Wider­kla­ge im Beru­fungs­ver­fah­ren – und der Zurück­wei­sungs­be­schluss

Wird die den erst­in­stanz­li­chen Streit­ge­gen­stand betref­fen­de Beru­fung durch ein­stim­mi­gen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück­ge­wie­sen, ver­liert eine im Beru­fungs­ver­fah­ren erho­be­ne Wider­kla­ge ent­spre­chend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wir­kung.

Wider­kla­ge im Beru­fungs­ver­fah­ren – und der Zurück­wei­sungs­be­schluss

Die Fra­ge, ob über eine in zwei­ter Instanz erho­be­ne Wider­kla­ge vom Beru­fungs­ge­richt zu ent­schei­den ist oder ob die Wider­kla­ge ent­spre­chend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wir­kung ver­liert, wenn im Übri­gen die Vor­aus­set­zun­gen für einen ein­stim­mi­gen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vor­lie­gen, wird von der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und der Lite­ra­tur unein­heit­lich beant­wor­tet:

Nach der über­wie­gend ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, der das Beru­fungs­ge­richt folgt, wer­den mit dem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine zweit­in­stanz­lich erho­be­ne Wider­kla­ge, eine zweit­in­stanz­li­che Kla­ge­er­wei­te­rung und ein zweit­in­stanz­li­cher Hilfs­an­trag ent­spre­chend § 524 Abs. 4 ZPO wir­kungs­los 1.

Die Zivil­pro­zess­ord­nung ent­hal­te für die­se Ver­fah­rens­si­tua­ti­on kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung. Auch bestehe kein Vor­rang der §§ 263, 533 ZPO bezie­hungs­wei­se des § 264 Abs. 2 ZPO vor der Ver­fah­rens­re­ge­lung des § 522 ZPO 2. Kla­ge­er­wei­te­rung und Hilfs­wi­der­kla­ge sei­en in zwei­ter Instanz in glei­cher Wei­se von einer zuläs­si­gen und erfolg­ver­spre­chen­den Beru­fung abhän­gig wie die Anschluss­be­ru­fung, so dass sich die Rege­lung des § 524 Abs. 4 ZPO auf die­se bei­den Kon­stel­la­tio­nen über­tra­gen las­se 3.

Die Sys­te­ma­tik des § 522 Abs. 2 ZPO las­se kei­nen Raum für die Wah­rung der ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer Ent­schei­dung über einen nach den §§ 263, 533 ZPO bezie­hungs­wei­se nach § 264 Abs. 2 ZPO geän­der­ten Streit­ge­gen­stand 2. Pro­zess­hand­lun­gen, die nach die­sen Vor­schif­ten zu einer Ände­rung des Streit­ge­gen­stands führ­ten, bedürf­ten gemäß § 297 ZPO einer Antrag­stel­lung in der münd­li­chen Ver­hand­lung. Die Bestim­mung des § 522 Abs. 2 ZPO sehe dage­gen voll­stän­dig vom Münd­lich­keits­grund­satz ab. Eine Ver­hand­lung sei aus­ge­schlos­sen. Damit sei in die­sem Ver­fah­ren der Zugang zu sol­chen Pro­zess­hand­lun­gen ver­sperrt, die vor der Ent­schei­dung der Durch­füh­rung einer münd­li­chen Ver­hand­lung bedürf­ten 4.

Es wer­de zudem der Norm­zweck des § 522 Abs. 2 ZPO einer zügi­gen Erle­di­gung des Rechts­streits sowohl im öffent­li­chen wie im Inter­es­se des Beru­fungs­be­klag­ten unter­lau­fen, wenn in die Prü­fung der Erfolgs­aus­sicht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Fra­ge ein­be­zo­gen wer­de, ob eine Wider­kla­ge nach § 533 ZPO zuläs­sig und – beja­hen­den­falls – begrün­det sei 5. Nach der Zivil­pro­zess­rechts­re­form sei die Beru­fung im Wesent­li­chen als Instru­ment der Feh­ler­kon­trol­le aus­ge­stal­tet. Der Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beschrän­ke sich daher auf die Nach­prü­fung des erst­in­stanz­li­chen Urteils, soweit es vom Beru­fungs­klä­ger ange­grif­fen wer­de 6. Der Norm­zweck des § 522 Abs. 2 ZPO wer­de erst recht ver­fehlt, wenn der Beru­fungs­klä­ger im Wege einer – gege­be­nen­falls gering­fü­gi­gen – Kla­ge­er­wei­te­rung oder Hilfs­wi­der­kla­ge eine münd­li­che Ver­hand­lung (auch) über sei­ne (Haupt-)Berufung erzwin­gen kön­ne, obwohl die­se kei­ne Erfolgs­aus­sicht bie­te 7.

