Vor­schuss­kla­ge zur Män­gel­be­sei­ti­gung und die Unter­bre­chung der Ver­jäh­rung

Erhebt der Bestel­ler gegen den pla­nen­den Archi­tek­ten eine Vor­schuss­kla­ge zur Män­gel­be­sei­ti­gung, so kommt ihm die Unter­bre­chungs­wir­kung nach §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 3 BGB a. F. (ent­spre­chend der Hem­mung nach § 213 BGB n.F.) auch dann zu Gute, wenn von vorn­her­ein nur die Vor­aus­set­zun­gen für einen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 635 BGB a.F. gege­ben waren. Denn bereits anfäng­lich hät­te die Kla­ge als Scha­dens­er­satz­kla­ge aus­ge­legt wer­den kön­nen.

Vor­schuss­kla­ge zur Män­gel­be­sei­ti­gung und die Unter­bre­chung der Ver­jäh­rung

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 635 BGB a.F. wird durch die Kla­ge­er­he­bung in vol­ler Höhe gehemmt, wenn die zunächst gerin­ge­re Bezif­fe­rung der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten erkenn­bar geschätzt ist und sich erst im Pro­zess­ver­lauf höhe­re Kos­ten her­aus­stel­len.

Eine for­mu­lar­mä­ßi­ge Haf­tungs­be­schrän­kung ist gem. § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirk­sam, wenn der Höchst­be­trag die ver­trags­ty­pi­schen, vor­her­seh­ba­ren Schä­den nicht abdeckt. Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn Pla­nungs­feh­ler erkenn­bar Sanie­rungs­kos­ten nach sich zie­hen, die noch über den Her­stel­lungs­kos­ten für den von dem Man­gel betrof­fe­nen Bau­ab­schnitt lie­gen (hier: auf­wän­di­ge Rei­ni­gung eines Gül­le­kel­lers).

Wird bei einer Haf­tungs­be­schrän­kung die Deckungs­sum­me an die Ver­si­cher­bar­keit der Schä­den gekop­pelt, ist die­se Klau­sel wegen Ver­sto­ßes gegen das Trans­pa­renz­ge­bot nich­tig gem. § 9 Abs. 1 AGBGB.

Ver­jäh­rungs­un­ter­bre­chung

Nach § 638 Abs. 1 BGB a. F. ver­jäh­ren Ansprü­che auf Män­gel­be­sei­ti­gung sowie Scha­dens­er­satz­an­sprü­che bei Werk­ver­trä­gen über Bau­wer­ke in fünf Jah­ren ab der Abnah­me. Die Ver­jäh­rung wur­de hier durch Antrag­stel­lung im selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren am 3.12.1999 recht­zei­tig gem. § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 a. F. BGB unter­bro­chen. Der für die Vor­aus­set­zun­gen der Ver­jäh­rung dar­le­gungs­be­las­te­te Beklag­te hat nicht vor­ge­tra­gen, dass die Abnah­me vor dem 4.12.1994 erfolg­te. Zwar hat er unter Beweis­an­tritt dar­ge­tan, die Klä­ger hät­ten den Stall schon ab Sep­tem­ber 1994 genutzt. Die Behaup­tung der Klä­ger, der Stall sei zu die­sem Zeit­punkt noch nicht fer­tig gestellt gewe­sen, ist jedoch unstrei­tig geblie­ben. Auch der Beklag­te trägt noch in der Beru­fung vor, der Stall sei im Novem­ber 1994 „im Wesent­li­chen” – also nicht voll­stän­dig – fer­tig gestellt gewe­sen. Die Nut­zung eines nicht voll­stän­dig errich­te­ten Bau­werks kann jedoch nicht als kon­klu­den­te Abnah­me aus­ge­legt wer­den 1, ins­be­son­de­re auch nicht als Abnah­me einer Archi­tek­ten­leis­tung, die die Leis­tungs­pha­se 8 ein­schließt.

Durch Ein­lei­tung des Beweis­si­che­rungs­ver­fah­rens wur­de die Ver­jäh­rung unter­bro­chen. Der ange­zeig­te Man­gel ent­spricht ins­be­son­de­re dem jetzt streit­ge­gen­ständ­li­chen. Zwar haben die Klä­ger als Ursa­che für die Ver­tor­fung und die unzu­rei­chen­de Homo­ge­ni­sie­rung (nur) die Durch­läs­se zwi­schen den zwei Kanal­sys­te­men benannt. Indes hat der Sach­ver­stän­di­ge Dr. H. die­se Durch­läs­se als Teil des Man­gels gekenn­zeich­net; die geschil­der­ten Man­gel­sym­pto­me sind im Übri­gen exakt die jetzt in Streit ste­hen­den. Bei Ansprü­chen wegen Sach­män­geln betrifft die Unter­bre­chung Ansprü­che wegen der Man­gel­ur­sa­che, nicht nur die erkenn­bar gewor­de­nen Man­gel­er­schei­nun­gen 2. Erst recht kommt es des­we­gen nicht dar­auf an, ob der Anspruchs­be­rech­tig­te die Ursa­che für die Man­gel­er­schei­nun­gen zutref­fend erkannt oder die­se feh­ler­haft ein­ge­grenzt hat.

