Ver­kauf eines mit Grund­schul­den belas­te­ten Grund­stücks – und die Insol­venz­an­fech­tung,

Im Bereich der Insol­venz­an­fech­tung rich­tet sich die Beur­tei­lung, ob die Ver­äu­ße­rung eines mit Grund­pfand­rech­ten belas­te­ten Grund­stücks oder sei­ne zusätz­li­che ding­li­che Belas­tung eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus­löst, nur dann nach dem bei einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung des Grund­stücks zu erzie­len­den Erlös, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter zu einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung recht­lich in der Lage ist. Fehlt dem Insol­venz­ver­wal­ter die Befug­nis zu einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung, weil der für den Ein­tritt der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung maß­geb­li­che Zeit­punkt vor der Ver­fah­rens­er­öff­nung liegt oder einer frei­hän­di­gen Ver­wer­tung die von einem ding­li­chen Gläu­bi­ger betrie­be­ne Zwangs­voll­stre­ckung ent­ge­gen­steht, ist der in einer Zwangs­ver­stei­ge­rung zu erwar­ten­de Erlös maß­geb­lich.

Ver­kauf eines mit Grund­schul­den belas­te­ten Grund­stücks – und die Insol­venz­an­fech­tung,

Nach § 133 Abs. 2 InsO ist ein von dem Schuld­ner mit einer nahe­ste­hen­den Per­son (§ 138 InsO) geschlos­se­ner ent­gelt­li­cher Ver­trag anfecht­bar, durch den die Gläu­bi­ger unmit­tel­bar benach­tei­ligt wer­den 1.

Die Käu­fe­rin gehör­te in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­sche­de­nen Fall gemäß § 138 Abs. 1 InsO zu den dem Schuld­ner nahe­ste­hen­den Per­so­nen. Der Ehe­gat­te des Schuld­ners ist nach dem Wort­laut des § 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine nahe­ste­hen­de Per­son, auch wenn die Ehe – wie hier – erst nach Vor­nah­me der ange­foch­te­nen Rechts­hand­lung geschlos­sen wur­de 2. Über­dies ist die Käu­fe­rin gemäß § 138 Abs. 1 Nr. 3 InsO als nahe­ste­hen­de Per­son ein­zu­stu­fen, weil sie zum Zeit­punkt der Grund­pfand­rechts­be­stel­lung als ange­foch­te­ner Recht­hand­lung 3 mit dem Schuld­ner auf­grund einer nicht­ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft in häus­li­cher Gemein­schaft leb­te 4.

Zwi­schen dem Schuld­ner und der Käu­fe­rin wur­de ein ent­gelt­li­cher Ver­trag ver­ein­bart.

Der Ver­trags­be­griff des § 133 Abs. 2 InsO ist weit aus­zu­le­gen. Hier­für genügt jeder auf einer Wil­lens­über­ein­stim­mung beru­hen­de Erwerbs­vor­gang 5. Erfasst wer­den nicht nur schuld­recht­li­che Ver­trä­ge 6, son­dern auch sachen­recht­li­che Abkom­men wie Grund­stücks­über­tra­gun­gen 7 und die Gewäh­rung von Hypo­the­ken­be­stel­lun­gen 8. Die ein­ver­nehm­li­che Ein­räu­mung der Siche­rungs­hy­po­thek durch den Schuld­ner zuguns­ten der Käu­fe­rin bil­det mit­hin einen Ver­trag.

In Abgren­zung zu § 134 InsO 9 sind Ver­trä­ge als ent­gelt­lich anzu­se­hen, wenn der Leis­tung des Schuld­ners eine aus­glei­chen­de Zuwen­dung der ihm nahe­ste­hen­den Per­son gegen­über­steht und bei­de recht­lich von­ein­an­der abhän­gen 10. Die­sen Anfor­de­run­gen ist genügt.

Auch rei­ne Erfül­lungs­ge­schäf­te wer­den auf der Grund­la­ge des wei­ten Ver­trags­be­griffs zu den ent­gelt­li­chen Ver­trä­gen gerech­net. Bei ihnen besteht das Ent­gelt in der Befrei­ung von der Schuld 11. Bedeu­tet die Erfül­lung einer Ver­bind­lich­keit eine ent­gelt­li­che Leis­tung, hat das eben­falls für ihre Siche­rung zu gel­ten 12. Dar­um äußert sich in der nach­träg­li­chen Bestel­lung einer Sicher­heit für eine eige­ne, ent­gelt­lich begrün­de­te Ver­bind­lich­keit eine ent­gelt­li­che Leis­tung 13. Folg­lich ist die Hypo­the­ken­be­stel­lung, die der Siche­rung des nach dem revi­si­ons­recht­lich zu unter­stel­len­den Sach­ver­halt zuvor erwach­se­nen Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruchs dien­te, als ent­gelt­lich ein­zu­stu­fen 14.

