Wenn der Ver­käu­fer den Man­gel bestrei­tet…

Der Ver­käu­fer, der vor­pro­zes­su­al nur das Vor­han­den­sein von Män­geln bestrei­tet und aus die­sem Grund die Nach­er­fül­lung ins­ge­samt ver­wei­gert, ist in der Regel nicht dar­an gehin­dert sich auf die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten der vom Käu­fer gewähl­ten Art der Nach­er­fül­lung erst im Rechts­streit über den Nach­er­fül­lungs­an­spruch zu beru­fen.

Wenn der Ver­käu­fer den Man­gel bestrei­tet…

Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Ver­käu­fer die vom Käu­fer gewähl­te Art der Nach­er­fül­lung unbe­scha­det des § 275 Abs. 2 und 3 BGB ver­wei­gern, wenn sie mit unver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den ist. Ver­wei­gert der Ver­käu­fer die Nach­er­fül­lung zu Unrecht mit der Begrün­dung, dass kei­ne Män­gel vor­han­den sei­en, so ste­hen dem Käu­fer die sekun­dä­ren Käu­fer­rech­te aus § 437 Nr. 2 und 3 BGB zu. Der Käu­fer kann aber auch – wie hier – den Anspruch auf Nach­er­fül­lung aus § 437 Nr. 1, § 439 BGB kla­ge­wei­se gel­tend machen mit der Fol­ge, dass dem Ver­käu­fer unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 439 Abs. 3 BGB das Recht zusteht, gera­de die vom Käu­fer gewähl­te Art der Nach­er­fül­lung wegen unver­hält­nis­mä­ßi­ger Kos­ten zu ver­wei­gern.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall wäre die Lie­fe­rung eines Neu­fahr­zeugs für die Ver­käu­fe­rin im Ver­gleich zur Man­gel­be­sei­ti­gung mit unver­hält­nis­mä­ßig hohen Kos­ten ver­bun­den, wäh­rend die Funk­ti­on der Außen­spie­gel mög­li­cher­wei­se mit ver­hält­nis­mä­ßig gerin­gen Kos­ten durch Aus­tausch eines elek­tro­ni­schen Bau­tei­les hät­te erreicht wer­den kön­nen. Bei die­ser Sach­la­ge ist der Ver­käu­fe­rin die Beru­fung auf das Ver­wei­ge­rungs­recht aus § 439 Abs. 3 BGB gegen­über dem vom Käu­fer gel­tend gemach­ten Anspruch auf Ersatz­lie­fe­rung nicht des­halb ver­wehrt, weil die Ver­käu­fe­rin eine Man­gel­be­sei­ti­gung ins­ge­samt und damit auch hin­sicht­lich der Außen­spie­gel ver­wei­gert hat.

Die Ver­käu­fe­rin ist des­halb aus Rechts­grün­den nicht dar­an gehin­dert, sich gegen­über dem gel­tend gemach­ten Anspruch auf Ersatz­lie­fe­rung dar­auf zu beru­fen, dass die Lie­fe­rung eines Neu­fahr­zeugs für sie im Ver­gleich zur Besei­ti­gung der vor­han­de­nen Män­gel mit unver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den wäre. Die in der Vor­in­stanz vom Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg 1 ver­tre­te­ne Ein­schrän­kung die­ses Rechts kann aus der gesetz­li­chen Rege­lung nicht her­ge­lei­tet wer­den.

Die Beru­fung auf das Ver­wei­ge­rungs­recht aus § 439 Abs. 3 BGB ist auch nicht "ver­fris­tet". Es kann hier­bei nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs dahin­ge­stellt blei­ben, ob sich der Ver­käu­fer auf die Ein­re­de aus § 439 Abs. 3 BGB dann nicht mehr beru­fen kann, wenn der Käu­fer bereits wirk­sam vom Ver­trag zurück­ge­tre­ten ist 2. Ein sol­cher Fall liegt hier nicht vor. Der Käu­fer ist nicht vom Ver­trag zurück­ge­tre­ten, son­dern begehrt wei­ter­hin Nach­er­fül­lung in Form der Ersatz­lie­fe­rung.

Soweit die Ansicht ver­tre­ten wird, der Ver­käu­fer sei bereits dann mit der Ein­re­de der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit aus­ge­schlos­sen, wenn er sie nicht vor Ablauf der ihm gesetz­ten Frist zur Nach­er­fül­lung erho­ben habe 3, kann dem nicht gefolgt wer­den. Der Anspruch des Käu­fers auf Nach­er­fül­lung ist nicht von einer Frist­set­zung des Käu­fers gegen­über dem Ver­käu­fer abhän­gig. Eben­so wenig schreibt § 439 Abs. 3 BGB vor, dass der Ver­käu­fer sich nur dann auf die Ein­re­de beru­fen kann, wenn er die­se inner­halb einer vom Käu­fer gesetz­ten Frist zur Nach­er­fül­lung erhebt. Der Ver­käu­fer ist des­halb in der Regel nicht dar­an gehin­dert, sich auf die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten der vom Käu­fer gewähl­ten Art der Nach­er­fül­lung erst im Rechts­streit über den Nach­er­fül­lungs­an­spruch zu beru­fen, auch wenn er vor­pro­zes­su­al nur das Vor­han­den­sein von Män­geln bestrit­ten und aus die­sem Grund die Nach­er­fül­lung ver­wei­gert hat­te. Inso­weit gilt nichts ande­res als für die Ver­jäh­rungs­ein­re­de, die eben­falls auch dann noch im Rechts­streit gel­tend gemacht wer­den kann, wenn vor­pro­zes­su­al der Anspruch ins­ge­samt bestrit­ten wor­den war.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Okto­ber 2013 – VIII ZR 273/​12

  1. OLG Nürn­berg, Urteil vom 20.07.2012 – 5 U 2605/​11[]
  2. so OLG Cel­le, NJW-RR 2007, 353 f.; vgl. dazu Lorenz, NJW 2007, 1, 5 f.[]
  3. eben­so Palandt/​Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 439 Rn. 14 unter Bezug­nah­me auf OLG Cel­le, aaO[]