Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge – und die Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung

Gemäß § 767 Abs. 1 ZPO (hier i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, § 795 Abs. 1 ZPO) kön­nen mate­ri­ell-recht­li­che Ein­wen­dun­gen, die den titu­lier­ten Anspruch selbst betref­fen, von dem Schuld­ner im Wege der Kla­ge beim Pro­zess­ge­richt des ers­ten Rechts­zu­ges (oder hier gem. § 796 Abs. 3 ZPO bei dem Gericht, das für eine Ent­schei­dung im Streit­ver­fah­ren zustän­dig gewe­sen wäre) gel­tend gemacht wer­den, soweit nicht Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten (hier § 796 Abs. 2 oder § 767 Abs. 3 i.V.m. § 795 ZPO) 1 ent­ge­gen­ste­hen.

Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge – und die Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung

Aller­dings hat die aus § 767 Abs. 2 ZPO bezie­hungs­wei­se § 796 Abs. 2 ZPO abzu­lei­ten­de Prä­k­lu­si­on, wonach bei der Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge in der Regel ledig­lich anspruchs­ver­nich­ten­de Ein­wen­dun­gen und anspruchs­hem­men­de Ein­re­den gel­tend gemacht wer­den kön­nen, einen ein­ge­schränk­ten Anwen­dungs­be­reich. Sie soll typi­scher­wei­se die mate­ri­el­le Rechts­kraft schüt­zen sowie Ver­zö­ge­run­gen im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren vor­beu­gen 2 und schließt Ein­wen­dun­gen daher nur aus, wenn die Grün­de, auf denen sie beru­hen, erst nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung (§ 767 Abs. 2 ZPO) bezie­hungs­wei­se nach Zustel­lung des Voll­stre­ckungs­be­schei­des ent­stan­den sind und durch Ein­spruch nicht mehr gel­tend gemacht wer­den kön­nen, § 796 Abs. 2 ZPO. Die Prä­k­lu­si­on nach § 767 Abs. 2 ZPO greift daher zum Bei­spiel nicht ein bei Titeln ohne Rechts­kraft­wir­kung, näm­lich Pro­zess­ver­glei­chen, voll­streck­ba­ren Urkun­den und Anwalts­ver­glei­chen 3; inso­weit sind alle Ein­wen­dun­gen zuläs­sig, auch anspruchs­hin­dern­de. Der Schuld­ner darf auch anspruchs­be­grün­den­de Tat­sa­chen bestrei­ten und den Gläu­bi­ger zum Beweis zwin­gen, denn die Beweis­last rich­tet sich nach dem mate­ri­el­len Recht und nicht nach der Par­tei­rol­le 4.

Dies gilt im vor­lie­gen­den Fall auch hin­sicht­lich etwai­ger Voll­stre­ckungs­kos­ten. Bei den Tat­be­stands­merk­ma­len des Anfalls, der Not­wen­dig­keit 5 und der Höhe der Zwangs­voll­stre­ckungs­kos­ten (gem. § 788 Abs. 1 ZPO) han­delt es sich um vom Gläu­bi­ger dar­zu­le­gen­de und erfor­der­li­chen­falls zu bewei­sen­de anspruchs­be­grün­den­de Tat­sa­chen 6, zu deren Beweis der Schuld­ner den Gläu­bi­ger im Rah­men einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge – sofern ein Rechts­schutz­be­dürf­nis besteht – zwin­gen kann. Auch bei Ein­wen­dun­gen gegen titu­lier­te Zins­an­sprü­che oder gegen die kon­kre­te Berech­nung ihrer Höhe bei nicht sum­men­mä­ßig titu­lier­ten Zins­an­sprü­chen ist die Statt­haf­tig­keit einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge nach ihrem Wort­laut gemäß § 767 Abs. 1 ZPO (hier i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 4, § 795, § 796 Abs. 2 ZPO) grund­sätz­lich gege­ben.

