Vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit – und ihre Haf­tungs­ri­si­ken

Wenn der Gläu­bi­ger alle Voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zun­gen her­bei­ge­führt hat, trifft ihn nur dann kei­ne Haf­tung nach § 717 Abs. 2 ZPO, wenn er gegen­über dem Schuld­ner deut­lich macht, dar­aus kei­ne Rech­te her­zu­lei­ten.

Nach § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO steht dem (frü­he­ren) Beklag­ten gegen den (frü­he­ren) Klä­ger ein Anspruch auf Ersatz des Scha­dens zu, der ihm durch eine zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung aus einem vor­läu­fig voll­steck­ba­ren Urteil erbrach­te Leis­tung ent­stan­den ist, wenn die­ses Urteil auf­ge­ho­ben oder abge­än­dert wird. Eine Leis­tung "zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung" im Sinn die­ser Bestim­mung setzt vor­aus, dass die Voll­stre­ckung kon­kret droht. Dazu reicht nicht schon das Vor­lie­gen eines Titels aus; der Gläu­bi­ger muss viel­mehr deut­lich gemacht haben, dass er zur Voll­stre­ckung schrei­ten wird, wenn der Schuld­ner nicht leis­tet.

Die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit dient inner­halb des Rechts­mit­tel­sys­tems, das den Schuld­ner schützt, dem Inter­es­se des Gläu­bi­gers. Die Haf­tung aus § 717 Abs. 2 ZPO soll dem­ge­gen­über die Nach­tei­le des Schuld­ners aus­glei­chen, falls die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit außer Kraft gesetzt wird. Gleich­zei­tig soll der Gläu­bi­ger aber die Mög­lich­keit haben, ein die Haf­tung nach § 717 Abs. 2 ZPO aus­lö­sen­des Ver­hal­ten zu ver­mei­den. Eine Leis­tung zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung ist dem­nach nur anzu­neh­men, wenn sich der Schuld­ner, der auf­grund eines für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­ten aus­ge­ur­teil­ten Unter­las­sungs­an­spruchs leis­tet, damit einem gegen ihn aus­ge­üb­ten Voll­stre­ckungs­druck beugt ¹. Erfüllt der Schuld­ner eine ihm durch Urteil auf­er­leg­te Unter­las­sungs­ver­pflich­tung, bevor der Gläu­bi­ger die ihm oblie­gen­de Sicher­heits­leis­tung erbracht und dies dem Schuld­ner mit­ge­teilt hat, leis­tet er regel­mä­ßig nicht zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung im Sin­ne des § 717 Abs. 2 ZPO ². Aller­dings liegt auch bei Stel­lung und Nach­weis der Sicher­heits­leis­tung der erfor­der­li­che Voll­stre­ckungs­druck nicht vor, wenn der Gläu­bi­ger aus­drück­lich erklärt oder sich aus den Umstän­den ergibt, dass trotz des Vor­lie­gens der Vor­aus­set­zun­gen von der Voll­stre­ckung noch abge­se­hen wird ³.

Nach einer Mei­nung ist § 717 Abs. 2 ZPO nicht zu ent­neh­men, dass die Erbrin­gung der Sicher­heits­leis­tung Vor­aus­set­zung für die Annah­me eines kon­kre­ten Voll­stre­ckungs­drucks sei. Auch wenn jemand die Voll­stre­ckung betrei­be und die Sicher­heits­leis­tung ankün­di­ge, sei die­se Vor­aus­set­zung erfüllt.

