Das Sozi­al­staats­prin­zip des Grund­ge­set­zes ent­hält infol­ge sei­ner Wei­te und Unbe­stimmt­heit kei­ne unmit­tel­ba­ren Hand­lungs­an­wei­sun­gen, die durch die Gerich­te ohne gesetz­li­che Grund­la­ge in ein­fa­ches Recht umge­setzt wer­den könn­ten 52. Dar­um ist es den Gläu­bi­gern nicht zumut­bar 53, durch einen Quo­ten­ver­zicht Lücken der Insol­venz­geld­zah­lung zuguns­ten von Arbeit­neh­mern als Mit­gläu­bi­gern auf­zu­fül­len 54 oder deren Exis­tenz­mi­ni­mum zu sichern 55. Schei­det ein Schutz der Arbeits­platz­in­ter­es­sen gegen den Markt aus 56, kann ihnen auch im Ver­hält­nis zu ande­ren Gläu­bi­gern nicht ein­fach kraft Rich­ter­rechts der Vor­rang ein­ge­räumt wer­den 57.

Die Argu­men­ta­ti­on des Bun­des­ar­beits­ge­richts läuft bei lebens­na­her Betrach­tung auf das Ergeb­nis hin­aus, die Anfech­tung gene­rell zu ver­sa­gen, wenn das damit ver­bun­de­ne Ergeb­nis für den Arbeit­neh­mer wirt­schaft­lich untrag­bar ist. Das Sozi­al­staats­prin­zip kann bereits im Ansatz nicht zur Kor­rek­tur jeg­li­cher hart oder unbil­lig erschei­nen­den Ein­zel­re­ge­lun­gen die­nen 58. Davon abge­se­hen lässt die Wür­di­gung die Inter­es­sen der vor Ver­fah­rens­er­öff­nung nicht befrie­dig­ten, regel­mä­ßig die Mehr­heit bil­den­den Gläu­bi­ger des Schuld­ners außer Betracht, die durch einen voll­stän­di­gen For­de­rungs­aus­fall eben­falls untrag­ba­re Här­ten erlei­den kön­nen 59. Hier schafft die Insol­venz­an­fech­tung den gebo­te­nen Aus­gleich, indem Zah­lun­gen zur Mas­se gezo­gen und zur antei­li­gen Befrie­di­gung sämt­li­cher unzu­mut­bar belas­te­ter – Gläu­bi­ger ein­schließ­lich des Anfech­tungs­geg­ners ver­wen­det wer­den 60. Zahlt ein Arbeit­ge­ber etwa nur an bestimm­te, für die Pro­duk­ti­on beson­ders wich­ti­ge Arbeit­neh­mer Lohn, erscheint es sach­ge­recht, die weg­ge­ge­be­nen Mit­tel durch eine Anfech­tung für sämt­li­che Arbeit­neh­mer gleich­mä­ßig ver­füg­bar zu machen. Muss sich ein Arbeit­neh­mer man­gels eines Vor­rechts nach Ver­fah­rens­er­öff­nung ohne Rück­sicht auf die Befrie­di­gung sei­nes Exis­tenz­mi­ni­mums mit der Quo­te abfin­den, so leuch­tet nicht ein, dass er eine anfecht­bar erwor­be­ne Zah­lung unter dem Gesichts­punkt des Exis­tenz­mi­ni­mums behal­ten darf 61.

Unter wel­chen zeit­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ver­spä­te­te Ent­gelt­zah­lun­gen des Arbeit­ge­bers das Bar­ge­schäfts­pri­vi­leg genie­ßen, wird im Schrift­tum unter­schied­lich beant­wor­tet. Ver­ein­zelt wird ein Bar­ge­schäft bereits dann aus­ge­schlos­sen, wenn die Ver­gü­tung nicht nur eini­ge Tage ver­spä­tet 62 oder nicht eini­ger­ma­ßen pünkt­lich 63 gezahlt wird. Als zeit­li­che Gren­ze des Bar­ge­schäfts­cha­rak­ters einer ver­spä­te­ten Lohn­zah­lung wird fer­ner eine Frist von drei Wochen genannt 64.