Eine Wei­ter­ver­hand­lung nach abschlie­ßen­der Erle­di­gung des erst­in­stanz­li­chen Streit­stoffs durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO kön­ne nicht Zweck der Beru­fungs­ver­hand­lung sein, denn die­se set­ze eine fort­be­stehen­de Beschwer des Rechts­mit­tel­füh­rers vor­aus 8.

Allein sach­ge­recht sei es daher, eine erwei­ter­te Kla­ge oder Hilfs­wi­der­kla­ge des Beru­fungs­klä­gers als wir­kungs­los zu betrach­ten, wenn die Beru­fung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbe­grün­det zurück­ge­wie­sen wer­de. Dem Beru­fungs­klä­ger blei­be es unbe­nom­men, die mit der Hilfs­wi­der­kla­ge begehr­te Fest­stel­lung zum Gegen­stand eines geson­der­ten Pro­zes­ses zu machen 9.

Ein Teil der Recht­spre­chung und der Lite­ra­tur sieht dem­ge­gen­über eine erst in zwei­ter Instanz erho­be­ne Wider­kla­ge und eine zweit­in­stanz­li­che Kla­ge­er­wei­te­rung im Fall einer Beschluss­zu­rück­wei­sung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht als wir­kungs­los an 10.

Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 524 Abs. 4 ZPO kom­me schon des­halb nicht in Betracht, weil eine plan­wid­ri­ge Lücke feh­le. Die Beru­fung im Sin­ne von § 522 Abs. 2 ZPO, die durch Beschluss zurück­ge­wie­sen wer­den kön­ne, bezie­he sich auf den durch die Beru­fungs­an­trä­ge bestimm­ten Beru­fungs­ge­gen­stand. Danach sei auch über die erwei­ter­te Kla­ge oder die neue Wider­kla­ge zu ent­schei­den. Dage­gen kön­ne eine Beschrän­kung des Beschlus­ses nach § 522 Abs. 2 ZPO auf die Nach­prü­fung des erst­in­stanz­li­chen Urteils weder dem Wort­laut der Bestim­mung noch der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs zur Zivil­pro­zess­re­form ent­nom­men wer­den 11.

Zudem feh­le es für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 524 Abs. 4 ZPO auf zweit­in­stanz­li­che Kla­ge­er­wei­te­run­gen und Wider­kla­gen an einer Ver­gleich­bar­keit der gere­gel­ten Pro­zess­la­ge. Wäh­rend die Wir­kungs­lo­sig­keit der Anschluss­be­ru­fung in ihrem unselb­stän­di­gen, akzes­so­ri­schen Cha­rak­ter begrün­det sei, han­de­le es sich bei Erwei­te­run­gen der Kla­ge und bei Wider­kla­gen um selb­stän­di­ge und unbe­ding­te Angrif­fe 11.

