Vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit – und die Kos­ten der Pro­zess­bürg­schaft

Die Kos­ten für eine Pro­zess­bürg­schaft zur Voll­stre­ckung aus einer nur gegen Stel­lung einer Sicher­heits­leis­tung für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­ten Ent­schei­dung gemäß § 709 Satz 1 ZPO sind Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung im Sin­ne des § 788 Abs. 1 ZPO.

Vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit – und die Kos­ten der Pro­zess­bürg­schaft

Eine ver­ein­zelt in der Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Mei­nung geht davon aus, dass die Kos­ten für eine zur Ermög­li­chung der Zwangs­voll­stre­ckung bei­gebrach­te Aval­bürg­schaft weder Ver­fah­rens- noch Voll­stre­ckungs­kos­ten sind und damit weder dem Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren nach § 103 ZPO noch nach § 788 Abs. 1 ZPO unter­lie­gen 1.

Die­se Ansicht ist rechts­feh­ler­haft. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass die Kos­ten für eine zur Ermög­li­chung der Zwangs­voll­stre­ckung bei­gebrach­te Aval­bürg­schaft jeden­falls Ver­fah­rens­kos­ten im wei­te­ren Sin­ne sind 2.

Ob Aval­kos­ten für eine Pro­zess­bürg­schaft für eine nur gegen Stel­lung einer Sicher­heits­leis­tung für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­te Ent­schei­dung gemäß § 709 Satz 1, § 711 Satz 1 Halb­satz 3 ZPO als Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung nach § 788 Abs. 1 ZPO oder als Ver­fah­rens­kos­ten nach §§ 91, 103 ZPO ein­zu­ord­nen sind, ist umstrit­ten. Der Bun­des­ge­richts­hof konn­te die­se Fra­ge bis­lang offen las­sen 3.

Die ganz über­wie­gen­de Mei­nung in der Recht­spre­chung der Instanz­ge­rich­te und im Schrift­tum geht davon aus, dass Beschaf­fungs­kos­ten für eine vom Gläu­bi­ger nach § 709 Satz 1 ZPO zu leis­ten­de Sicher­heit Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung im Sin­ne des § 788 Abs. 1 ZPO sind 4.

Ver­ein­zelt wird hin­ge­gen ange­nom­men, dass es sich um Kos­ten zur Beschaf­fung des Titels und damit um Kos­ten des Rechts­streits, die nach §§ 103 ff. ZPO fest­zu­set­zen sind, han­delt 5.

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det die­se Streit­fra­ge nun­mehr dahin­ge­hend, dass die Kos­ten einer Pro­zess­bürg­schaft für eine nur gegen Stel­lung einer Sicher­heits­leis­tung für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­te Ent­schei­dung gemäß § 709 Satz 1, § 711 Satz 1 Halb­satz 3 ZPO Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung im Sin­ne des § 788 Abs. 1 ZPO sind.

Kos­ten des Rechts­streits auf Sei­ten des kla­gen­den Gläu­bi­gers sind die Kos­ten, die not­wen­dig sind, um einen Titel zu erlan­gen. Titel nach § 704 ZPO sind unter ande­rem End­ur­tei­le, die für vor­läu­fig voll­streck­bar erklärt sind. Sind sol­che Titel nur gegen Sicher­heits­leis­tung vor­läu­fig voll­streck­bar, so stellt die­se Sicher­heits­leis­tung eine beson­de­re Voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zung nach § 751 Abs. 2 ZPO dar. Kos­ten zur Erlan­gung die­ser Sicher­heit sind des­halb Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung im Sin­ne des § 788 Abs. 1 ZPO. Sie die­nen nicht der Erlan­gung eines Titels, son­dern ermög­li­chen den Zugriff auf das Schuld­ner­ver­mö­gen bereits im Sta­di­um der nur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit zur Abwen­dung des Risi­kos der Insol­venz des Schuld­ners bei gleich­zei­ti­ger Absi­che­rung des Schuld­ners für den Fall der spä­te­ren Auf­he­bung oder Abän­de­rung der vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Ent­schei­dung im Rechts­mit­tel­zug. Sol­che Kos­ten sind auch die für eine Pro­zess­bürg­schaft anfal­len­den Aval­zin­sen und gebüh­ren.

Der Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17.01.2006 6 steht dem nicht ent­ge­gen, da er die Ein­ord­nung von Aval­zin­sen für eine Bank­bürg­schaft betrifft, die nicht wie im Streit­fall der Gläu­bi­ger zur Ermög­li­chung der Zwangs­voll­stre­ckung, son­dern der Schuld­ner zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung auf­ge­bracht hat.

Der ange­grif­fe­ne Beschluss stellt sich aber aus ande­ren Grün­den im Ergeb­nis als rich­tig dar, § 577 Abs. 3 ZPO.