Bei län­ger wäh­ren­den Ver­trags­be­zie­hun­gen ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs für die Annah­me eines Bar­ge­schäfts zu ver­lan­gen, dass die jewei­li­gen Leis­tun­gen und Gegen­leis­tun­gen zeit­lich oder gegen­ständ­lich teil­bar sind und zeit­nah – ent­we­der in Tei­len oder abschnitts­wei­se – aus­ge­tauscht wer­den. Wenn zwi­schen dem Beginn einer anwalt­li­chen Tätig­keit und der Erbrin­gung einer Gegen­leis­tung mehr als 30 Tage lie­gen, ist ein Bar­ge­schäft zu ver­nei­nen. Bei Anfor­de­rung eines Vor­schus­ses ist eine anfech­tungs­recht­li­che Bar­ge­schäfts­aus­nah­me anzu­neh­men, wenn in regel­mä­ßi­gen Abstän­den Vor­schüs­se ein­ge­for­dert wer­den, die in etwa dem Wert einer zwi­schen­zeit­lich ent­fal­te­ten oder in den nächs­ten 30 Tagen noch zu erbrin­gen­den Tätig­keit ent­spre­chen.

Fer­ner kann ver­ein­bart wer­den, Teil­leis­tun­gen gegen ent­spre­chen­de Ver­gü­tun­gen zu erbrin­gen 65.

Die­se aus § 286 Abs. 3 BGB für die Annah­me eines Bar­ge­schäfts bei der Zah­lung der Anwalts­ver­gü­tung her­ge­lei­te­ten Grund­sät­ze kön­nen mit der Modi­fi­zie­rung, dass die Frist von 30 Tagen nicht ab Beginn der Tätig­keit, son­dern ab Fäl­lig­keit der Ver­gü­tung zu berech­nen ist, auf die Gewäh­rung von Arbeits­ent­gel­ten bei monat­li­cher Lohn­zah­lung über­tra­gen wer­den.

Die Ver­gü­tung der Arbeit­neh­mer ist gemäß § 614 Satz 1 BGB nach Leis­tung der Diens­te zu ent­rich­ten. Ist die Ver­gü­tung nach Zeit­ab­schnit­ten bemes­sen, muss sie gemäß § 614 Satz 2 BGB nach dem Ablauf jedes ein­zel­nen Zeit­ab­schnitts begli­chen wer­den. Bei monat­li­cher Ver­gü­tung ist dies grund­sätz­lich der ers­te Tag des Fol­ge­mo­nats 66. Aller­dings kann der Fäl­lig­keits­zeit­punkt durch Tarif­ver­trag oder Betriebs­ver­ein­ba­rung kol­lek­tiv­ver­trag­lich abwei­chend – etwa auf den fünf­zehn­ten Tag des Fol­ge­mo­nats 67 – bestimmt wer­den 68. Dem all­ge­mei­nen Rechts­ver­kehr ent­spre­chen – wie auch im Streit­fall – monat­li­che Lohn­zah­lun­gen, die eben­falls monat­lich abzu­rech­nen und aus­zu­füh­ren sind 69.

