Voll­zie­hung einer Unter­las­sungs­ver­fü­gung – und die geschei­ter­te Zustel­lung von Anwalt zu Anwalt

Ist der Ver­such, eine durch Urteil erlas­se­ne einst­wei­li­ge Unter­las­sungs­ver­fü­gung von Anwalt zu Anwalt zuzu­stel­len (§ 195 ZPO), an der ver­wei­ger­ten Rück­ga­be des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses durch den bestell­ten Pro­zess­ver­tre­ter des Ver­fü­gungs­be­klag­ten geschei­tert, liegt kei­ne voll­ende­te und damit wirk­sa­me Voll­zie­hung im Sin­ne des § 929 Abs. 2 ZPO vor.

Voll­zie­hung einer Unter­las­sungs­ver­fü­gung – und die geschei­ter­te Zustel­lung von Anwalt zu Anwalt

Die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung aus einer einst­wei­li­gen Unter­las­sungs­ver­fü­gung ist nicht schlecht­hin aus­ge­schlos­sen. Nach § 936 ZPO fin­den auf die Anord­nung einst­wei­li­ger Ver­fü­gun­gen und das wei­te­re Ver­fah­ren die Arrest­vor­schrif­ten Anwen­dung, soweit nicht die §§ 937 ff. ZPO abwei­chen­de Vor­schrif­ten ent­hal­ten. Da letz­te­res nicht der Fall ist, ist die Gewäh­rung von einst­wei­li­gem Voll­stre­ckungs­schutz gemäß § 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO grund­sätz­lich mög­lich. Nach ein­hel­li­ger Auf­fas­sung schei­det sie aller­dings wegen der sich aus der Natur des Ver­fah­rens der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung erge­ben­den Beson­der­hei­ten regel­mä­ßig aus 1. Ein Aus­nah­me­fall, in dem die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung aus einer Unter­las­sungs­ver­fü­gung für mög­lich erach­tet wird, liegt vor, wenn sich fest­stel­len lässt, dass die erlas­se­ne einst­wei­li­ge Ver­fü­gung inner­halb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht wirk­sam voll­zo­gen wur­de und des­halb gemäß § 927 ZPO auf­zu­he­ben sein wird 2.

Ein sol­cher Aus­nah­me­fall ist hier gege­ben. Die vom Land­ge­richt erlas­se­ne einst­wei­li­ge Ver­fü­gung wur­de nicht wirk­sam voll­zo­gen.

Gemäß § 936 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO muss eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung inner­halb eines Monats voll­zo­gen wer­den. Ist die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung wie hier durch Urteil erlas­sen wor­den, beginnt die Frist mit der Urteils­ver­kün­dung 3. Bei einer Unter­las­sungs­ver­fü­gung besteht die Beson­der­heit, dass deren Voll­zie­hung, also ihre nicht auf Befrie­di­gung, son­dern nur auf Siche­rung des Gläu­bi­gers gerich­te­te Voll­stre­ckung, an sich über­haupt nicht oder zumin­dest so lan­ge unmög­lich ist, als der Schuld­ner ihr nicht zuwi­der­han­delt. Auch für eine ein Ver­bot oder Gebot aus­spre­chen­de Beschluss­ver­fü­gung gilt aber der sich aus § 929 Abs. 2 ZPO erge­ben­de Grund­satz, dass sich ein Gläu­bi­ger, der in einem nur vor­läu­fi­gen Eil­ver­fah­ren einen Titel erwirkt hat, rasch ent­schei­den muss, ob er von die­sem Titel Gebrauch machen will oder nicht 4. Die Kund­ga­be des Wil­lens, von dem erstrit­te­nen Titel Gebrauch zu machen, muss not­wen­di­ger­wei­se vom Gläu­bi­ger aus­ge­hen und dem Schuld­ner gegen­über erfol­gen. Es ent­spricht des­halb all­ge­mei­ner Ansicht, dass die amts­we­gi­ge Zustel­lung der Ent­schei­dung als sol­che für eine Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung nicht aus­rei­chend ist 5.