Die nach­träg­li­che Gewäh­rung einer Siche­rung für die Dar­le­hens­for­de­rung der Käu­fe­rin kann grund­sätz­lich eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus­lö­sen.

Unmit­tel­bar ist eine Benach­tei­li­gung, die ohne Hin­zu­kom­men spä­te­rer Umstän­de schon mit der Vor­nah­me der ange­foch­te­nen Rechts­hand­lung selbst ein­tritt. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt dafür ist der­je­ni­ge der Voll­endung der Rechts­hand­lung 15. Der Ein­tritt einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ist iso­liert mit Bezug auf die kon­kret ange­foch­te­ne Min­de­rung des Aktiv­ver­mö­gens zu beur­tei­len. Dabei sind ledig­lich sol­che Fol­gen zu berück­sich­ti­gen, die an die anzu­fech­ten­de Rechts­hand­lung selbst anknüp­fen. Erhält der Schuld­ner für das, was er aus sei­nem Ver­mö­gen weg­gibt, unmit­tel­bar eine voll­wer­ti­ge Gegen­leis­tung, liegt kei­ne unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung vor 16.

Für die Gewäh­rung der Siche­rungs­hy­po­thek erhielt der Schuld­ner nicht unmit­tel­bar eine voll­wer­ti­ge Gegen­leis­tung 17. Viel­mehr bezweck­te die Siche­rungs­hy­po­thek die nach­träg­li­che Besi­che­rung der Dar­le­hens­for­de­rung der Käu­fe­rin. Die dar­in lie­gen­de inkon­gru­en­te Besi­che­rung, auf wel­che die Käu­fe­rin kei­nen Anspruch hat­te, kann grund­sätz­lich eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung her­vor­ru­fen, weil der Besi­che­rung kei­ne Gegen­leis­tung zuguns­ten des Schuld­ners gegen­über­stand 18.

Ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts rich­tet sich im Insol­venz­an­fech­tungs­recht die Bewer­tung, ob die Über­tra­gung eines ding­lich belas­te­ten Grund­stücks oder sei­ne zusätz­li­che ding­li­chen Belas­tung eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung (§ 129 Abs. 1 InsO) aus­löst, nicht in jedem Fall nach dem durch eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung zu erzie­len­den Erlös. Ist der Anfech­tungs­tat­be­stand des § 133 Abs. 2 InsO ein­schlä­gig, der eine vor Ver­fah­rens­er­öff­nung ver­wirk­lich­te unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung vor­aus­setzt, beur­teilt sich man­gels einer Ver­wer­tungs­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters der Ein­tritt einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nach dem bei einer Zwangs­ver­stei­ge­rung zu erwar­ten­den Erlös.

In Anse­hung der Gläu­bi­ger­an­fech­tung ist geklärt, dass die Über­tra­gung eines ding­lich belas­te­ten Grund­stücks eben­so wie sei­ne zusätz­li­che ding­li­che Belas­tung nur dann eine objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung (§ 1 Abs. 1 AnfG) zei­tigt, wenn der in der Zwangs­ver­stei­ge­rung erziel­ba­re Erlös des Grund­stücks die vor­ran­gi­gen Belas­tun­gen und die Kos­ten des Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­rens über­stie­gen hät­te 19.

Die Anfech­tung einer Rechts­hand­lung nach §§ 1 ff AnfG soll Gegen­stän­de, wel­che ein Schuld­ner aus sei­nem Ver­mö­gen weg­ge­ge­ben hat, dem Voll­stre­ckungs­zu­griff des Gläu­bi­gers wie­der erschlie­ßen und die durch die Ver­mö­gens­ver­schie­bung ver­hin­der­te Zwangs­voll­stre­ckung durch Rück­ge­währ wie­der ermög­li­chen 20. Wäre die ange­foch­te­ne Über­tra­gung oder Belas­tung eines Grund­stücks unter­blie­ben, hät­te der Gläu­bi­ger des­sen Zwangs­ver­stei­ge­rung betrei­ben kön­nen 21. Die hier­bei erziel­ten Erlö­se abzüg­lich der vor­ran­gi­gen Belas­tun­gen und der Kos­ten des Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­rens hät­ten zur Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers zur Ver­fü­gung gestan­den. Eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung kommt danach nicht in Betracht, wenn das Grund­stück wert­aus­schöp­fend belas­tet ist und eine Zwangs­ver­stei­ge­rung nicht zu einer auch nur teil­wei­sen Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers geführt hät­te. Ob eine wert­aus­schöp­fen­de Belas­tung vor­liegt, hängt vom Wert des Grund­stücks sowie der tat­säch­li­chen Höhe der­je­ni­gen For­de­run­gen ab, die durch die ein­ge­tra­ge­nen Grund­pfand­rech­te gesi­chert wer­den 22.

