Wie­der­ein­set­zung – und der Vor­trag des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten

Zwar darf grund­sätz­lich von dem Anwalt als rich­tig oder an Eides statt ver­si­cher­ten Vor­brin­gen in einem Wie­der­ein­set­zungs­an­trag aus­ge­gan­gen wer­den. Dies gilt aber dann nicht, wenn kon­kre­te Anhalts­punk­te es aus­schlie­ßen, den geschil­der­ten Sach­ver­halt mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit als zutref­fend anzu­se­hen [1].

Wie­der­ein­set­zung – und der Vor­trag des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten

Die Fra­ge, ob die eine Wie­der­ein­set­zung begrün­den­den Tat­sa­chen im Sin­ne von § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaub­haft gemacht sind, bestimmt sich nach den zu § 294 ZPO ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen.

Danach genügt ein gerin­ge­rer Grad der rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung. An die Stel­le des Voll­be­wei­ses tritt eine Wahr­schein­lich­keits­fest­stel­lung. Die Behaup­tung ist glaub­haft gemacht, sofern eine über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit dafür besteht, dass sie zutrifft. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind dann erfüllt, wenn bei der erfor­der­li­chen umfas­sen­den Wür­di­gung der Umstän­de des jewei­li­gen Fal­les mehr für das Vor­lie­gen der in Rede ste­hen­den Behaup­tung spricht als dage­gen. Die Fest­stel­lun­gen der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit unter­lie­gen dem Grund­satz der frei­en Wür­di­gung des gesam­ten Vor­brin­gens. Die­se Wür­di­gung vor­zu­neh­men ist eben­so wie die Beweis­füh­rung nach § 286 ZPO grund­sätz­lich Sache des Tatrich­ters. Ihre Über­prü­fung durch die Rechts­be­schwer­de ist dar­auf beschränkt, ob der Tatrich­ter sich mit dem Pro­zess­stoff und den Glaub­haft­ma­chungs­mit­teln umfas­send und wider­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge­setzt und nicht gegen Denk- und Natur­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen hat [2].

Der Rechts­an­walt ist grund­sätz­lich nicht gehal­ten, für den Fall einer unvor­her­ge­se­he­nen Erkran­kung vor­sorg­lich einen Ver­tre­ter zu bestel­len, um evtl. Fris­t­wah­run­gen zu ermög­li­chen [3]. Auch bei einer unvor­her­ge­se­he­nen Erkran­kung muss ein Rechts­an­walt aber alle ihm dann noch mög­li­chen und zumut­ba­ren Maß­nah­men zur Wah­rung einer Frist grei­fen. Der krank­heits­be­ding­te Aus­fall des Rechts­an­walts am letz­ten Tag der Frist recht­fer­tigt für sich genom­men des­halb eine Wie­der­ein­set­zung noch nicht. Viel­mehr fehlt es an einem dem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten zuzu­rech­nen­den Ver­schul­den sei­nes Rechts­an­walts nur dann, wenn infol­ge der Erkran­kung weder kurz­fris­tig ein Ver­tre­ter ein­ge­schal­tet noch ein Frist­ver­län­ge­rungs­an­trag gestellt wer­den konn­te. Auch dies ist glaub­haft zu machen [4].

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te das Beru­fungs­ge­richt [5] danach die Anfor­de­run­gen hier nicht über­spannt, die an die Glaub­haft­ma­chung eines Wie­der­ein­set­zungs­grunds zu stel­len sind. Der ange­foch­te­ne Beschluss ist jeden­falls im Ergeb­nis recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Das Beru­fungs­ge­richt hat den gesam­ten Inhalt der eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten sowie das ärzt­li­che Attest in den Blick genom­men und im Ein­zel­nen aus­führ­lich begrün­det, war­um es nicht für über­wie­gend wahr­schein­lich hält, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Beklag­ten jeden­falls unter Mit­hil­fe sei­ner Ehe­frau oder sei­ner Cou­si­ne nicht in der Lage gewe­sen sein soll, Kon­takt zu der Rechts­an­wäl­tin C. auf­zu­neh­men, die voll­um­fäng­lich über das Beru­fungs­ver­fah­ren infor­miert war, und mit der er eine Ver­tre­ter­re­ge­lung für den Fall sei­ner Erkran­kung unter­hielt.