Das Fest­set­zungs­ver­fah­ren aus § 788 Abs. 2 ZPO stellt für den Schuld­ner im Hin­blick auf die Voll­stre­ckungs­kos­ten kei­nen gang­ba­ren Weg dar, weil in die­sem Ver­fah­ren nur der Gläu­bi­ger antrags­be­rech­tigt ist 7.

Auch die Mög­lich­keit der Voll­stre­ckungs­er­in­ne­rung bestand für den Schuld­ner nicht. Eine statt­haf­te und zuläs­si­ge Voll­stre­ckungs­er­in­ne­rung setzt eine erin­ne­rungs­fä­hi­ge Voll­stre­ckungs­maß­nah­me oder ein Unter­las­sen vor­aus 8, die Erin­ne­rung nach § 766 Abs. 2 Alter­na­ti­ve 3 ZPO in der Regel einen Kos­ten­an­satz, eine Zah­lungs­auf­for­de­rung oder die Vor­be­rei­tung der Abrech­nung durch den Gerichts­voll­zie­her 9. Weder den fach­ge­richt­li­chen Urtei­len noch dem Par­tei­vor­brin­gen ist jedoch zu ent­neh­men, dass es vor­lie­gend bereits der­ar­ti­ge Akte gege­ben hät­te, gegen die der Schuld­ner mit der Voll­stre­ckungs­er­in­ne­rung oder der sofor­ti­gen Beschwer­de hät­te vor­ge­hen kön­nen. Selbst wenn dies der Fall gewe­sen wäre, wür­de sich die Fra­ge stel­len, ob der Schuld­ner gegen die vom Gläu­bi­ger ihm gegen­über gel­tend gemach­ten Zwangs­voll­stre­ckungs­kos­ten nicht zusätz­lich mit der Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge gemäß § 767 ZPO hät­te vor­ge­hen kön­nen. Denn die Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge ist der ori­gi­nä­re Rechts­be­helf für mate­ri­ell-recht­li­che Ein­wen­dun­gen jed­we­der Art; mit ihr kann ein wei­ter­ge­hen­des Rechts­schutz­ziel als mit der Voll­stre­ckungs­er­in­ne­rung oder sofor­ti­gen Beschwer­de ver­folgt wer­den. Erst recht drängt sich die Beja­hung des Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses für eine Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den auf, wenn noch kei­ne Maß­nah­me oder Ent­schei­dung eines Voll­stre­ckungs­or­gans vor­liegt. Die Aus­füh­run­gen des Beru­fungs­ge­richts hier­zu sind unzu­rei­chend.

Auch die Beschlüs­se des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart vom 14.05.1982 10 und des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt vom 15.02.1983 11 befasst, führt dies in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on nicht wei­ter. Aus der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart ergibt sich ledig­lich, dass Ein­wen­dun­gen des Schuld­ners gegen die Not­wen­dig­keit von Zwangs­voll­stre­ckungs­kos­ten (§ 788 ZPO) im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren (§ 788 Abs. 2 ZPO) nur dann zu berück­sich­ti­gen sind, wenn die maß­geb­li­chen Umstän­de unstrei­tig oder offen­sicht­lich sind. Müss­te über sie Beweis erho­ben wer­den, wäre der Schuld­ner auf die Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge zu ver­wei­sen. Dem hat sich das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt ange­schlos­sen. Aller­dings ver­bie­tet sich der Umkehr­schluss, dass eine Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge nicht statt­haft oder ohne Rechts­schutz­be­dürf­nis wäre, wenn eine Beweis­auf­nah­me nicht not­wen­dig ist. Eine Begrün­dung für einen sol­chen Umkehr­schluss lie­fert das Land­ge­richt auch nicht. Viel­mehr weist der Schuld­ner zu Recht dar­auf hin, dass Ent­schei­dun­gen von Ober­lan­des­ge­rich­ten vor­lie­gen, die die Not­wen­dig­keit von Zwangs­voll­stre­ckungs­kos­ten (§ 788 Abs. 1 ZPO) im Rah­men einer Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge – wie vor­lie­gend auch das Amts­ge­richt – völ­lig zwang­los geprüft haben 12. Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf ist schon in einem Urteil vom 27.05.1975 13 expli­zit davon aus­ge­gan­gen, dass gera­de die Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge dem Klä­ger als Schuld­ner die geeig­ne­te Mög­lich­keit bie­tet, den zur Voll­stre­ckung gebrach­ten (und noch nicht fest­ge­setz­ten) Kos­ten­an­spruch (§ 788 Abs. 1 ZPO) im ordent­li­chen Ver­fah­ren nach­prü­fen zu las­sen.