Im Bereich der Insol­venz­an­fech­tung kann bei der Beur­tei­lung einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung (§ 129 Abs. 1 InsO) anstel­le des Ver­stei­ge­rungs­er­lö­ses nur dann auf den höhe­ren Erlös einer frei­hän­di­gen Ver­wer­tung abge­stellt wer­den, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter zu einer sol­chen Ver­äu­ße­rung recht­lich in der Lage ist.

Auf­ga­be des Insol­venz­ver­wal­ters ist es gemäß § 1 Satz 1 InsO, durch best­mög­li­che Ver­wer­tung des Ver­mö­gens des Schuld­ners die Gläu­bi­ger gemein­schaft­lich zu befrie­di­gen 23. In der Insol­venz­ord­nung ist die frei­hän­di­ge Ver­wer­tung eines belas­te­ten Grund­stücks nicht gere­gelt. Gemäß § 49 InsO sind Gläu­bi­ger, denen ein Recht auf Befrie­di­gung aus unbe­weg­li­chen Gegen­stän­den zusteht, nach Maß­ga­be des Geset­zes über die Zwangs­ver­stei­ge­rung und die Zwangs­ver­wal­tung zur abge­son­der­ten Befrie­di­gung berech­tigt. Glei­ches gilt für den Insol­venz­ver­wal­ter, der gemäß § 165 InsO die Zwangs­ver­stei­ge­rung oder die Zwangs­ver­wal­tung eines zur Mas­se gehö­ren­den unbe­weg­li­chen Gegen­stan­des ver­lan­gen kann. Der Ver­wal­ter ist trotz Feh­lens einer ent­spre­chen­den Rege­lung – anders als der die Anfech­tung (§§ 1 ff AnfG) betrei­ben­de Gläu­bi­ger oder ein Abson­de­rungs­gläu­bi­ger – auch zur frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung des belas­te­ten Grund­stücks oder grund­stücks­glei­chen Rechts berech­tigt 24. Infol­ge der Ver­wer­tungs­al­ter­na­ti­ven einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung oder einer Zwangs­ver­stei­ge­rung schei­det eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nur aus, wenn ein die Belas­tun­gen über­stei­gen­der Erlös weder im Wege einer Zwangs­ver­stei­ge­rung noch einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung erho­ben wer­den kann 25.

Wird die Über­tra­gung eines nicht wert­aus­schöp­fend belas­te­ten Grund­stücks mit Erfolg ange­foch­ten, weil nach Maß­ga­be des jeweils ein­schlä­gi­gen Tat­be­stan­des eine unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung vor­liegt, kann der Insol­venz­ver­wal­ter Rück­auf­las­sung an die Mas­se ver­lan­gen, um das Grund­stück sodann im Wege einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung zu ver­sil­bern und den Erlös der Mas­se zuzu­füh­ren 26. Im Fal­le der anfecht­ba­ren Begrün­dung oder Über­tra­gung eines Grund­pfand­rechts kann der Ver­wal­ter ent­we­der die Ein­wil­li­gung in die Löschung der Belas­tung (§ 1183 BGB) oder, um ein Auf­rü­cken nach­ran­gi­ger Belas­tun­gen zu ver­mei­den, die Über­tra­gung des Grund­pfand­rechts an die Mas­se bean­spru­chen 27. Anschlie­ßend ist der Ver­wal­ter in der Lage, durch eine Ver­äu­ße­rung den Ver­kehrs­wert des von anfecht­ba­ren Belas­tun­gen frei­en Grund­stücks zu erwirt­schaf­ten.