Die Recht­spre­chung zum Unmit­tel­bar­keits­er­for­der­nis bei der Ver­gü­tung anwalt­li­cher Dienst­leis­tun­gen kann nicht unbe­se­hen auf Arbeit­neh­mer über­tra­gen wer­den. Arbeit­neh­mer unter­lie­gen gemäß § 614 Satz 1 BGB regel­mä­ßig einer Vor­leis­tungs­pflicht 70 und haben nach § 614 Satz 2 BGB bei ent­spre­chen­der Bemes­sung Anspruch auf eine Ver­gü­tung nach Zeit­ab­schnit­ten 71. Im Fal­le einer Vor­leis­tungs­pflicht kann im Blick auf den engen zeit­li­chen Zusam­men­hang von Leis­tung und Gegen­leis­tung nicht auf den Beginn der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers abge­stellt wer­den, weil ihm zu die­sem Zeit­punkt noch kein Ver­gü­tungs­an­spruch zusteht 13. Für die­se Bewer­tung spricht die wei­te­re Erwä­gung, dass eine Ver­gü­tung nach Zeit­ab­schnit­ten von einer Woche oder einem Monat ihrer Natur nach einen Bar­aus­tausch nahe­legt 72.

Da der Vor­leis­tung des Arbeit­neh­mers kei­ne Kre­dit­funk­ti­on zukommt 73, beur­teilt sich die Unmit­tel­bar­keit der Lohn­zah­lung nach dem Zeit­raum zwi­schen der Fäl­lig­keit des Ver­gü­tungs­an­spruchs und sei­ner tat­säch­li­chen Erfül­lung 74. Mit die­ser Maß­ga­be kann die Recht­spre­chung zum Bar­aus­tausch bei anwalt­li­chen Bera­tungs­leis­tun­gen auf Arbeit­neh­mer über­tra­gen wer­den. Danach ist der für ein Bar­ge­schäft erfor­der­li­che Unmit­tel­bar­keits­zu­sam­men­hang noch gege­ben, wenn im Fal­le einer monat­li­chen Vor­leis­tungs­pflicht die Ent­gelt­zah­lung inner­halb von 30 Tagen nach Fäl­lig­keit vor­ge­nom­men wird 75. Für die Beur­tei­lung als Bar­ge­schäft ist es unschäd­lich, wenn der Fäl­lig­keits­zeit­punkt ent­spre­chend den tarif­ver­trag­li­chen Übun­gen anstel­le des ers­ten Tages nicht län­ger als bis zum fünf­zehn­ten Tag des Fol­ge­mo­nats hin­aus­ge­scho­ben wird 76. Ist die Ver­gü­tung nach kür­ze­ren Zeit­ab­schnit­ten zu leis­ten, schei­det ein Bar­ge­schäft aus, wenn zum Zeit­punkt der Zah­lung bereits der Lohn für den nächs­ten Zeit­ab­schnitt fäl­lig war 77.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 192/​13