Das­sel­be gilt auch für die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le 14 sowie zahl­rei­che Lite­ra­tur­stim­men zum Ein­satz der Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge bei Ein­wen­dun­gen gegen die gemäß § 788 Abs. 1 ZPO zu voll­stre­cken­den Zwangs­voll­stre­ckungs­kos­ten 15.

Hin­zu kommt, dass ein Schuld­ner dann, wenn sich der Gläu­bi­ger noch der Zuläs­sig­keit der Zwangs­voll­stre­ckung berühmt, den Titel ins­ge­samt besei­ti­gen und des­sen Her­aus­ga­be erlan­gen muss und dazu nach wohl über­wie­gen­der Auf­fas­sung eine Titel­her­aus­ga­be­kla­ge mit einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge kom­bi­nie­ren muss, wenn über eine sol­che noch nicht rechts­kräf­tig ent­schie­den ist 16. Denn der Schuld­ner hat, wenn er der Auf­fas­sung ist, alle Schul­den ein­schließ­lich Zin­sen und Voll­stre­ckungs­kos­ten getilgt zu haben, ein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, in eige­ner Initia­ti­ve die Zuläs­sig­keit einer wei­te­ren Voll­stre­ckung abschlie­ßend und zeit­nah klä­ren zu las­sen, um gege­be­nen­falls den Titel her­aus­zu­ver­lan­gen. Mit die­ser im vor­lie­gen­den Fall auch erho­be­nen Titel­her­aus­ga­be­kla­ge beschäf­tigt sich das Beru­fungs­ge­richt jedoch nicht, obwohl die Titel­her­aus­ga­be für die Ertei­lung einer Gewer­be­er­laub­nis für den Schuld­ner erkenn­bar nötig war.

Nach der Prä­k­lu­si­ons­vor­schrift des § 767 Abs. 3 ZPO muss der Schuld­ner "in der von ihm zu erhe­ben­den Kla­ge alle Ein­wen­dun­gen gel­tend machen, die er zur Zeit der Erhe­bung der Kla­ge gel­tend zu machen imstan­de war". Das Land­ge­richt hält dem Schuld­ner vor, dass der Beklag­te bereits zum Zeit­punkt der ers­ten Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge Zin­sen und Zwangs­voll­stre­ckungs­kos­ten gel­tend gemacht habe und der Schuld­ner des­halb mit allen die Zin­sen und Voll­stre­ckungs­kos­ten betref­fen­den Ein­wen­dun­gen nun­mehr in der zwei­ten Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge prä­k­lu­diert sei. Bei die­ser Begrün­dung setzt sich das Land­ge­richt nicht mit dem vom Schuld­ner mehr­fach vor­ge­brach­ten Argu­ment aus­ein­an­der, dass die Zin­sen und Zwangs­voll­stre­ckungs­kos­ten nicht Streit­ge­gen­stand der ers­ten Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge waren.

Streit­ge­gen­stand einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge ist nach wohl über­wie­gen­der Mei­nung die Unzu­läs­sig­keit der Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Titel wegen der gel­tend gemach­ten Ein­wen­dun­gen 17. Dabei ist aner­kannt, dass auch eine Teil­voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge grund­sätz­lich mög­lich ist 18. Der Kla­ge­an­trag kann dabei gegen­ständ­lich – etwa auf Tei­le der titu­lier­ten For­de­rung – oder zeit­lich beschränkt wer­den 19.