Bedarf es der Prü­fung, ob vor Ver­fah­rens­er­öff­nung durch die Über­tra­gung eines mit Grund­pfand­rech­ten belas­te­ten Grund­stücks oder sei­ne zusätz­li­che ding­li­che Belas­tung eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung (§ 133 Abs. 2 InsO) ein­ge­tre­ten ist, kann man­gels einer zu die­sem Zeit­punkt gege­be­nen Ver­wer­tungs­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters nur der in einem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren zu erwar­ten­de Erlös zugrun­de gelegt wer­den. Bei die­ser Sach­la­ge kann der Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts, das aus­ge­hend von dem ver­meint­li­chen Ver­kehrs­wert des Grund­stücks man­gels einer wert­aus­schöp­fen­den Belas­tung eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung befür­wor­tet hat, nicht bei­getre­ten wer­den.

Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für den Ein­tritt einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung ist grund­sätz­lich die Voll­endung der anfecht­ba­ren Rechts­hand­lung 28. Dies wäre hier der Zeit­punkt der am 9.11.2010 bewirk­ten Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek in das Grund­buch. Anstel­le der Ein­tra­gung könn­te gemäß § 140 Abs. 2 InsO der vor­ge­la­ger­te Zeit­punkt der Antrag­stel­lung maß­geb­lich sein, falls die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen für das Wirk­sam­wer­den des Rechts­ge­schäfts erfüllt waren, die Wil­lens­er­klä­rung des Schuld­ners für ihn bin­dend gewor­den war und die Käu­fe­rin den Antrag auf Ein­tra­gung der Rechts­än­de­rung gestellt hat­te 29.

Der Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek am 9.11.2010 lag lan­ge vor der am 31.10.2011 im Zuge der Ver­fah­rens­er­öff­nung erfolg­ten Bestel­lung des Klä­gers zum Insol­venz­ver­wal­ter. Man­gels einer im Ein­tra­gungs­zeit­punkt tat­säch­lich eröff­ne­ten frei­hän­di­gen Ver­wer­tungs­mög­lich­keit kann bei der Prü­fung einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung (§ 129 Abs. 1 InsO) nicht der Ver­kehrs­wert des Grund­stücks zugrun­de gelegt wer­den. Viel­mehr rich­tet sich die Beur­tei­lung nach dem im Ein­tra­gungs­zeit­punkt zu erwar­ten­den Ver­stei­ge­rungs­er­lös.

Zum Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek in das Grund­buch – glei­ches gilt für den vor­ge­la­ger­ten Zeit­punkt des Ein­tra­gungs­an­trags – war noch kein Insol­venz­ver­wal­ter ernannt, der zu einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung des belas­te­ten Grund­stücks berech­tigt gewe­sen wäre. Gläu­bi­ger, deren Gesamt­in­ter­es­sen der Insol­venz­ver­wal­ter erst nach Ver­fah­rens­er­öff­nung ver­ant­wor­tet, hät­ten im maß­geb­li­chen Zeit­punkt Befrie­di­gung aus dem Grund­stück nur auf der Grund­la­ge der §§ 1 ff AnfG im Wege der Zwangs­ver­stei­ge­rung erlan­gen kön­nen. Durch die Anfech­tung soll für den Gläu­bi­ger die Zugriffs­la­ge wie­der­her­ge­stellt wer­den, wel­che ohne die Rechts­hand­lung des Schuld­ners bestan­den hät­te 30. Die Rück­ge­währ hat in der Wei­se zu erfol­gen, dass der Anfech­tungs­geg­ner dem Gläu­bi­ger die Zwangs­voll­stre­ckung gemäß §§ 803 ff ZPO in das anfecht­bar ver­kürz­te Ver­mö­gens­gut unein­ge­schränkt ermög­licht 31. Anspruch auf den bei einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung rea­li­sier­ba­ren Ver­kehrs­wert hät­ten die Gläu­bi­ger nicht gehabt. Die Fra­ge der Benach­tei­li­gung kann folg­lich nicht danach beant­wor­tet wer­den, wel­chen Ver­kehrs­wert ein Grund­stück hat­te 32. Dem­ge­mäß ist ledig­lich die den Gläu­bi­gern vor Ver­fah­rens­er­öff­nung zugäng­li­che Ver­wer­tungs­mög­lich­keit einer Zwangs­ver­stei­ge­rung zu berück­sich­ti­gen 33, von deren Ergeb­nis abhängt, ob bei Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek eine wert­aus­schöp­fen­de Belas­tung vor­lag.