  1. BAG, Urteil vom 29.01.2014 – 6 AZR 345/​12, ZIP 2014, 628 Rn. 15 ff[][]
  2. vgl. Huber, ZIn­sO 2013, 1049, 1054 f; Kreft, ZIP 2013, 241, 250 f[][]
  3. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – IX ZR 212/​09, WM 2010, 1986 Rn. 24[]
  4. BGH, Urteil vom 23.09.2010, aaO Rn. 26[]
  5. BGH, Urteil vom 11.10.2007 – IX ZR 195/​04, WM 2008, 222 Rn. 9[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2006 – IX ZR 67/​02, BGHZ 166, 125 Rn. 48[]
  7. Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 3. Aufl., § 142 Rn. 9; HK-InsO/K­reft, 7. Aufl., § 142 Rn. 7; Ehri­cke in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2008, § 142 Rn. 4; Hmb­Komm-InsO/­Rog­ge/Lep­ti­en, 4. Aufl., § 142 Rn. 10; Gehr­lein in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 142 Rn. 18; Gan­ter, ZIP 2012, 2037, 2038[]
  8. BT-Drs. 12/​2443 S. 167[]
  9. BGH, Urteil vom 19.12 2002 – IX ZR 377/​99, WM 2003, 524, 528[]
  10. BGH, Urteil vom 13.04.2006 – IX ZR 158/​05, BGHZ 167, 190 Rn. 31; vom 21.06.2007 – IX ZR 231/​04, WM 2007, 1616 Rn. 51; vom 11.02.2010 – IX ZR 104/​07, WM 2010, 711 Rn. 31[]
  11. BAG, Urteil vom 06.10.2011 – 6 AZR 262/​10, BAGE 139, 235 Rn. 15[]
  12. BGH, Urteil vom 19.12 2002, aaO; vom 16.11.2006 – IX ZR 239/​04, WM 2007, 170 Rn. 15[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2002 – IX ZR 480/​00, WM 2002, 1808, 1809[][]
  14. BAG, Urteil vom 06.10.2011, aaO Rn. 15 ff[]
  15. vgl. Huber, EWiR 2011, 817; ders., ZIn­sO 2013, 1049 ff; Gan­ter, ZIP 2012, 2037 ff; Plathner/​Sajogo, ZIn­sO 2012, 581 ff; Jacobs/​Doebert, ZIn­sO 2012, 618 ff; Brink­mann, ZZP 125 (2012), 197, 208 f; Smid, DZWIR 2013, 89, 110 f[]
  16. BAG, Urteil vom 06.10.2011, aaO Rn. 17[][]
  17. Jacobs/​Doebert, aaO S. 622; Gan­ter, aaO S.2038, 2043[]
  18. Brink­mann, aaO S.208 f[]
  19. vgl. Brink­mann, aaO; Plathner/​Sajogo, aaO S. 584[]
  20. Jacobs/​Doebert, aaO S. 623[]
  21. Band­te in FS Beuthi­en, 2009, S. 401, 405[]
  22. BAG, Urteil vom 06.10.2011, aaO Rn. 18[]
  23. BGH, Urteil vom 30.01.1986 – IX ZR 79/​85, BGHZ 97, 87, 94; vom 23.09.2010 – IX ZR 212/​09, WM 2010, 1986 Rn. 33; Gan­ter, aaO S.2043 f[]
  24. BT-Drs. 12/​2443 Vor­blatt B.06.[]
  25. BT-Drs., aaO, sowie S. 90[]
  26. BT-Drs., aaO S. 96[]
  27. BT-Drs. 12/​2443, S. 90[]
  28. BT-Drs., aaO[]
  29. BVerfGE 65, 182[]
  30. BVerfGE 65, 182, 190 ff.[]
  31. BVerfGE 65, aaO S.191[]
  32. BVerfGE 65, aaO S.191 f[]
  33. vgl. bereits BVerfGE 65, aaO S.194[]
  34. Huber, ZIn­sO 2013, 1049, 1054 f[]
  35. vgl. Kreft, ZIP 2013, 241, 250[]
  36. vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – IX ZR 212/​09, WM 2010, 1986 Rn. 35; Gan­ter, ZIP 2012, 2037, 2038[]
  37. Huber, aaO S. 1051, 1054; Lütcke, NZI 2014, 350, 351[]
  38. Huber, aaO[]
  39. vgl. Huber, aaO S. 1054; Jacobs/​Doebert, ZIn­sO 2012, 618, 627; Plathner/​Sajogo, ZIn­sO 2012, 581, 584; Lütcke, aaO[]