Die­ser Mei­nung ver­mag sich der Bun­des­ge­richts­hof aber nicht anzu­schlie­ßen: Wie bereits aus­ge­führt hat die Recht­spre­chung den Wort­laut des § 717 Abs. 2 ZPO ("durch eine zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung gemach­te Leis­tung") dahin­ge­hend aus­ge­füllt, dass sich der Schuld­ner mit der Leis­tung einem auf ihn aus­ge­üb­ten kon­kre­ten Voll­stre­ckungs­druck beu­gen muss. Der Bun­des­ge­richts­hof hat ins­be­son­de­re aus­ge­spro­chen ⁴, dass der Schuld­ner, wenn er ein ihm auf­er­leg­tes Unter­las­sungs­ge­bot erfüllt, bevor der Gläu­bi­ger eine von ihm zu leis­ten­de Sicher­heit erbracht hat, regel­mä­ßig nicht zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung im Sinn des § 717 Abs. 2 ZPO han­delt. Er hat – man­gels Rele­vanz für den dort ent­schie­de­nen Fall – offen gelas­sen, ob für den Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 717 Abs. 2 ZPO unter Umstän­den eine dem Schuld­ner vor­ab über­mit­tel­te Infor­ma­ti­on über die unmit­tel­bar bevor­ste­hen­de Leis­tung der Sicher­heit genü­gen kann.

Die­se Fra­ge kann aller­dings auch in dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall unent­schie­den blei­ben, da die von der Beklag­ten vor Leis­tung der Sicher­heit an die Klä­ge­rin über­mit­tel­ten Infor­ma­tio­nen für die Annah­me eines kon­kre­ten Voll­stre­ckungs­drucks nicht aus­rei­chen. Die ent­spre­chen­de Wür­di­gung durch das Beru­fungs­ge­richt, die­sen Schrei­ben sei nicht zu ent­neh­men, dass eine Voll­stre­ckung des Unter­las­sungs­te­nors unmit­tel­bar bevor­ge­stan­den habe, ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den. Die Beklag­te teil­te zwar in dem Schrei­ben vom 14. April 2003 mit, dass sie dar­auf ein­ge­rich­tet sei, kurz­fris­tig die für die Sicher­heits­leis­tung erfor­der­li­che Bürg­schaft zu stel­len. Gleich­zei­tig stell­te sie aber der Klä­ge­rin anheim, Rech­nung zu legen und auf die­se Wei­se die Vor­aus­set­zun­gen für Ver­gleichs­ge­sprä­che zu schaf­fen, wobei sie sich – soll­te die Klä­ge­rin dem Vor­schlag nicht fol­gen – die unver­züg­li­che Ein­lei­tung der Zwangs­voll­stre­ckung vor­be­hal­te. Eine etwa bevor­ste­hen­de Voll­stre­ckung des Unter­las­sungs­aus­spruchs ist in die­sem Schrei­ben nicht ange­spro­chen, viel­mehr wird das vor­ran­gi­ge Inter­es­se der Beklag­ten deut­lich, eine güt­li­che Eini­gung her­bei­zu­füh­ren. In dem Schrei­ben vom 25. April 2003 wur­de der Klä­ge­rin eine Frist­ver­län­ge­rung hin­sicht­lich der Rech­nungs­le­gung gewährt; bezüg­lich des Unter­las­sungs­ge­bots behielt sich die Beklag­te die Voll­stre­ckung vor. Eine kon­kre­te Ankün­di­gung der Voll­stre­ckung des Unter­las­sungs­te­nors ist auch die­sem Schrei­ben nicht zu ent­neh­men. Glei­ches gilt für das Schrei­ben der Beklag­ten vom 22. Mai 2003, in dem die Beklag­te die erfolg­te Rech­nungs­le­gung bean­stan­de­te und sich erneut die unver­züg­li­che Ein­lei­tung der Zwangs­voll­stre­ckung vor­be­hielt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Dezem­ber 2010 – Xa ZR 66/​10

1. st. Rspr., vgl. BGH, Urtei­le vom 05.10.1982 – VI ZR 31/​81, BGHZ 85, 110 = NJW 1983, 232; vom 22.10.1992 – IX ZR 36/​92, BGHZ 120, 73 = NJW 1993, 1076; vom 30.11.1995 – IX ZR 115/​94, BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397; und vom 03.07.1997 – IX ZR 122/​96, BGHZ 136, 199 = NJW 1997, 2601[↩]
2. BGHZ 131, 233, 237[↩]
3. vgl. BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – I ZB 115/​07, BGHZ 180, 72 = GRUR 2009, 890 [zu § 945 ZPO]; Zöller/​Herget, ZPO, 28. Aufl., § 717 Rn. 7[↩]
4. BGHZ 131, 233[↩]