Wegen des im Insol­venz­an­fech­tungs­recht gel­ten­den Ver­bots einer hypo­the­ti­schen Betrach­tungs­wei­se kann der Ver­kehrs­wert des Grund­stücks nicht aus der Erwä­gung für maß­geb­lich erklärt wer­den, dass ein bereits im Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek bestell­ter Insol­venz­ver­wal­ter zu einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung befugt gewe­sen wäre.

Die Fra­ge des ursäch­li­chen Zusam­men­hangs zwi­schen der Rechts­hand­lung und der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ist auf­grund des rea­len Gesche­hens zu beur­tei­len. Für hypo­the­ti­sche, nur gedach­te Kau­sal­ver­läu­fe ist inso­weit kein Raum 34. Da in dem für den Ein­tritt einer unmit­tel­ba­ren Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek kein Insol­venz­ver­wal­ter ein­ge­setzt war, konn­te eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung des Grund­stücks zum Zwe­cke der Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung tat­säch­lich nicht erzwun­gen wer­den. Eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung kann nicht auf den bloß gedach­ten Ver­lauf gestützt wer­den, dass einem sei­ner­zeit bereits ernann­ten Insol­venz­ver­wal­ter eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung des Grund­stücks mög­lich gewe­sen wäre. Da durch eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung die Zugriffs­la­ge des Insol­venz­ver­wal­ters im Ver­gleich zu voll­stre­cken­den Gläu­bi­gern ver­bes­sert wird 35, muss sie im maß­geb­li­chen Zeit­punkt wirk­lich und effek­tiv Platz grei­fen. Über­dies wür­de eine hypo­the­ti­sche Betrach­tung gera­de im Streit­fall nicht ohne wei­te­res zu einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rungs­be­fug­nis füh­ren, weil selbst bei einer frü­he­ren Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens nicht fest­stün­de, ob ein Ver­wal­ter im Blick auf eine von sons­ti­gen Grund­pfand­rechts­gläu­bi­gern im Insol­venz­ver­fah­ren zuläs­si­ger­wei­se betrie­be­ne Zwangs­ver­stei­ge­rung (§ 49 InsO, vgl. hier­zu nach­fol­gend unter III. 1.) über­haupt eine frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung hät­te durch­set­zen kön­nen.

Eben­so ist der wei­te­re hypo­the­ti­sche Umstand ohne Bedeu­tung, dass der Schuld­ner selbst nach Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek bis zur Ver­fah­rens­er­öff­nung zu einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung des Gebäu­de­grund­stücks zum Zwe­cke der Befrie­di­gung sei­ner Gläu­bi­ger berech­tigt gewe­sen wäre. Im Rah­men der Gläu­bi­ger­an­fech­tung wie auch des Insol­venz­ver­fah­rens suchen die Gläu­bi­ger aus eige­nem Recht Befrie­di­gung ihrer For­de­run­gen, weil der Schuld­ner zu einer frei­wil­li­gen Beglei­chung sei­ner Ver­bind­lich­kei­ten nicht fähig oder wil­lens ist. Soweit der Insol­venz­ver­wal­ter Bestand­tei­le der Mas­se frei­hän­dig ver­wer­tet, geschieht dies in Wahr­neh­mung der Belan­ge der Gläu­bi­ger. Des­we­gen kön­nen auch vor Ver­fah­rens­er­öff­nung nur die den Gläu­bi­gern eröff­ne­ten Befug­nis­se maß­ge­bend sein, die sich auf eine Ver­wer­tung des Schuld­ner­ver­mö­gens im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung beschrän­ken.

Da ent­gelt­li­che Ver­trä­ge zwi­schen nahe­ste­hen­den Per­so­nen (§ 133 Abs. 2 InsO) ihr beson­de­res, eine Anfech­tung recht­fer­ti­gen­des Geprä­ge erst durch eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung erfah­ren, muss die­ses Erfor­der­nis strikt beach­tet wer­den. Eine nur mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung füllt den Tat­be­stand nicht aus 36. Dar­um kön­nen eine mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung tra­gen­de nach­träg­li­che Wert­stei­ge­run­gen, auch wenn sie auf güns­ti­ge­ren Ver­wer­tungs­mög­lich­kei­ten eines Insol­venz­ver­wal­ters beru­hen, nicht in Ansatz gebracht wer­den.