Bei durch Beschluss erlas­se­nen einst­wei­li­gen Ver­fü­gun­gen, die ein Ver­bot aus­spre­chen, besteht der Akt der Wil­lens­kund­ga­be in deren Zustel­lung im Par­tei­be­trieb 6. Im hier vor­lie­gen­den Fall der durch Urteil erlas­se­nen einst­wei­li­gen Ver­fü­gung ist die Par­tei­zu­stel­lung dage­gen – wor­auf die Klä­ge­rin im Ansatz zutref­fend hin­weist – zwar ein mög­li­cher und "siche­rer", aber nicht der ein­zi­ge Weg zur wirk­sa­men Voll­zie­hung. Die Zustel­lung im Par­tei­be­trieb schrei­ben die §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO nur für die ohne münd­li­che Ver­hand­lung durch Beschluss ange­ord­ne­te einst­wei­li­ge Ver­fü­gung vor. Für die durch ver­kün­de­tes Urteil erlas­se­ne einst­wei­li­ge Ver­fü­gung ent­hält das Gesetz dage­gen kei­ne von den §§ 317 Abs. 1 Satz 1, 750 Abs. 1 ZPO abwei­chen­den Vor­schrif­ten. Dem Sinn und Zweck der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO, eine Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung nach län­ge­rer Zeit und unter ver­än­der­ten Umstän­den zu ver­hin­dern, ist genügt, wenn der Ver­fü­gungs­klä­ger inner­halb der Voll­zie­hungs­frist die Fest­set­zung von Ord­nungs­mit­teln gegen den Ver­fü­gungs­be­klag­ten bean­tragt und damit von der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung Gebrauch macht 7.

In der zuletzt zitier­ten Ent­schei­dung hat der Bun­des­ge­richts­hof des­halb den Antrag auf Fest­set­zung von Ord­nungs­geld zusam­men mit dem – nur an der Wei­ge­rung des Zustel­lungs­emp­fän­gers, die Urteils­aus­fer­ti­gung als zuge­stellt ent­ge­gen­zu­neh­men, geschei­ter­ten – Ver­such einer Par­tei­zu­stel­lung als Beginn der Voll­zie­hung und die­sen wie­der­um für einen Voll­zie­hungs­scha­den im Sin­ne des § 945 ZPO aus­rei­chen las­sen. Dar­aus folgt jedoch – wie der Bun­des­ge­richts­hof in einer spä­te­ren Ent­schei­dung klar­ge­stellt hat – nicht, dass jede kla­re, unmiss­ver­ständ­li­che Leis­tungs­auf­for­de­rung des Antrag­stel­lers unter Bezug­nah­me auf den vor­läu­fi­gen Titel genü­ge, um eine Voll­zie­hung anneh­men zu kön­nen 8.

Die Voll­zie­hungs­frist ist der Dis­po­si­ti­on der Par­tei­en wie auch des Gerichts jeden­falls inso­weit ent­zo­gen, als sie nicht ver­län­gert und auf sie nicht ver­zich­tet wer­den kann 9. Gegen ihre Ver­säu­mung gibt es kei­ne Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand 10. Die unter­blie­be­ne Voll­zie­hung führt zur Auf­he­bung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung und zur Ableh­nung des Ver­fü­gungs­an­trags im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren sowie zur Auf­er­le­gung der Ver­fah­rens­kos­ten. Wegen die­ser Beson­der­hei­ten ist eine Unge­wiss­heit oder Unklar­heit dar­über, ob eine (frist­ge­rech­te) Voll­zie­hung statt­ge­fun­den hat, tun­lichst zu ver­mei­den. Es geht nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht an, die Beant­wor­tung die­ser Fra­ge von den Umstän­den des Ein­zel­falls, einer Inter­es­sen­ab­wä­gung oder einer Ermes­sens­ent­schei­dung abhän­gig zu machen. Eben­so wenig darf die Aus­le­gung einer Wil­lens­er­klä­rung den Aus­schlag geben. Wenn die Voll­zie­hung einer einst­wei­li­gen Verfügung/​Anordnung auch auf ande­re Wei­se als durch Zustel­lung im Par­tei­be­trieb denk­bar ist, muss es sich also immer um ähn­lich for­ma­li­sier­te oder urkund­lich beleg­te, jeden­falls leicht fest­stell­ba­re Maß­nah­men han­deln 11.

Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 13.04.1989 12 for­mu­liert: "Der Pro­zeß­be­voll­mäch­tig­te des Beklag­ten hat alles sei­ner­seits Erfor­der­li­che getan, um das Urteil … im Par­tei­be­trieb von Anwalt zu Anwalt zuzu­stel­len. … Er hat dem Pro­zeß­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ge­rin eine Urteils­aus­fer­ti­gung sowie den vor­be­rei­te­ten Vor­druck eines Emp­fangs­be­kennt­nis­ses (Zustel­lungs­kar­te) über­sandt. … Von sei­ten des Anwalts des Beklag­ten war daher zunächst mit der Über­sen­dung bei­der Schrift­stü­cke den von ihm zu beob­ach­ten­den Förm­lich­kei­ten Genü­ge getan. Die Wirk­sam­keit der Zustel­lung und damit der Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung hing nun­mehr nur noch davon ab, daß der Pro­zeß­be­voll­mäch­tig­te der Klä­ge­rin, wie es sei­ne Stan­des­pflicht war, die Urteils­aus­fer­ti­gung als zuge­stellt ent­ge­gen­nahm und dem Pro­zeß­be­voll­mäch­tig­ten des Beklag­ten das datier­te und unter­schrie­be­ne schrift­li­che Emp­fangs­be­kennt­nis (§ 198 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zurück­sand­te."

In der Zusam­men­schau der bei­den zuletzt zitier­ten Ent­schei­dun­gen muss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Ver­such einer Zustel­lung von Anwalt zu Anwalt, der an der ver­wei­ger­ten Rück­ga­be des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses geschei­tert ist, zwar im Rah­men eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 945 ZPO als Beginn der Voll­zie­hung und damit als scha­dens­ver­ur­sa­chen­des Ver­hal­ten gewer­tet wer­den kann, nicht aber als voll­ende­te und damit wirk­sa­me Voll­zie­hung im Sin­ne des § 929 Abs. 2 ZPO. Denn bei einem unwirk­sa­men Zustel­lungs­ver­such hängt die Fra­ge, ob der Ver­fü­gungs­klä­ger sei­nen Voll­zie­hungs­wil­len zum Aus­druck gebracht hat, von einer Wür­di­gung sei­nes Ver­hal­tens im Lich­te aller Umstän­de des Ein­zel­falls ab. Eine sol­che Wür­di­gung soll aber nach der zitier­ten Recht­spre­chung im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit in die­ser Fra­ge gera­de ver­mie­den wer­den. Die geschei­ter­te Zustel­lung ist auch nicht gleich­zu­set­zen mit dem aner­kann­ten Fall eines recht­zei­ti­gen und auch sonst wirk­sa­men Voll­stre­ckungs­an­trags, der eine Voll­zie­hung unab­hän­gig von einer Zustel­lung im Par­tei­be­trieb bewir­ken kann 13. In dem ver­gleich­ba­ren Fall eines unwirk­sa­men Voll­stre­ckungs­an­trags wür­de es dage­gen eben­so wie im Fall der unwirk­sa­men Par­tei­zu­stel­lung an einer hin­rei­chend for­ma­li­sier­ten Kund­ga­be des Voll­zie­hungs­wil­lens feh­len.