Ohne Erfolg macht die Rechts­be­schwer­de gel­tend, das Beru­fungs­ge­richt habe den Inhalt der ärzt­li­chen Beschei­ni­gung nicht hin­rei­chend erfasst. Aus der ärzt­li­chen Beschei­ni­gung erge­be sich, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Beklag­ten den gan­zen Tag unter Som­n­o­lenz gelit­ten habe. Im Übri­gen habe die­ser vor­ge­tra­gen und unter Beweis gestellt, dass er den gan­zen Tag über an Schwin­del, Übel­keit, Magen- und Darm­krämp­fen sowie Fie­ber gelit­ten habe, so dass er Kon­takt zu sei­ner anwalt­li­chen Ver­tre­te­rin nicht habe auf­neh­men kön­nen. Dar­aus erge­be sich auch, dass er nicht in der Lage gewe­sen sei, durch Drit­te sei­ne anwalt­li­che Ver­tre­te­rin wegen des Frist­ver­län­ge­rungs­ge­suchs zu kon­tak­tie­ren.

Das Beru­fungs­ge­richt hat dem­ge­gen­über den Inhalt des ärzt­li­chen Attes­tes nicht ver­kannt. Viel­mehr ist dort aus­ge­führt, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Beklag­ten in der Nacht vom 04.10.auf den 5.10.2015 einen aku­ten Brech­durch­fall mit gra­vie­ren­der Kreis­lauf­dys­re­gu­la­ti­on und teil­wei­ser Som­n­o­lenz erlit­ten habe und der Arzt des­we­gen gegen 7.30 Uhr zu einem Haus­be­such erschie­nen sei. Eine Som­n­o­lenz über den gan­zen Tag ist damit nicht belegt, was auch dem Arzt schwer­lich mög­lich war, wenn er den Pati­en­ten ledig­lich um 7.30 Uhr unter­sucht hat. Zum Zeit­punkt des Haus­be­suchs war der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Beklag­ten jeden­falls in der Lage, sei­nen Gesund­heits­zu­stand wie­der­zu­ge­ben. Auch dies ist dem ärzt­li­chen Attest zu ent­neh­men. Wei­ter ergibt sich hier­aus ledig­lich, dass der Arzt Medi­ka­men­te ver­ord­net und eine Kurz­in­fu­si­on ver­ab­reicht hat. Dar­auf sei der Pati­ent ein­ge­schla­fen. Eine wei­te­re Kon­takt­auf­nah­me durch die Cou­si­ne wegen der Ertei­lung von Pfle­ge­maß­nah­men nach Schil­de­run­gen des Gesund­heits­zu­stands, wie der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Beklag­ten behaup­tet hat, führt das ärzt­li­che Attest nicht an. Es geht ledig­lich dar­auf ein, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Beklag­ten sich drei Tage spä­ter wie­der in der Pra­xis des Arz­tes ein­ge­fun­den habe.

Im Gegen­satz zur Auf­fas­sung der Beklag­ten ergibt sich aus dem Attest und aus dem Vor­trag des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Beklag­ten nicht, dass die­ser nicht jeden­falls in die­sem Zeit­punkt in der Lage gewe­sen sei, sei­ner Frau den Hin­weis zu geben, mit sei­ner anwalt­li­chen Ver­tre­te­rin Kon­takt auf­zu­neh­men, um die Fris­t­wah­rung in die­sem Ver­fah­ren für den Tag ein­zu­lei­ten mit Hil­fe eines Frist­ver­län­ge­rungs­an­trags, da ihm zu die­sem Zeit­punkt hät­te klar sein müs­sen, dass er selbst zur Fris­t­wah­rung nicht mehr in der Lage sein wür­de. Die erfor­der­li­che Infor­ma­ti­on an die Ehe­frau des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ist auch von einer so kur­zen Form, dass er in einer Pha­se, wie der Arzt sie in sei­nem Attest schil­dert, dass er näm­lich wach war und sei­nen Gesund­heits­zu­stand beschrei­ben konn­te, dazu in der Lage gewe­sen ist. Jeden­falls ist nicht glaub­haft gemacht, dass er zu die­ser kur­zen Mit­tei­lung in die­ser Situa­ti­on an die nach sei­nem Vor­trag anwe­sen­de Ehe­frau nicht in der Lage war und nicht die Fris­t­wah­rung in die Wege lei­ten konn­te.

Auf die Beweis­an­trit­te zu dem Gesund­heits­zu­stand des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten für die Zeit nach Abschluss des Arzt­be­su­ches kommt es danach nicht mehr an. Die Beklag­ten haben ihren Vor­trag inso­weit auf die Rich­tig­keit der ärzt­li­chen Bestä­ti­gung des behan­deln­den Arz­tes gestützt und die­se nicht in Fra­ge gestellt.