Ent­gelt­li­che Ver­trä­ge zwi­schen nahe­ste­hen­den Per­so­nen (§ 133 Abs. 2 InsO) gel­ten nur dann für eine Insol­venz­an­fech­tung als hin­rei­chend ver­däch­tig, wenn das Tat­be­stands­merk­mal einer unmit­tel­ba­ren Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung hin­zu­tritt 37. Nur unter die­ser Vor­aus­set­zung wer­den ent­gelt­li­che Ver­trä­ge mit nahe­ste­hen­den Per­so­nen als beson­ders gefähr­lich erach­tet 38. Schon der his­to­ri­sche Gesetz­ge­ber hat für die Anfech­tung von ent­gelt­li­chen Ver­trä­gen mit Ver­wand­ten den "Nach­weis" ver­langt, "dass der Ver­trag zur Zeit sei­nes Abschlus­ses und durch den Abschluss eine Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger in sich ent­hal­ten habe" 39. Der Grund der Anfech­tung liegt in der feh­len­den Wert­äqui­va­lenz des Leis­tungs­aus­tauschs 40, die dadurch gekenn­zeich­net ist, dass der Schuld­ner in dem nach § 140 InsO maß­geb­li­chen Zeit­punkt mehr weg­gibt, als er an Gegen­wert erhält 41. Dar­um kommt die in § 133 Abs. 2 InsO sta­tu­ier­te Beweis­erleich­te­rung ledig­lich in Fäl­len einer unmit­tel­ba­ren Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung zur Anwen­dung 42.

Bei der Über­tra­gung eines Grund­stücks sind durch die all­ge­mei­ne Markt­la­ge beding­te Wert­stei­ge­run­gen, die seit der Vor­nah­me der anfecht­ba­ren Rechts­hand­lung ein­ge­tre­ten sind, nur dann in die Prü­fung einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ein­zu­be­zie­hen, wenn sich der Anfech­tungs­tat­be­stand mit einer mit­tel­ba­ren Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung begnügt 43. Ent­fällt eine wert­aus­schöp­fen­de Belas­tung, weil nach­träg­lich ein höhe­rer Zwangs­ver­stei­ge­rungs­er­lös zu erwar­ten oder eine der Belas­tun­gen ent­fal­len ist 44, kommt eine Anfech­tung in Betracht, sofern nach dem maß­geb­li­chen Tat­be­stand eine mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus­reicht 45. An einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung fehlt es, falls ein Grund­stück im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Ein­tra­gung eines Grund­pfand­rechts unter Anle­gung des in einem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren rea­li­sier­ba­ren Erlö­ses wert­aus­schöp­fend belas­tet war, jedoch ein über die ding­li­chen Belas­tun­gen hin­aus­ge­hen­der Markt­preis erst infol­ge der spä­te­ren Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens und der dadurch beding­ten Mög­lich­keit einer frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung erwirkt wer­den kann. Die­se Wür­di­gung beruht auf der Erkennt­nis, dass eine mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ein­greift, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter durch frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung Mas­se­be­stand­tei­le güns­ti­ger als die vor­her auf eine Zwangs­ver­stei­ge­rung beschränk­ten Gläu­bi­ger ver­wer­ten kann 46.

Setzt der Anfech­tungs­tat­be­stand – wie hier § 133 Abs. 2 InsO – eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung vor­aus, sind spä­ter ein­tre­ten­de Umstän­de unbe­acht­lich 47. Fol­ge­rich­tig blei­ben nach­träg­li­che Wert­erhö­hun­gen, wor­auf sie auch beru­hen mögen, gänz­lich außer Ansatz 48. Bei die­ser Sach­la­ge ver­bie­tet sich die Annah­me, dass dem Ver­trag zur Zeit sei­nes Abschlus­ses eine Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger inne­wohn­te 49.