Damit wur­de im Streit­fall die Urteils­ver­fü­gung nicht durch die geschei­ter­te Zustel­lung von Anwalt zu Anwalt (§ 195 ZPO) voll­zo­gen. Eben­falls nicht aus­rei­chend – auch in der Gesamt­schau – ist die Zustel­lung der Urteils­ver­fü­gung durch den Gerichts­voll­zie­her an die Beklag­ten selbst. Denn die­se Zustel­lung ist eben­falls unwirk­sam. Die Beklag­ten selbst waren nicht die rich­ti­gen Emp­fän­ger der unter­nom­me­nen Zustel­lung; viel­mehr hät­te nach § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO an den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten zuge­stellt wer­den müs­sen. Die­se waren am erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren als Ver­tre­ter der Beklag­ten betei­ligt und hat­ten in dem unter I. wie­der­ge­ge­be­nen Schrei­ben vom 24.02.2016 aus­ge­führt, dass sie (wei­ter­hin) die Beklag­ten ver­tra­ten. Sie waren man­gels hin­rei­chen­der gegen­tei­li­ger Anhalts­punk­te die "bestell­ten Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten" im Sin­ne des § 172 Abs. 1 ZPO. Da die Wei­ge­rung des Beklag­ten­ver­tre­ters, das Emp­fangs­be­kennt­nis zurück­zu­ge­ben, nach der Recht­spre­chung des Anwalts­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs 14 nicht als stan­des­wid­rig ange­se­hen wer­den kann, bestand – zumal nach dem Schrei­ben vom 24.02.2016 – kein zurei­chen­der Grund dafür, aus dem Aus­blei­ben des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses auf ein Feh­len der Zustel­lungs­voll­macht der Beklag­ten­ver­tre­ter zu schlie­ßen. Es fehlt des­halb auch inso­weit an einer hin­rei­chend for­ma­li­sier­ten Kund­ga­be des Voll­zie­hungs­wil­lens.

Da der Klä­ge­rin der Weg der Zustel­lung durch den Gerichts­voll­zie­her (§§ 192 ff. ZPO) auch an die Beklag­ten­ver­tre­ter zur Ver­fü­gung stand, sind die Beklag­ten auch nach dem das gesam­te Zivil- und Zivil­pro­zess­recht beherr­schen­den Grund­satz von Treu und Glau­ben nicht gehin­dert, sich auf die geschei­ter­te Zustel­lung zu beru­fen, auch wenn nicht zu ver­ken­nen ist, dass die Reak­ti­on auf die E‑Mail vom 24.02.2016 kla­rer hät­te aus­fal­len kön­nen.

Da die mit dem ange­foch­te­nen Urteil erlas­se­ne einst­wei­li­ge Ver­fü­gung somit man­gels wirk­sa­mer Voll­zie­hung auf­zu­he­ben sein wird, ist die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Urteil gemäß §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO einst­wei­len ein­zu­stel­len. Eine Ein­stel­lung ohne Sicher­heits­leis­tung kommt nicht in Betracht, da weder vor­ge­tra­gen noch nahe­lie­gend ist, dass die Beklag­ten zur Sicher­heits­leis­tung nicht in der Lage sind oder die Voll­stre­ckung ihnen einen nicht zu erset­zen­den Nach­teil brin­gen wür­de (§ 719 Abs. 1 S. 1, 707 Abs. 1 S. 2 ZPO); inso­weit war der Antrag zurück­zu­wei­sen.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 23. März 2016 – 6 U 38/​16

  1. BGH NJW-RR 1997, 1155 m.w.N.[]
  2. OLG Koblenz WRP 1990, 366 4[]
  3. Voll­kom­mer in: Zöl­ler, ZPO, 31. Aufl., § 929 Rn. 5[]
  4. vgl. OLG Karls­ru­he, WRP 1992, 339; Urteil vom 27.03.2013, 6 U 104/​12; Urteil vom 22.01.2014 – 6 U 118/​1319 m.w.N.[]
  5. vgl. Fed­der­sen in: Teplitz­ky, Wett­be­werbs­recht­li­che Ansprü­che und Ver­fah­ren, 11. Aufl., Kap. 55 Rn. 42 m.w.N.[]
  6. BGHZ 120, 73 21 – Stra­ßen­ver­en­gung; OLG Karls­ru­he, Urteil vom 22.01.2014 – 6 U 118/​1319[]
  7. BGH WRP 1989, 514 26 f.[]
  8. BGHZ120, 73 40 – Stra­ßen­ver­en­gung[]
  9. vgl. Voll­kom­mer in: Zöl­ler, ZPO, 31. Aufl., § 929 Rn. 3; wei­ter­ge­hend – auch kei­ne Ver­kür­zung – BGH a.a.O 41 – Stra­ßen­ver­en­gung[]
  10. Voll­kom­mer a.a.O.[]
  11. BGH a.a.O 41 – Stra­ßen­ver­en­gung[]
  12. BGH WRP 1989, 514 27[]
  13. vgl. BGH WRP 1989, 514 26; OLG Ham­burg WRP 1993, 822, 823[]
  14. BGH NJW 2015, 3672[]