Die mit Antrag im Beweis­si­che­rungs­ver­fah­ren am 3.12.1999 ein­ge­tre­te­ne Unter­bre­chung der Ver­jäh­rung wirkt nach dem Über­gangs­recht gem. Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB fort. Nach Art 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB bestimmt sich der Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung (Unter­bre­chung) bis zum 1.01.2002 nach altem Recht. Zwar gilt die­se Unter­bre­chung gem. Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB als mit Ablauf des 31.12.2001 als been­digt und die neue Ver­jäh­rung ab dem 1.01.2002 als gehemmt. Dies ändert jedoch nichts dar­an, dass grund­sätz­lich eine neue 5‑Jah­res-Frist am 3.12.1999 begann, die wäh­rend des lau­fen­den Beweis­si­che­rungs­ver­fah­rens zunächst (bis zur Been­di­gung im Ver­lauf des Jah­res 2003) gehemmt war 3. Die Kla­ge­er­he­bung im Juli 2005 bewirk­te damit eine erneu­te Hem­mung vor Ein­tritt der Ver­jäh­rung.

Der Unter­bre­chung bzw. Hem­mung der Ver­jäh­rung steht nicht ent­ge­gen, dass die Klä­ger im selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren und auch noch bei Kla­ge­er­he­bung die For­de­rung, die Gegen­stand der Beru­fungs­ent­schei­dung ist, als Anspruch auf Zah­lung eines Kos­ten­vor­schus­ses bezeich­net haben.

Zwar betref­fen der Vor­schuss­an­spruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. und der Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 635 BGB a. F. unter­schied­li­che Streit­ge­gen­stän­de. Gem. §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 3 BGB a. F. hat jedoch die Unter­bre­chung durch Bean­tra­gung des selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens durch Gel­tend­ma­chung eines Gewähr­leis­tungs­an­spruchs die Unter­bre­chung sämt­li­cher Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che zur Fol­ge, die auf dem­sel­ben Sach­ver­halt beru­hen 4. Auch wenn hier von Beginn an bereits kein Anspruch auf Zah­lung eines Kos­ten­vor­schus­ses gegen den Beklag­ten als pla­nen­den Archi­tek­ten bestand, sind die Klä­ger hin­sicht­lich der Fra­ge der Ver­jäh­rung nicht schlech­ter zu stel­len als wenn die­ser Anspruch – alter­na­tiv zum Scha­dens­er­satz­an­spruch – bestan­den hät­te. Denn bereits anfäng­lich hät­te die Kla­ge als Scha­dens­er­satz­kla­ge aus­ge­legt wer­den kön­nen 5.

Für die Hem­mung des Anspruchs durch Kla­ge­er­he­bung nach Been­di­gung des selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens regelt § 213 BGB die­sel­be Rechts­fol­ge wie §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 3 BGB a. F.

Die For­de­rung ist auch nicht wegen eines Teil­be­trags ver­jährt. Es ist zwar aner­kannt, dass eine sog. „ver­deck­te” Teil­kla­ge, bei der weder der Beklag­te noch das Gericht erken­nen kann, dass die gel­tend gemach­te For­de­rung nicht den Gesamt­scha­den abdeckt, die Ver­jäh­rung nur im Umfang der Kla­ge­er­he­bung hemmt 6. Etwas ande­res gilt aber dann, wenn von vorn­her­ein ersicht­lich ist, dass die bezif­fer­te For­de­rung „gegrif­fen” ist und die Bezif­fe­rung nur vor­läu­fi­gen Cha­rak­ter hat, weil ihre genaue Höhe erst vom Ergeb­nis der wei­te­ren Beweis­auf­nah­me abhän­gen soll. Der pro­zes­sua­le Leis­tungs­an­trag begrenzt in ver­jäh­rungs­recht­li­cher Hin­sicht den Scha­dens­er­satz­an­spruch dann nicht, wenn mit der Kla­ge von Beginn an ein bestimm­ter mate­ri­ell­recht­li­cher Anspruch in vol­lem Umfang gel­tend gemacht wird und sich Umfang und Aus­prä­gung des Anspruchs ändern, nicht aber der Kla­ge­grund 7. Der BGH hat aus­drück­lich ent­schie­den, dass die ver­jäh­rungs­un­ter­bre­chen­de Wir­kung der Vor­schuss­kla­ge gegen den Werk­un­ter­neh­mer auch spä­te­re Erhö­hun­gen der For­de­rung erfasst, sofern sie den­sel­ben Man­gel betref­fen, und zwar unab­hän­gig davon, ob der Erhö­hungs­be­trag von vorn­her­ein in die Vor­schuss­kos­ten­for­de­rung hät­te ein­be­zo­gen wer­den kön­nen, ob sich die Erhö­hung erst aus zwi­schen­zeit­li­chen Kos­ten­stei­ge­run­gen ergab oder ob neue Erkennt­nis­se zu einem grö­ße­ren Scha­dens­um­fang füh­ren 8. Nichts ande­res gilt aber im Fall der Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­sat­zes, wenn bei Kla­ge­er­he­bung die genau­en Kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung nicht abseh­bar sind und gera­de wegen der Unwäg­bar­keit letzt­lich nur die sicher ent­ste­hen­den Kos­ten über­haupt Gegen­stand eines Zah­lungs­an­spruchs sein kön­nen, wäh­rend unsi­che­re Kos­ten nur über die Fest­stel­lung der Ersatz­pflicht dem Grun­de nach gel­tend gemacht wer­den kön­nen.