  40. Brink­mann, ZZP 125 (2012), 197, 201[]
  41. Brink­mann, aaO S. 212[]
  42. vgl. BT-Drs. 12/​2443 S. 90[]
  43. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2011 – IX ZR 210/​10, WM 2011, 1483 Rn. 7[]
  44. BVerfGE 65, 182, 192[]
  45. Ries, ZIn­sO 2007, 1037[]
  46. BT-Drs. 12/​2443 S. 96[]
  47. vgl. BVerfGE 65, aaO S.194[]
  48. vgl. Voll­rath, ZIn­sO 2011, 1665, 1675; Gan­ter, ZIP 2012, 2037, 2044; Plathner/​Sajogo, ZIn­sO 2012, 581, 584; Jacobs/​Doebert, ZIn­sO 2012, 618, 627; Huber, ZIn­sO 2013, 1049, 1053; Lütcke, NZI 2014, 350, 351[]
  49. Brink­mann, ZZP 125 (2012), 197, 215 f[]
  50. BT-Drs. 16/​9737 S. 59[]
  51. vgl. BT-Drs. 12/​2443 S. 96; Huber, aaO S. 1054[]
  52. BVerfGE 65, 182, 193[]
  53. Brink­mann, ZZP 125 (2012), 197, 209; Lütcke, aaO[]
  54. in die­sem Sin­ne BAG, Urteil vom 06.10.2011 – 6 AZR 262/​10, BAGE 139, 235 Rn. 15 ff[]
  55. in die­sem Sin­ne BAG, Urteil vom 29.01.2014 – 6 AZR 345/​12, ZIP 2014, 628 Rn. 15 ff[]
  56. BT-Drs. 12/​2443, aaO[]
  57. Jacobs/​Doebert, ZIn­sO 2012, 618, 623[]
  58. BVerfGE 66, 234, 248; 67, 231, 239; 69, 272, 315[]
  59. vgl. Ries, ZIn­sO 2007, 1037, 1038; Lütcke, aaO S. 352[]
  60. Ries, aaO S. 1037; Lütcke, aaO S. 351[]
  61. vgl. BVerfGE 65, 182, 194[]
  62. Zwan­zi­ger, BB 2007, 42, 43[]
  63. Klinck, AP InsO § 130 Nr. 1 unter III.[]
  64. Huber, NJW 2009, 1928, 1929; Voll­rath, ZIn­sO 2011, 1665, 1666; Wege­ner, NZI 2009, 225[]
  65. BGH, Urteil vom 13.04.2006 – IX ZR 158/​05, BGHZ 167, 190 Rn. 34 ff.; vom 06.12 2007 – IX ZR 113/​06, WM 2008, 229 Rn.20; Beschluss vom 18.09.2008 – IX ZR 134/​05, NZG 2008, 902 Rn. 2; Urteil vom 15.12 2011 – IX ZR 118/​11, WM 2012, 276 Rn. 25[]
  66. Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge, 6. Aufl., § 614 Rn. 11[]
  67. Jacobs/​Doebert, ZIn­sO 2012, 618, 622[]
  68. Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge, aaO § 614 Rn. 2[]
  69. Jacobs/​Doebert, aaO S. 623 mwN; Wag­ner in Kummer/​Schä­fer/​Wagner, Insol­venz­an­fech­tung, 2. Aufl., Rn. O 83[]
  70. Jacobs/​Doebert, aaO S. 622; Lütcke, NZI 2014, 350, 352[]
  71. Gan­ter, ZIP 2014, 2037, 2040, 2044[]
  72. Gan­ter, aaO[]
  73. Staudinger/​Richardi, BGB, 2005, § 614 Rn. 11[]
  74. Wag­ner in Kummer/​Schäfer/​Wagner, aaO; Jacobs/​Doebert, aaO; Lütcke, NZI 2014, 350, 352[]
  75. Bork, ZIP 2007, 2337, 2338 f; Ries, ZIn­sO 2007, 1037, 1038; Pie­per, ZIn­sO 2009, 1425, 1431; Laws, ZIn­sO 2009, 1465, 1470; Gan­ter, aaO S.2040, 2044; Brink­mann, ZZP 125 (2012), 197, 208; Jacobs/​Doebert, aaO S. 624; Wag­ner in Kummer/​Schäfer/​Wagner, aaO; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge, 11. Aufl., InsO, Ein­füh­rung Rn. 24; anders im Sin­ne des BAG nun­mehr ders., aaO 14. Aufl., Rn. 24 b[]
  76. Jacobs/​Doebert, aaO S. 622[]
  77. Ries, aaO; Bork aaO; Jacobs/​Doebert, aaO S. 623; Pie­per, aaO; Gan­ter, aaO S.2044; Lütcke, NZI 2014, 350, 352[]