Auch der wei­te­re Vor­trag ent­hält Unklar­hei­ten, die einer Glaub­haft­ma­chung ent­ge­gen­ste­hen, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Beklag­ten unver­schul­det nicht in der Lage gewe­sen sei, die Fris­t­wah­rung mit Hil­fe von Drit­ten ein­zu­lei­ten. Nach dem Vor­trag des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten hat die Cou­si­ne des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten um 9.01 Uhr von sei­nem Han­dy aus den Arzt kon­tak­tiert, um den Zustand des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten dem Arzt zu schil­dern und wei­te­re Pfle­ge­an­wei­sun­gen ent­ge­gen­zu­neh­men. Die­ser Anruf war an die Aus­kunft gerich­tet, da nach Dar­stel­lung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten sei­ne Cou­si­ne nicht die Tele­fon­num­mer des Arz­tes gehabt habe. Er selbst habe seit 8.00 Uhr jedoch bis ca. mit­tags geschla­fen. Es bleibt schon im Dun­keln, wie die Cou­si­ne her­bei­ge­ru­fen wur­de, um Maß­nah­men bei dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten durch­zu­füh­ren. Eben­falls ist nicht erläu­tert, war­um es zu die­sem Anruf Anlass gab, da er doch nach sei­ner Dar­stel­lung nach dem Arzt­be­such und der emp­fan­ge­nen Infu­si­on ein­ge­schla­fen war und erst mit­tags wie­der auf­wach­te. Ins­be­son­de­re ist aber nicht erklär­lich, war­um die Cou­si­ne die Aus­kunft anru­fen muss­te, um mit dem Arzt Kon­takt auf­zu­neh­men. Die Cou­si­ne kann nach der Dar­stel­lung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten nur durch die Ehe­frau des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten her­bei­ge­ru­fen wor­den sein, da er selbst ange­sichts des von ihm geschil­der­ten Gesund­heits­zu­stands und des Umstan­des, dass er nach dem Arzt­be­such unmit­tel­bar ein­ge­schla­fen ist, sei­ne Cou­si­ne nicht her­bei­ru­fen konn­te. Wenn die Cou­si­ne jedoch durch die Ehe­frau des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten her­bei­ge­ru­fen wur­de, ist nicht erklär­lich, war­um die Cou­si­ne dann die Num­mer des Arz­tes über die Aus­kunft erfra­gen muss­te, wo doch die Ehe­frau kurz zuvor den Arzt tele­fo­nisch her­bei­ge­ru­fen hat­te und ihr die Num­mer des­halb bekannt sein muss­te. Nur durch die Ehe­frau kann die Cou­si­ne über­haupt die Infor­ma­ti­on über die Behand­lung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten und den betref­fen­den Arzt erhal­ten haben. Dar­über hin­aus bleibt auch uner­klärt, war­um der Arzt in sei­nem Attest die Kon­takt­auf­nah­me durch die Cou­si­ne mit der Schil­de­rung von dem Gesund­heits­zu­stand des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten sowie der Abfor­de­rung von Pfle­ge­hin­wei­sen nicht in sei­ner ärzt­li­chen Beschei­ni­gung erwähnt.

Da die unver­schul­de­te Frist­ver­säum­nis nicht glaub­haft gemacht ist, kommt es auf die wei­te­ren vom Beru­fungs­ge­richt gemach­ten Aus­füh­run­gen zur Fra­ge der Kau­sa­li­tät wie auch die Aus­füh­run­gen zu den Kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­schlüs­sen des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Beklag­ten nicht an.

Es bedurf­te hier auch kei­ner wei­te­ren Mög­lich­keit zur Ergän­zung oder Klar­stel­lung des Vor­trags der Beklag­ten, weil bereits der Klä­ger im Ver­fah­ren auf die unzu­rei­chen­de Glaub­haft­ma­chung infol­ge der Wider­sprüch­lich­kei­ten im Vor­trag hin­ge­wie­sen hat und auch in der Rechts­be­schwer­de kei­ne schlüs­si­ge ande­re Dar­stel­lung der Ereig­nis­se vor­ge­bracht wor­den ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 11. April 2017 – II ZB 5/​16

  1. BGH, Beschluss vom 12.11.2014 XII ZB 289/​14, WM 2015, 440 Rn. 14 mwN; Beschluss vom 14.07.2015 – II ZB 27/​14, FamRZ 2015, 1715 Rn. 7[]
  2. BGH, Beschluss vom 14.07.2015 – II ZB 27/​14, FamRZ 2015, 1715 Rn. 9 mwN[]
  3. BGH, Beschluss vom 22.10.2014 XII ZB 257/​14, NJW 2015, 171 Rn. 18 mwN[]
  4. BGH, Beschluss vom 22.10.2014 XII ZB 257/​14, NJW 2015, 171 Rn.19 mwN[]
  5. OLG Frank­furt, Beschluss vom 03.02.2016 – 12 U 112/​15[]