Der Beru­fungs­klä­ger habe es auch nicht in der Hand, durch eine Kla­ge­er­wei­te­rung oder eine neue Wider­kla­ge eine münd­li­che Ver­hand­lung und damit das Urteils­ver­fah­ren zu erzwin­gen, jeden­falls nicht ohne aner­ken­nens­wer­ten Grund. Lägen die Vor­aus­set­zun­gen des § 533 ZPO nicht vor, kön­ne die Nicht­zu­las­sung mit einer Beru­fungs­zu­rück­wei­sung im Übri­gen ver­bun­den wer­den. Sei­en Kla­ge­er­wei­te­rung oder Wider­kla­ge zuzu­las­sen, aber nicht begrün­det, so sei gleich­falls die Beru­fung mit dem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne münd­li­che Ver­hand­lung ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen 12. Die Not­wen­dig­keit einer Antrag­stel­lung in münd­li­cher Ver­hand­lung (§ 297 ZPO) ste­he dem nicht ent­ge­gen, da § 297 ZPO allein das auf­grund münd­li­cher Ver­hand­lung erge­hen­de Urteil betref­fe, wäh­rend § 522 Abs. 2 ZPO eine Ent­schei­dung in einem schrift­li­chen Ver­fah­ren ermög­li­che 11.

Wenn indes die mit der Kla­ge­er­wei­te­rung oder der neu­en Wider­kla­ge erho­be­nen Ansprü­che nach der Akten­la­ge nicht abschlie­ßend als unbe­grün­det beur­teilt wer­den könn­ten, wider­spre­che die dann gege­be­ne Not­wen­dig­keit, eine münd­li­che Ver­hand­lung anzu­be­rau­men und im Urteils­ver­fah­ren zu ent­schei­den, nicht dem Anlie­gen des Gesetz­ge­bers nach einer stär­ke­ren Aus­rich­tung der Beru­fung zu einem Instru­ment der Feh­ler­kon­trol­le und besei­ti­gung. Denn der Gesetz­ge­ber habe mit der Bei­be­hal­tung der Mög­lich­keit zur Kla­ge­än­de­rung, Kla­ge­er­wei­te­rung und zur Erhe­bung der Wider­kla­ge in § 533 ZPO die­ses Ziel gera­de nicht rein ver­wirk­licht 13.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der zuerst genann­ten Auf­fas­sung an. Wird die den erst­in­stanz­li­chen Streit­ge­gen­stand betref­fen­de Beru­fung durch ein­stim­mi­gen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück­ge­wie­sen, ver­liert eine im Beru­fungs­ver­fah­ren erho­be­ne Wider­kla­ge ent­spre­chend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wir­kung.

Die pro­zes­sua­le Situa­ti­on einer (erst) in zwei­ter Instanz erho­be­nen Wider­kla­ge bei gleich­zei­tig offen­sicht­lich feh­len­der Erfolgs­aus­sicht der gegen das erst­in­stanz­li­che Urteil gerich­te­ten Beru­fung im Sin­ne von § 522 Abs. 2 ZPO ist in der Zivil­pro­zess­ord­nung nicht gere­gelt.

Weder § 522 ZPO noch § 533 ZPO ent­hal­ten inso­fern eine aus­drück­li­che Bestim­mung. Dem Begriff der "Beru­fung" in § 522 Abs. 2 ZPO lässt sich nicht ent­neh­men, ob hier­von sämt­li­che im Beru­fungs­ver­fah­ren gestell­te Sach­an­trä­ge und damit auch den Streit­ge­gen­stand erwei­tern­de Wider­kla­ge­an­trä­ge im Sin­ne von § 533 ZPO umfasst sind oder ob unter "Beru­fung" aus­schließ­lich das Recht­mit­tel zu ver­ste­hen ist, das sich gegen das im ers­ten Rechts­zug erlas­se­ne End­ur­teil und die aus ihm fol­gen­de Beschwer des Beru­fungs­klä­gers rich­tet (vgl. § 511 Abs. 1 ZPO). In § 533 ZPO ist ledig­lich all­ge­mein die Zuläs­sig­keit einer im Beru­fungs­ver­fah­ren erho­be­nen Wider­kla­ge gere­gelt. Dage­gen ist dort nicht bestimmt, ob die Wider­kla­ge­an­trä­ge auch in die Prü­fung der Erfolgs­aus­sicht der Beru­fung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ein­zu­be­zie­hen sind und ob – ver­nei­nen­den­falls – über die Wider­kla­ge nach münd­li­cher Ver­hand­lung durch (Teil-)Urteil getrennt zu ent­schei­den ist, wenn im Übri­gen die Vor­aus­set­zun­gen einer Zurück­wei­sung der Beru­fung durch ein­stim­mi­gen (Teil-)Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vor­lie­gen.