Auf der Grund­la­ge von Fest­stel­lun­gen, die sich ledig­lich mit dem Ver­kehrs­wert des zuguns­ten der Käu­fe­rin belas­te­ten Grund­stücks befas­sen, kann im vor­lie­gen­den Fall mit­hin eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nicht fest­ge­stellt wer­den. Viel­mehr schei­det eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus, wenn im Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek (§ 140 Abs. 1 InsO) oder im Zeit­punkt der Stel­lung des Antrags auf Ein­tra­gung der Siche­rungs­hy­po­thek (§ 140 Abs. 2 InsO) vor dem Hin­ter­grund der bereits bestehen­den ding­li­chen Belas­tun­gen des Grund­stücks mit Rück­sicht auf den in einem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren zu erwar­ten­den Ver­wer­tungs­er­lös eine wert­aus­schöp­fen­de Belas­tung des Grund­stücks vor­lag.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Juni 2016 – IX ZR 153/​15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 01.07.2010 – IX ZR 58/​09, WM 2010, 1659 Rn. 9[]
  2. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 14. Aufl., § 138 Rn. 3; Münch­Komm-InsO/Gehr­lein, 3. Aufl., § 138 Rn. 5[]
  3. vgl. Uhlenbruck/​Hirte, aaO § 138 Rn. 12[]
  4. vgl. HK-InsO/­T­ho­le, 8. Aufl., § 138 Rn. 9[]
  5. Jaeger/​Henckel, InsO, § 133 Rn. 59; Schmidt/​Ganter/​Weinland, InsO, 19. Aufl., § 133 Rn. 93[]
  6. BGH, Urteil vom 01.07.2010 – IX ZR 58/​09, WM 2010, 1659 Rn. 9[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 22.03.1982 – VIII ZR 42/​81, ZIP 1982, 856, 857[]
  8. RGZ 6, 85; 29, 297, 299 f; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 133 Rn. 40; Jaeger/​Henckel, InsO, § 133 Rn. 59[]
  9. Schmidt/​Ganter/​Weinland, aaO § 133 Rn. 94; Uhlenbruck/​Ede/​Hirte, InsO, 14. Aufl., § 133 Rn. 184; Tho­le, Gläu­bi­ger­schutz durch Insol­venz­recht, 2010, S. 522[]
  10. BGH, Urteil vom 20.12 2012 – IX ZR 130/​10, WM 2013, 333 Rn. 26[]
  11. BGH, Urteil vom 12.07.1990 – IX ZR 245/​89, BGHZ 112, 136, 138; vom 10.07.2014 – IX ZR 192/​13, BGHZ 202, 59 Rn. 47[]
  12. BGH, Urteil vom 12.07.1990, aaO[]
  13. BGH, Urteil vom 12.07.1990, aaO S. 138 f; vom 22.07.2004 – IX ZR 183/​03, WM 2004, 1837, 1838; vom 18.03.2010 – IX ZR 57/​09, WM 2010, 851 Rn. 10[]
  14. BGH, Urteil vom 18.03.2010, aaO Rn. 11[]
  15. BGH, Urteil vom 12.07.2007 – IX ZR 235/​03, WM 2007, 2071 Rn. 9; vom 10.07.2014, aaO Rn. 48[]
  16. BGH, Urteil vom 12.07.2007 aaO Rn. 11[]
  17. BGH, aaO Rn. 12[]
  18. Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, aaO § 129 Rn. 114; § 133 Rn. 44; Uhlenbruck/​Hirte/​Ede, 14. Aufl., § 129 Rn. 247; Graf-Schli­cker/Hu­ber, InsO, 4. Aufl., § 129 Rn. 22; HK-InsO/­T­ho­le, aaO § 129 Rn. 59; vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1964 – VIII ZR 21/​61, WM 1964, 1166 f[]
  19. BGH, Urteil vom 20.10.2005 – IX ZR 276/​02, ZIP 2006, 387 Rn. 7[]
  20. BGH, Urteil vom 08.07.1993 – IX ZR 116/​92, BGHZ 123, 183, 184 f[]
  21. BGH, Urteil vom 20.10.2005, aaO[]
  22. BGH, Urteil vom 20.10.2005, aaO; vom 23.11.2006 – IX ZR 126/​03, WM 2007, 367 Rn. 21; vom 03.05.2007 – IX ZR 16/​06, WM 2007, 1377 Rn. 15; vom 15.11.2007 – IX ZR 232/​03, Jur­Bü­ro 2008, 269; vom 19.05.2009 – IX ZR 129/​06, WM 2009, 1333 Rn.19; vom 10.12 2009 – IX ZR 203/​06, WM 2010, 274 Rn. 12[]
  23. BGH, Urteil vom 13.01.2011 – IX ZR 53/​09, WM 2011, 367 Rn. 15[]
  24. BGH, Urteil vom 13.01.2011, aaO; vom 17.02.2011 – IX ZR 83/​10, WM 2011, 561 Rn. 8 mwN[]