Aus § 788 Abs. 3 ZPO folgt, dass ein Gläu­bi­ger nach Erset­zung des vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Titels durch ein Urteil oder einen Pro­zess­ver­gleich die Kos­ten der Zwangs­voll­stre­ckung nicht mehr gegen den Schuld­ner gel­tend machen kann, soweit der Ver­ur­tei­lung die mate­ri­ell­recht­li­che Grund­la­ge ent­zo­gen wird 7. § 788 Abs. 3 ZPO beruht auf dem all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken, dass der Gläu­bi­ger aus einem noch nicht end­gül­ti­gen Titel auf eige­ne Gefahr voll­streckt 8. Danach sind die Kos­ten einer im Ergeb­nis zu Unrecht erfolg­ten Zwangs­voll­stre­ckung aus einem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Titel nach des­sen Auf­he­bung oder Abän­de­rung nicht nur nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstat­ten, son­dern dür­fen bereits im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 788 Abs. 2, § 103 ZPO kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den 9.

So liegt der Fall hier.

Die Kos­ten für die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteil des Amts­ge­richts – Fami­li­en­ge­richt – E. kön­nen nicht mehr fest­ge­setzt wer­den, da deren Fest­set­zungs­fä­hig­keit durch den von den Par­tei­en in der Rechts­mit­tel­in­stanz geschlos­se­nen Ver­gleich ent­fal­len ist. In die­sem Ver­gleich hat sich der hie­si­ge Antrag­stel­ler in Umkeh­rung der vom Amts­ge­richt Fami­li­en­ge­richt E. aus­ge­spro­che­nen Zah­lungs­ver­pflich­tung ver­pflich­tet, an die hie­si­ge Antrags­geg­ne­rin einen Betrag von 45.000 € zu zah­len. Durch den Ver­gleich ist der bereits durch­ge­führ­ten Voll­stre­ckung die mate­ri­ell­recht­li­che Grund­la­ge ent­zo­gen, was im Beschwer­de­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. Febru­ar 2016 – VII ZB 56/​13

  1. vgl. Stein/​Jonas/​Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn. 11[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 04.10.2012 – VII ZB 11/​10, NJW 2012, 3789 Rn. 8; und vom 03.12 2007 – II ZB 8/​07, NJW-RR 2008, 515 Rn. 6 ff.; Urteil vom 18.12 1973 – VI ZR 158/​72, NJW 1974, 693, 694 38 ff.[]
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 04.10.2012 – VII ZB 11/​10, NJW 2012, 3789 Rn. 8; vom 03.12 2007 – II ZB 8/​07, NJW-RR 2008, 515 Rn. 6; Urteil vom 18.12 1973 – VI ZR 158/​72, NJW 1974, 693, 694 40[]
  4. vgl. OLG Koblenz, MDR 2004, 835 6; OLG Frank­furt, Beschluss vom 12.11.2003 12 W 144/​03 3 f.; OLG Düs­sel­dorf, Jur­Bü­ro 2003, 47 f. 26; OLG Mün­chen, NJW-RR 2000, 517, 518 6; Zöller/​Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 788 Rn. 5; Musielak/​Voit/​Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 788 Rn. 3; Wieczorek/​Schütze/​Smid, ZPO, 4. Aufl., § 788 Rn. 62; Münch­Komm-ZPO/­Schmid­t/Brink­mann, 4. Aufl., § 788 Rn. 14 – unter Auf­ga­be der in der 2. Auf­la­ge ver­tre­te­nen Mei­nung; Schuschke/​Walker/​Schuschke, Voll­stre­ckung und Vor­läu­fi­ger Rechts­schutz, 5. Aufl., § 788 ZPO Rn. 12; Beck­OK ZPO/​Preuß, Stand: 1.12 2015, § 788 Rn. 16 f.[]
  5. vgl. OLG Koblenz, BeckRS 2010, 11399; OLG Düs­sel­dorf, Jur­Bü­ro 1996, 430[]
  6. BGH, Beschluss vom 17.01.2006 – VI ZB 46/​05, NJW-RR 2006, 1001[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2014 – VII ZB 14/​14, NJW-RR 2014, 1149 Rn. 13[]
  8. BGH, Beschlüs­se vom 09.07.2014 – VII ZB 14/​14, aaO; vom 05.05.2011 – VII ZB 39/​10, NJW-RR 2011, 1217 Rn. 10[]
  9. BGH, Beschluss vom 09.07.2014 – VII ZB 14/​14, aaO; Beschluss vom 07.09.2011 – VIII ZB 27/​09, NJW-RR 2012, 311 Rn. 8; Beschluss vom 05.05.2011 – VII ZB 39/​10, aaO; Zöller/​Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 788 Rn. 14[]