Auch den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu §§ 522, 533 ZPO lässt sich nicht ent­neh­men, wie in der vor­lie­gen­den pro­zes­sua­len Kon­stel­la­ti­on zu ver­fah­ren ist 14. Soweit dar­in eine Beschluss­zu­rück­wei­sung der Beru­fung nur unter Berück­sich­ti­gung zuläs­si­ger neu­er Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel – gege­be­nen­falls unter Berück­sich­ti­gung der Beru­fungs­er­wi­de­rung und der Replik – als zuläs­sig erach­tet wird 15, ergibt sich hier­aus für die Ein­be­zie­hung eines in zwei­ter Instanz erst­mals gestell­ten Wider­kla­ge­an­tra­ges in den Begriff der "Beru­fung" im Sin­ne von § 522 Abs. 2 ZPO nichts. Denn ein Wider­kla­ge­an­trag ist kein Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, son­dern ein eigen­stän­di­ger Angriff.

Damit besteht für die Situa­ti­on einer zweit­in­stanz­lich erho­be­nen Wider­kla­ge bei gleich­zei­ti­gem Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen für eine Zurück­wei­sung der gegen das erst­in­stanz­li­che Urteil gerich­te­ten Beru­fung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke.

Norm­zweck und Inter­es­sen­la­ge gebie­ten es, die­se Rege­lungs­lü­cke durch eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 524 Abs. 4 ZPO zu schlie­ßen.

Mit der am 1.01.2002 in Kraft getre­te­nen Zivil­pro­zess­re­form wur­de die Mög­lich­keit geschaf­fen, eine unbe­grün­de­te Beru­fung durch ein­stim­mi­gen Beschluss zurück­zu­wei­sen (vgl. § 522 Abs. 2 ZPO 16). Mit der Beschluss­zu­rück­wei­sung soll ver­hin­dert wer­den, dass durch Beru­fun­gen, die nach Über­zeu­gung des Beru­fungs­ge­richts kei­ne Aus­sicht auf Erfolg haben, rich­ter­li­che Arbeits­kraft unnö­tig gebun­den, die für ver­hand­lungs­be­dürf­ti­ge Fäl­le benö­tig­te Ter­min­zeit ver­kürzt und die rechts­kräf­ti­ge Erle­di­gung der Strei­tig­keit zu Las­ten der in ers­ter Instanz obsie­gen­den Par­tei ver­zö­gert wird 17. An die­ser Ziel­set­zung hat der Gesetz­ge­ber unge­ach­tet der Ände­rung des § 522 ZPO fest­ge­hal­ten 18.

Zugleich wur­de die Beru­fungs­in­stanz funk­tio­nell zu einem Instru­ment vor­nehm­lich der Feh­ler­kon­trol­le umge­stal­tet 19.

Mit dem vor­ge­nann­ten Norm­zweck des § 522 Abs. 2 ZPO und mit der funk­tio­nel­len Umge­stal­tung der Beru­fungs­in­stanz zu einem Instru­ment vor­nehm­lich der Feh­ler­kon­trol­le wäre es nicht ver­ein­bar, wenn in die Prü­fung der Erfolgs­aus­sicht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Fra­ge ein­be­zo­gen wür­de, ob eine zweit­in­stanz­lich erho­be­ne, nach § 533 ZPO zuläs­si­ge Wider­kla­ge begrün­det ist. Ins­be­son­de­re wür­de es der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers wider­spre­chen, wenn der Beru­fungs­klä­ger mit einer – gege­be­nen­falls gering­fü­gi­gen – (Hilfs-)Widerklage eine münd­li­che Ver­hand­lung über die gesam­te Beru­fung erzwin­gen könn­te, obwohl letz­te­re in Bezug auf die erst­in­stanz­li­che Beschwer des Beru­fungs­klä­gers kei­ne Erfolgs­aus­sicht bie­tet. Das gesetz­ge­be­ri­sche Anlie­gen, offen­sicht­lich aus­sichts­lo­se Beru­fun­gen im Beschluss­weg zurück­zu­wei­sen, lie­fe leer. Die Erhe­bung einer Wider­kla­ge im Beru­fungs­ver­fah­ren hin­dert einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO daher nicht 20.