  25. OLG Bran­den­burg, NZI 2009, 318, 319; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 129 Rn. 152b; HK-InsO/­T­ho­le, 8. Aufl., § 129 Rn. 72; Gehr­lein in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 129 Rn. 117; Schä­fer in Kummer/​Schäfer/​Wagner, Insol­venz­an­fech­tung, 2. Aufl., B 353; Pape/​Uhländer/​Bornheimer, InsO, 2013, § 129 Rn. 97; Lind in Cranshaw/​Paulus/​Michel, InsO, 2. Aufl., § 129 Rn.19; aA Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 129 Rn. 70; Graf-Schli­cker/Hu­ber, InsO, 4. Aufl., § 129 Rn. 26 Fn. 95; bis­her offen­ge­las­sen BGH, Beschluss vom 09.02.2012 – IX ZR 48/​11, NZI 2012, 514 Rn. 5[]
  26. vgl. BGH, Urteil vom 22.03.1982 – VIII ZR 42/​81, ZIP 1982, 856, 857; vom 29.04.1986 – IX ZR 145/​85, ZIP 1986, 787, 788 f; Jaeger/​Henckel, InsO, § 143 Rn. 56; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 3. Aufl., § 143 Rn. 31[]
  27. Münch­Komm-BGB/In­sO-Kirch­hof, aaO, § 143 Rn. 44[]
  28. BGH, Urteil vom 06.04.1995 – IX ZR 61/​94, BGHZ 129, 236, 242 f; vom 12.07.2007 – IX ZR 235/​03, WM 2007, 2071 Rn. 9[]
  29. BGH, Urteil vom 19.05.2009 – IX ZR 129/​06, WM 2009, 1333 Rn. 22[]
  30. BGH, Urteil vom 07.06.1988 – IX ZR 144/​87, BGHZ 104, 355, 357; vom 08.07.1993 – IX ZR 116/​92, BGHZ 123, 183, 184 f[]
  31. BGH, Urteil vom 13.07.1995 – IX ZR 81/​94, BGHZ 130, 314, 322[]
  32. vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2005 – IX ZR 276/​02, ZIP 2006, 387 Rn. 7[]
  33. vgl. Kayser/​Heidenfelder, ZIP 2016, 447, 450[]
  34. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – IX ZR 58/​10, WM 2011, 371 Rn. 14; vom 17.07.2014 – IX ZR 240/​13, WM 2014, 1588 Rn. 13; vom 04.02.2016 – IX ZR 77/​15, WM 2016, 518 Rn. 17[]
  35. Kreft, KTS 2012, 405, 414[]
  36. Uhlenbruck/​Ede/​Hirte, InsO, 14. Aufl., § 133 Rn.192; HK-InsO/­T­ho­le, 8. Aufl., § 133 Rn. 34; Graf-Schli­cker/Hu­ber, InsO, 4. Aufl., § 133 Rn. 37[]
  37. vgl. BT-Drs. 12/​2443, S. 160; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 129 Rn. 112[]
  38. Tho­le, Gläu­bi­ger­schutz durch Insol­venz­recht, 2010, S. 521 f[]
  39. Ent­wurf einer Kon­kurs­ord­nung für das Deut­sche Reich nebst Ein­füh­rungs­ge­setz und Moti­ven, Beson­de­rer Abdruck der amt­li­chen Vor­la­ge für den Reichs­tag, 1875, S. 1422[]
  40. Häse­mey­er, Insol­venz­recht, 4. Aufl., Rn. 21, 26[]
  41. Tho­le, Gläu­bi­ger­schutz durch Insol­venz­recht, 2010, S. 326[]
  42. Tho­le, aaO S. 522; Pape/​Uhländer/​Bornheimer, InsO, 2013, § 133 Rn. 41[]
  43. BGH, Urteil vom 24.09.1996 – IX ZR 190/​95, NJW 1996, 3341, 3342; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 129 Rn. 152 b; HK-InsO/­T­ho­le, 8. Aufl., § 129 Rn. 48[]
  44. vgl. HK-InsO/­T­ho­le, aaO[]
  45. vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2006 – IX ZR 126/​03, WM 2007, 367 Rn. 27; Uhlenbruck/​Hirte/​Ede, InsO, 14. Aufl., § 129 Rn.208[]
  46. vgl. Henckel in Köl­ner Schrift zur Insol­venz­ord­nung, 2. Aufl., S. 817 f, Rn. 9, S. 818 Rn. 13; Gundlach/​Frenzel/​Schmidt, NZI 2002, 20, 21; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 129 Rn. 137[]
  47. Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 133 Rn. 44; Schmidt/​Ganter/​Weinland, InsO, 19. Aufl., § 133 Rn. 96[]
  48. Jaeger/​Henckel, InsO, § 133 Rn. 65[]
  49. vgl. Ent­wurf einer Kon­kurs­ord­nung für das Deut­sche Reich nebst Ein­füh­rungs­ge­setz und Moti­ven, Beson­de­rer Abdruck der amt­li­chen Vor­la­ge für den Reichs­tag, 1875, S. 1422[]