Dabei spricht viel dafür, die in § 767 Abs. 3 ZPO nor­mier­te Prä­k­lu­si­on nicht auf einen im ers­ten Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge­pro­zess noch nicht streit­ge­gen­ständ­li­chen Anspruch zu erstre­cken. Zwar hat § 767 Abs. 3 ZPO den Zweck, einer Ver­zö­ge­rung der Voll­stre­ckung vor­zu­beu­gen bezie­hungs­wei­se deren Effek­ti­vi­tät zu sichern 20, aber bereits sei­nem Wort­laut nach bezieht sich § 767 Abs. 3 ZPO nur auf die Ein­wen­dun­gen als sol­che, also den der jewei­li­gen Ein­wen­dung zu Grun­de lie­gen­den Teil­le­bens­sach­ver­halt. Woll­te man dem­ge­gen­über dem Schuld­ner durch exten­si­ve Aus­le­gung des § 767 Abs. 3 ZPO ver­weh­ren, gegen die in der ers­ten Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge nicht streit­ge­gen­ständ­li­chen Tei­le eines Titels (hier Rest der Haupt­for­de­rung, Zin­sen und wegen § 788 Abs. 1 ZPO auch Voll­stre­ckungs­kos­ten) mit einer wei­te­ren Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge vor­zu­ge­hen, gin­ge die Mög­lich­keit einer Teil­voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge weit­ge­hend ins Lee­re. Mit die­ser tra­gen­den und sach­ge­rech­ten Argu­men­ta­ti­on des Schuld­ners beschäf­tigt sich das Land­ge­richt jedoch nicht. Es berück­sich­tigt auch nicht, dass das Gebot der Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes die Gerich­te ver­an­lasst, das Ver­fah­rens­recht so anzu­wen­den, dass den erkenn­ba­ren Inter­es­sen des rechts­schutz­su­chen­den Bür­gers best­mög­lich Rech­nung getra­gen wird 21 und eine (mate­ri­ell) unbe­rech­tig­te zwangs­wei­se Voll­stre­ckung einen tief­grei­fen­den Grund­rechts­ein­griff dar­stel­len kann 22.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 27. Febru­ar 2018 – 2 BvR 2821/​14

