Wenn der Verkäufer den Mangel bestreitet…

Der Verkäufer, der vorprozessual nur das Vorhandensein von Mängeln bestreitet und aus diesem Grund die Nacherfüllung insgesamt verweigert, ist in der Regel nicht daran gehindert sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung erst im Rechtsstreit über den Nacherfüllungsanspruch zu berufen.

Wenn der Verkäufer den Mangel bestreitet…

Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Verweigert der Verkäufer die Nacherfüllung zu Unrecht mit der Begründung, dass keine Mängel vorhanden seien, so stehen dem Käufer die sekundären Käuferrechte aus § 437 Nr. 2 und 3 BGB zu. Der Käufer kann aber auch – wie hier – den Anspruch auf Nacherfüllung aus § 437 Nr. 1, § 439 BGB klageweise geltend machen mit der Folge, dass dem Verkäufer unter den Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB das Recht zusteht, gerade die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern.

Im vorliegend vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall wäre die Lieferung eines Neufahrzeugs für die Verkäuferin im Vergleich zur Mangelbeseitigung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden, während die Funktion der Außenspiegel möglicherweise mit verhältnismäßig geringen Kosten durch Austausch eines elektronischen Bauteiles hätte erreicht werden können. Bei dieser Sachlage ist der Verkäuferin die Berufung auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB gegenüber dem vom Käufer geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung nicht deshalb verwehrt, weil die Verkäuferin eine Mangelbeseitigung insgesamt und damit auch hinsichtlich der Außenspiegel verweigert hat.

Die Verkäuferin ist deshalb aus Rechtsgründen nicht daran gehindert, sich gegenüber dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung darauf zu berufen, dass die Lieferung eines Neufahrzeugs für sie im Vergleich zur Beseitigung der vorhandenen Mängel mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Die in der Vorinstanz vom Oberlandesgericht Nürnberg1 vertretene Einschränkung dieses Rechts kann aus der gesetzlichen Regelung nicht hergeleitet werden.

Die Berufung auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB ist auch nicht „verfristet“. Es kann hierbei nach Ansicht des Bundesgerichtshofs dahingestellt bleiben, ob sich der Verkäufer auf die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB dann nicht mehr berufen kann, wenn der Käufer bereits wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist2. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Käufer ist nicht vom Vertrag zurückgetreten, sondern begehrt weiterhin Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung.

Soweit die Ansicht vertreten wird, der Verkäufer sei bereits dann mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn er sie nicht vor Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Nacherfüllung erhoben habe3, kann dem nicht gefolgt werden. Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung ist nicht von einer Fristsetzung des Käufers gegenüber dem Verkäufer abhängig. Ebenso wenig schreibt § 439 Abs. 3 BGB vor, dass der Verkäufer sich nur dann auf die Einrede berufen kann, wenn er diese innerhalb einer vom Käufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung erhebt. Der Verkäufer ist deshalb in der Regel nicht daran gehindert, sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung erst im Rechtsstreit über den Nacherfüllungsanspruch zu berufen, auch wenn er vorprozessual nur das Vorhandensein von Mängeln bestritten und aus diesem Grund die Nacherfüllung verweigert hatte. Insoweit gilt nichts anderes als für die Verjährungseinrede, die ebenfalls auch dann noch im Rechtsstreit geltend gemacht werden kann, wenn vorprozessual der Anspruch insgesamt bestritten worden war.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Oktober 2013 – VIII ZR 273/12

  1. OLG Nürnberg, Urteil vom 20.07.2012 – 5 U 2605/11[]
  2. so OLG Celle, NJW-RR 2007, 353 f.; vgl. dazu Lorenz, NJW 2007, 1, 5 f.[]
  3. ebenso Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 439 Rn. 14 unter Bezugnahme auf OLG Celle, aaO[]

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