Die­se Grund­sät­ze sind auf den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Sach­ver­halt über­trag­bar. Die anfäng­li­che Bezif­fe­rung der Kla­ge­for­de­rung ergab sich ins­be­son­de­re nicht aus den Erkennt­nis­sen aus dem selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren, son­dern waren von den Klä­gern auf der Grund­la­ge von Kos­ten­vor­anschlä­gen als „vor­aus­sicht­li­che” Besei­ti­gungs­kos­ten ermit­telt wor­den.

Aus­wir­kung ent­fal­tet dies ohne­hin nicht für den aus­ge­ur­teil­ten Zah­lungs­be­trag, weil die­ser noch hin­ter der ursprüng­li­chen gel­tend gemach­ten Sum­me zurück­bleibt.

Betrags­mä­ßi­ge Haf­tungs­be­gren­zung

Es ist aner­kannt, dass eine Haf­tungs­be­gren­zung unwirk­sam ist, wenn der Höchst­be­trag die ver­trags­ty­pi­schen, vor­her­seh­ba­ren Schä­den nicht abdeckt 9. Dies ist hier der Fall. Der Beklag­te hat als Archi­tekt ein tech­nisch auf­wän­di­ges, aus sta­ti­schen Grün­den auf den Ein­zel­fall ver­meint­lich abge­stimm­tes Sys­tem gewählt, dass sich im Kel­ler des von ihm errich­te­ten Gebäu­des befin­det. Es muss­te sich ihm auf­drän­gen, dass etwai­ge Feh­ler bei der Pla­nung die­ses Ver­fah­rens erheb­li­che Kos­ten aus­lö­sen wür­den, nicht zuletzt wegen der umständ­li­chen Rei­ni­gungs­ar­bei­ten wegen der gif­ti­gen Sub­stanz.

Die Klau­sel ist dane­ben wegen Ver­sto­ßes gegen das Trans­pa­renz­ge­bot nich­tig gem. § 9 Abs. 1 AGBGB. In der Klau­sel wird die Deckungs­sum­me an die Ver­si­cher­bar­keit der Schä­den gekop­pelt. Für die Klä­ger als Ver­trags­part­ner ist nicht erkenn­bar, wel­che Schä­den ver­si­chert sind und wel­che nicht 10.

OLG Cel­le 16. Zivil­se­nat, Urteil vom 17.01.2013, 16 U 94/​11 [rechts­kräf­tig]

  1. BGH BauR 2004, 337; Werner/​Pastor, a. a. O., Rn. 1825
  2. BGH NJW-RR 1989, 208
  3. zur Wir­kung eines Beweis­si­che­rungs­ver­fah­rens in der Über­gangs­zeit vgl. OLG Düs­sel­dorf, BauR 2006, 996
  4. vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl.2001, § 639 Rn. 2
  5. BGH BauR 2004, 1477
  6. BGHZ 151, 1
  7. BGHZ 151,1; RGZ 102, 143; BGH NJW 1970, 1682
  8. BGH NJW-RR 2005, 1037
  9. BGH NJW 93, 335
  10. vgl. der­ar­ti­gen Klau­seln nur OLG Braun­schweig, BauR 2009, 122; OLG Stutt­gart, zitiert in Fn. 181 bei Werner/​Pastor, a. a. O., Rn. 2724; Löffelmann/​Fleischmann, Archi­tek­ten­recht, 4. Aufl., Rn. 1679; Hart­mann in FS Locher, S. 337