Damit steht zwar noch nicht fest, ob bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 522 Abs. 2 ZPO in Bezug auf den erst­in­stanz­li­chen Streit­ge­gen­stand eine zweit­in­stanz­lich erho­be­ne Wider­kla­ge ana­log § 524 Abs. 4 ZPO wir­kungs­los ist oder ob über sie – nach einem auf den erst­in­stanz­li­chen Streit­ge­gen­stand bezo­ge­nen Teil­be­schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO – nach münd­li­cher Ver­hand­lung mit­tels Schlus­sur­teil zu ent­schei­den ist 21. Auch bei einem Teil­be­schluss nach § 522 Abs. 2 ZPO und einer münd­li­chen Ver­hand­lung (nur) über die Wider­kla­ge ver­blie­be es indes bei einer mit dem Norm­zweck des § 522 Abs. 2 ZPO und der Funk­ti­on des Beru­fungs­ver­fah­rens nicht in Ein­klang zu brin­gen­den Ver­fah­rens­si­tua­ti­on.

Bei offen­sicht­lich aus­sichts­lo­sen Beru­fun­gen soll, wie aus­ge­führt, das Beru­fungs­ver­fah­ren im öffent­li­chen Inter­es­se wie im Inter­es­se des Beru­fungs­be­klag­ten zügig zum Abschluss gebracht wer­den. Das ist nicht gewähr­leis­tet, wenn über einen Teil­ge­gen­stand des Beru­fungs­ver­fah­rens doch münd­lich ver­han­delt wer­den muss. Zudem kann die Beur­tei­lung, ob – wie für einen etwai­gen Teil­be­schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erfor­der­lich – die Vor­aus­set­zun­gen eines Teil­ur­teils gemäß § 301 Abs. 1 ZPO vor­lie­gen, pro­ble­ma­tisch sein. So sind etwa ein Teil­ur­teil und damit auch ein Teil­be­schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht zuläs­sig, wenn Kla­ge und (zweit­in­stanz­lich erho­be­ne) Wider­kla­ge den­sel­ben Gegen­stand betref­fen, von der­sel­ben Vor­fra­ge abhän­gen oder in einem untrenn­ba­ren Zusam­men­hang ste­hen 22. Mit der Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen eines Teil­be­schlus­ses nach § 522 Abs. 2 ZPO kön­nen daher im Ein­zel­fall schwie­ri­ge Rechts­fra­gen und dem­entspre­chend die Unsi­cher­heit ver­bun­den sein, ob ein Teil­be­schluss in der Revi­si­ons­in­stanz Bestand haben wird. In der Fol­ge könn­ten nicht nur zweit­in­stanz­lich erho­be­ne Wider­kla­gen zu einer münd­li­chen Ver­hand­lung über die gesam­te Beru­fung zwin­gen, hin­sicht­lich derer die Vor­aus­set­zun­gen eines Teil­ur­teils unzwei­fel­haft nicht vor­lie­gen. Viel­mehr wäre damit zu rech­nen, dass auch in Pro­zess­kon­stel­la­tio­nen, in denen frag­lich oder auch nur zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob die Vor­aus­set­zun­gen eines Teil­ur­teils gege­ben sind, der aus Sicht des Beru­fungs­ge­richts siche­re­re Weg der münd­li­chen Ver­hand­lung über die gesam­te Beru­fung beschrit­ten und von einem Teil­be­schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abge­se­hen wer­den wür­de. Damit könn­te die Pro­zess­par­tei, die zweit­in­stanz­lich eine Wider­kla­ge erhebt und zugleich die Vor­aus­set­zun­gen eines Teil­ur­teils bestrei­tet, auch in sol­chen Fäl­len erheb­li­chen Druck mit dem Ziel der Durch­füh­rung einer münd­li­chen Ver­hand­lung über die gesam­te Beru­fung aus­üben, in denen ihre Beru­fung in Bezug auf die erst­in­stanz­li­che Beschwer offen­sicht­lich ohne Aus­sicht auf Erfolg ist. Dies wider­sprä­che indes der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on, in der­ar­ti­gen Fäl­len mit der Beschluss­zu­rück­wei­sung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im öffent­li­chen Inter­es­se wie im Inter­es­se des Beru­fungs­be­klag­ten eine Mög­lich­keit zur zügi­gen Been­di­gung des Beru­fungs­ver­fah­rens zur Ver­fü­gung zu stel­len.