  1. vgl. zur Anwend­bar­keit des § 767 Abs. 3 ZPO auf alle Voll­stre­ckungs­ti­tel: Spohn­hei­mer, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 767 Rn. 104; Brox/​Walker, Zwangs­voll­stre­ckungs­recht, 11. Aufl.2018, Rn. 1353; Scheuch, in: Prütting/​Gehrlein, ZPO, 9. Aufl.2017, § 767 Rn. 50; Sei­ler, in: Thomas/​Putzo, ZPO, 38. Aufl.2017, § 767 Rn. 23 f.[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 01.12 2011 – IX ZR 56/​11, NJW-RR 2012, S. 304, 305; Schmidt/​Brinkmann, in: Münch­Komm-ZPO, 5. Aufl.2016, § 767 Rn. 73; Pau­lus, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 796 Rn. 4[]
  3. vgl. z.B. Her­get, in: Zöl­ler, ZPO, 32. Aufl.2018, § 767 Rn.20 m.w.N.; Sei­ler, in: Thomas/​Putzo, ZPO, 38. Aufl.2017, § 767 Rn. 25[]
  4. vgl. Schell­ham­mer, ZPO, 15. Aufl.2016, Rn. 236, unter Hin­weis auf BGH, Urteil vom 03.04.2001 – XI ZR 120/​00, NJW 2001, S.2096[]
  5. vgl. dazu z.B. BGH, Beschluss vom 18.07.2003 – IXa ZB 146/​03 11; Smid, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 788 Rn. 21; Gei­mer, in: Zöl­ler, ZPO, 32. Aufl.2018, § 788 Rn. 9a m.w.N.[]
  6. vgl. OLG Zwei­brü­cken, Beschluss vom 21.07.1994 – 3 W 93/​94, Rpfle­ger 1995, S. 172; LG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 25.09.1990 – 25 T 740/​90, Jur­Bü­ro 1991, S. 130[]
  7. vgl. Schmidt/​Brinkmann, in: Münch­Komm-ZPO, 5. Aufl.2016, § 788 Rn. 43 m.w.N.[]
  8. vgl. Spohn­hei­mer, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 766 Rn. 63; Schmidt/​Brinkmann, in: Münch­Komm-ZPO, 5. Aufl.2016, § 766 Rn. 48[]
  9. vgl. LG Dort­mund, Beschluss vom 19.10.2006 – 9 T 613/​06, NJOZ 2007, S. 65, 66 f.; LG Han­no­ver, Beschluss vom 04.02.1977 – 11 T 162/​76 2 f.; vgl. auch Schmidt/​Brinkmann, in: Münch­Komm-ZPO, 5. Aufl.2016, § 766 Rn. 62[]
  10. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 14.05.1982 – 8 WF 70/​81, Rpfle­ger 1982, S. 355[]
  11. OLG Frank­furt, Beschluss vom 15.02.1983 – 20 W 59/​83, Rpfle­ger 1983, S. 330[]
  12. OLG Bran­den­burg, Urteil vom 28.06.2007 – 10 UF 14/​07 16 ff.; OLG Cel­le, Urteil vom 04.03.2003 – 16 U 179/​02 17 ff.[]
  13. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 27.05.1975 – 12 U 277/​71, Rpfle­ger 75, S. 355, 355[]
  14. OLG Cel­le – 16 U 179/​02[]
  15. vgl. Gei­mer, in: Zöl­ler, ZPO, 32. Aufl.2018, § 788 Rn. 17; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, ZPO, 74. Aufl.2016, § 788 Rn. 16 m.w.N.; Schmidt/​Brinkmann, in: Münch­Komm-ZPO, 5. Aufl.2016, § 788 Rn. 39; vgl. all­ge­mein zum Ver­hält­nis des § 767 ZPO zu ande­ren Rechts­be­hel­fen: Spohn­hei­mer, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 766 Rn. 65 und vor allem § 767 Rn.19[]
  16. vgl. dazu z.B. Spohn­hei­mer, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 767 Rn. 30; Schmidt/​Brinkmann, Münch­Komm-ZPO, 5. Aufl.2016, § 767 Rn.20; Her­get, in: Zöl­ler, ZPO, 32. Aufl.2018, § 767 Rn. 2[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2005 – XII ZR 294/​02 8; Spohn­hei­mer, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 767 Rn. 34 und 94; Sei­ler, in: Thomas/​Putzo, ZPO, 38. Aufl.2017, § 767 Rn. 3, a.A. wohl z.B. Schell­ham­mer, ZPO, 15. Aufl.2016, Rn. 219[]
  18. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 02.02.1962 – V ZR 70/​60, NJW 1962, S. 806, 806; BGH, Beschluss vom 02.07.2009 – V ZB 40/​09, NJW-RR 2009, S. 1431, 1432; OLG Frank­furt, Urteil vom 11.07.2007 – 23 U 7/​07 15 m.w.N.; Spohn­hei­mer, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 767 Rn. 4 und 6; Her­get, in: Zöl­ler, ZPO, 32. Aufl.2018, § 767 Rn. 1 und 21; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, ZPO, 76. Aufl.2018, § 767 Rn. 46[]
  19. Schmidt/​Brinkmann, in: MüKO-ZPO, 5. Aufl.2016, § 767 Rn. 40 m.w.N.[]
  20. vgl. Scheuch, in: Prütting/​Gehrlein, ZPO, 9. Aufl.2017, § 767 Rn. 49; Brox/​Walker, Zwangs­voll­stre­ckungs­recht, 11. Aufl.2018, Rn. 1352; Spohn­hei­mer, in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl.2016, § 767 Rn. 102[]
  21. vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.03.2002 – 2 BvR 261/​01 15[]
  22. vgl. Brox/​Walker, Zwangs­voll­stre­ckungs­recht, 11. Aufl.2018, Rn. 1159[]