Der Funk­ti­on des Beru­fungs­ver­fah­rens vor­nehm­lich als Instru­ment der Feh­ler­kon­trol­le ent­spricht es, dass im Mit­tel­punkt des Beru­fungs­ver­fah­rens das erst­in­stanz­li­che Urteil und die aus ihm fol­gen­de Beschwer des Beru­fungs­klä­gers ste­hen. Die zweit­in­stanz­lich erho­be­ne Wider­kla­ge ist dem­ge­gen­über nur unter engen Vor­aus­set­zun­gen zuläs­sig (§ 533 ZPO). Mit der am 1.01.2002 in Kraft getre­te­nen Zivil­pro­zess­re­form ist ihre Zuläs­sig­keit erheb­lich ein­ge­schränkt wor­den. Zusätz­lich erfor­der­lich ist seit­dem, dass das Beru­fungs­ge­richt im Rah­men der Über­prü­fung des erst­in­stanz­li­chen Urteils ohne­hin mit dem für die Wider­kla­ge maß­geb­li­chen Streit­stoff befasst ist (§ 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO). Hier­durch wird die geän­der­te Funk­ti­on der Beru­fungs­in­stanz unter­stri­chen, die in ers­ter Linie Kon­troll­in­stanz zur Feh­ler­fest­stel­lung und besei­ti­gung sein soll 23. Der zweit­in­stanz­lich erho­be­nen Wider­kla­ge wird damit im Beru­fungs­ver­fah­ren – im Ver­hält­nis zur Beru­fung gegen das erst­in­stanz­li­che Urteil – pro­zess­recht­lich eine Neben­rol­le zuge­wie­sen. Wür­de nur ihret­we­gen eine münd­li­che Ver­hand­lung in einem Beru­fungs­ver­fah­ren erfor­der­lich, das im Übri­gen zügig im Beschluss­weg abge­schlos­sen wer­den kann, stün­de sie – ent­ge­gen Geset­zes­sys­te­ma­tik und zweck – im Mit­tel­punkt des Beru­fungs­ver­fah­rens. Die­ses wür­de nach einem Teil­be­schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch und in Bezug auf die noch anhän­gi­ge Wider­kla­ge in ein erst­in­stanz­li­ches Ver­fah­ren umge­wid­met und als sol­ches das gesam­te Beru­fungs­ver­fah­ren prä­gen. Eine der­ar­ti­ge Funk­ti­on des Beru­fungs­ver­fah­rens ist indes mit der ihm vom Reform­ge­setz­ge­ber zuge­dach­ten Funk­ti­on als Instru­ment vor­nehm­lich der Feh­ler­kon­trol­le nicht zu ver­ein­ba­ren. Letz­te­re wird hin­ge­gen gewahrt, wenn die zweit­in­stanz­lich erho­be­ne Wider­kla­ge im Fall einer auf die erst­in­stanz­li­che Beschwer des Beru­fungs­klä­gers bezo­ge­nen Beschluss­zu­rück­wei­sung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ent­spre­chend § 524 Abs. 4 ZPO wir­kungs­los wird.

Den Geg­nern einer sol­chen, von der über­wie­gen­den Mei­nung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur vor­ge­schla­ge­nen Lösung ist ein­zu­räu­men, dass es sich bei der in § 524 Abs. 4 ZPO gere­gel­ten Anschluss­be­ru­fung um ein unselb­stän­di­ges Rechts­mit­tel han­delt, wäh­rend eine Wider­kla­ge grund­sätz­lich einen eigen­stän­di­gen Angriff dar­stellt 24. Indes sind bei­de Instru­men­te inso­weit ver­gleich­bar, als sich ihre Zuläs­sig­keit und Wir­kung aus der ohne­hin anläss­lich der (Haupt-)Berufung statt­fin­den­den Befas­sung des Beru­fungs­ge­richts mit dem für die Anschluss­be­ru­fung bezie­hungs­wie­se die zweit­in­stanz­li­che Wider­kla­ge maß­geb­li­chen Streit­stoff in der münd­li­chen Beru­fungs­ver­hand­lung ablei­ten. Für die Anschluss­be­ru­fung folgt dies unmit­tel­bar aus § 524 Abs. 4 ZPO, für die zweit­in­stanz­lich erho­be­ne Wider­kla­ge aus § 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO. Die Ein­be­zie­hung der zweit­in­stanz­li­chen Wider­kla­ge in das Beru­fungs­ver­fah­ren ent­spricht in einer sol­chen Situa­ti­on über­dies dem Grund­satz der Pro­zess­öko­no­mie 25.

Wird jedoch die (Haupt-)Berufung zurück­ge­nom­men, ver­wor­fen oder durch Beschluss zurück­ge­wie­sen und kommt es des­halb nicht zu einer münd­li­chen Ver­hand­lung über die Begründ­etheit der (Haupt-)Berufung und die inso­fern zugrun­de zu legen­den Tat­sa­chen, wird der Zuläs­sig­keit und Wir­kung sowohl der Anschluss­be­ru­fung als auch der zweit­in­stanz­li­chen Wider­kla­ge die Grund­la­ge ent­zo­gen. Bei­de wür­den, ent­fie­le ihre Wir­kung den­noch nicht, ent­ge­gen der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers in den Mit­tel­punkt des Beru­fungs­ver­fah­rens gerückt und den ein­zi­gen Gegen­stand der Beru­fungs­ver­hand­lung bestim­men.

Ange­sichts die­ser ver­gleich­ba­ren sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hän­ge, in die Anschluss­be­ru­fung und zweit­in­stanz­li­che Wider­kla­ge ein­ge­bet­tet sind, erscheint es fol­ge­rich­tig, bei­de – unge­ach­tet ihrer unter­schied­li­chen Pro­zess­zie­le – gleich zu behan­deln, wenn mit dem Weg­fall des Erfor­der­nis­ses einer münd­li­chen Ver­hand­lung über die (Haupt-)Berufung zugleich auch die Grund­la­ge für die Ein­be­zie­hung von Anschluss­be­ru­fung und (zweit­in­stanz­li­cher) Wider­kla­ge in das Beru­fungs­ver­fah­ren ent­fällt. Eine zweit­in­stanz­lich erho­be­ne Wider­kla­ge ver­liert daher ent­spre­chend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wir­kung, wenn die den erst­in­stanz­li­chen Streit­ge­gen­stand betref­fen­de Beru­fung durch ein­stim­mi­gen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück­ge­wie­sen wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Okto­ber 2013 – III ZR 403/​12

  1. OLG Ros­tock, NJW 2003, 3211 [Kla­ge­er­wei­te­rung und Wider­kla­ge]; OLG Frank­furt am Main, NJW 2004, 165, 167 f [Wider­kla­ge] sowie OLGR 2004, 48 [Kla­ge­er­wei­te­rung]; KG, NJW 2006, 3505 [Hilfs­an­trag]; OLG Düs­sel­dorf, OLGR 2007, 465 [Hilfs­an­trag]; OLG Nürn­berg [2. Zs.], MDR 2007, 171 f [Kla­ge­er­wei­te­rung]; Münch­Komm-ZPO/Rim­mels­pa­cher, 4. Aufl., § 522 Rn. 35; Musielak/​Ball, ZPO, 10. Aufl., § 522 Rn. 28a; Wulf in Beck­OK, ZPO, § 522 [01.04.2013] Rn. 16; Voss­ler, MDR 2008, 722, 724; Zöller/​Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 37 [für nach § 533 ZPO nicht zuzu­las­sen­de Ände­run­gen im Pro­zess­ver­hal­ten][]
  2. OLG Nürn­berg aaO[][]
  3. OLG Ros­tock aaO; OLG Frank­furt am Main, NJW 2004, 165, 167 f[]
  4. OLG Nürn­berg aaO; OLG Frank­furt am Main, NJW 2004, 165, 168; Voss­ler aaO[]
  5. OLG Nürn­berg aaO; Münch­Komm-ZPO/Rim­mels­pa­cher aaO Rn. 21[]
  6. OLG Ros­tock aaO[]
  7. OLG Ros­tock aaO; KG aaO; OLG Düs­sel­dorf aaO; OLG Frank­furt am Main, OLGR 2004, 48, 51; Münch­Komm-ZPO/Rim­mels­pa­cher aaO; Zöller/​Heßler aaO; Wulf aaO; Voss­ler aaO[]
  8. OLG Ros­tock aaO S. 3212; OLG Frank­furt am Main, OLGR 2004, 48, 51; Voss­ler aaO[]
  9. OLG Ros­tock aaO; KG aaO; Voss­ler aaO[]
  10. OLG Köln, Beschluss vom 17.12.2003 – 2 U 108/​03; OLG Nürn­berg [13. Zs.], MDR 2003, 770 f; OLG Koblenz, OLGR 2004, 17, 18 und OLGR 2008, 837, 838; Bub, MDR 2011, 84, 85 ff[]
  11. Bub aaO[][][]
  12. OLG Köln aaO; OLG Nürn­berg [13. Zs.] aaO; jeweils zu unzu­läs­si­gen Kla­ge­än­de­run­gen und Wider­kla­gen; OLG Koblenz, OLGR 2004, 17, 18 und OLGR 2008, 837, 838 für eine unbe­grün­de­te Kla­ge­er­wei­te­rung, offen gelas­sen für Antrags­än­de­rung, Kla­ge­än­de­rung, Auf­rech­nung und Wider­kla­ge "im Übri­gen"; Bub, MDR 2011, 84, 85 ff[]
  13. Bub aaO; so im Ergeb­nis auch OLG Nürn­berg [13. Zs.] aaO[]
  14. vgl. Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Reform des Zivil­pro­zes­ses, BT-Drucks. 14/​4722 S. 96 ff, 102; Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges, BT-Drucks. 14/​6036 S. 122 f; Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Ände­rung des § 522 der Zivil­pro­zess­ord­nung, BT-Drucks. 17/​5334 S. 7 f; Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges, BT-Drucks. 17/​6406 S. 8 f[]
  15. BT-Drucks. 14/​4722 S. 97[]
  16. i.d.F. des Geset­zes zur Reform des Zivil­pro­zes­ses vom 27.07.2001, BGBl. I S. 1887[]
  17. Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Reform des Zivil­pro­zes­ses, BT-Drucks. 14/​4722 S. 97[]
  18. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges zu dem Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Ände­rung des § 522 der Zivil­pro­zess­ord­nung, BT-Drucks. 17/​6406 S. 8[]
  19. Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Reform des Zivil­pro­zes­ses, BT-Drucks. 14/​4722 S. 1, 58, 61, 97, 101 f[]
  20. so auch HK-ZPO/Wöst­mann, 5. Aufl., § 522 Rn. 11; Reichold in Thomas/​Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 522 Rn. 14[]
  21. zur Zuläs­sig­keit einer Teil­zu­rück­wei­sung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, soweit die Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass eines Teil­ur­teils nach § 301 ZPO vor­lie­gen, vgl. HkZPO/​Wöstmann aaO Rn. 16 mwN; Voss­ler aaO S. 723 f mwN[]
  22. vgl. hier­zu Zöller/​Vollkommer aaO § 301 Rn. 9a mwN[]
  23. vgl. Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Reform des Zivil­pro­zes­ses, BT-Drucks. 14/​4722 S. 102[]
  24. vgl. Bub aaO[]
  25. OLG Nürn­berg, MDR 2007, 171, 172; Musielak/​Ball aaO § 533 Rn. 2; Zöller/​Heßler aaO § 533 Rn. 6 zur Kla­ge­än­de­rung in zwei­ter Instanz[]