Woh­nungs­durch­su­chung – und ihre Anord­nung durch das Pro­zess­ge­richt

Die Anord­nung einer Woh­nungs­durch­su­chung fällt in die aus­schließ­li­che Zustän­dig­keit eines Rich­ters am Amts­ge­richt, die jeden­falls nach Ein­füh­rung des am 1.01.1999 auf­grund der zwei­ten Zwangs­voll­stre­ckungs­no­vel­le in Kraft getre­te­nen § 758a ZPO nicht durch eine nach § 938 ZPO getrof­fe­ne ent­spre­chen­de Anord­nung des Pro­zess­ge­richts umgan­gen wer­den kann.

Woh­nungs­durch­su­chung – und ihre Anord­nung durch das Pro­zess­ge­richt

Für die Woh­nungs­durch­su­chung bedarf es nach § 758a Abs. 1 Satz 1 ZPO der Anord­nung eines Rich­ters am Amts­ge­richt 1. Die­se Zustän­dig­keit ist eine aus­schließ­li­che (§ 802 ZPO). Ohne, dass geprüft wer­den müss­te, ob bei einer ohne münd­li­che Ver­hand­lung erlas­se­nen einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zugleich die Gefahr im Ver­zu­ge impli­ziert ist, bedarf es daher der Beur­tei­lung die­ser Fra­ge durch den für die Anord­nung der Durch­su­chung ört­lich zustän­di­gen Amts­rich­ter oder durch den Gerichts­voll­zie­her (§ 758a Abs. 1 Satz 2 ZPO). Deren – gege­be­nen­falls vor Ort zu tref­fen­de – Beur­tei­lung, ob tat­säch­lich Gefahr im Ver­zu­ge ist, kann das Pro­zess­ge­richt nicht vor­weg­neh­men und daher auch nicht "qua­si dekla­ra­to­risch" fest­stel­len.

Die aus­schließ­li­che Zustän­dig­keit des für den Wohn­ort des Schuld­ners ört­lich zustän­di­gen Amts­rich­ters für Woh­nungs­durch­su­chungs­an­ord­nun­gen kann auch nicht durch eine nach § 938 ZPO getrof­fe­ne ent­spre­chen­de Anord­nung umgan­gen wer­den. Der Gesetz­ge­ber hat bei Schaf­fung der Vor­schrift ersicht­lich die bes­se­ren Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten des für den Wohn­sitz des Schuld­ners zustän­di­gen Amts­ge­richts vor­aus­ge­setzt. Soweit also § 938 ZPO dem nach § 937 ZPO für den Erlass einst­wei­li­ger Ver­fü­gun­gen zustän­di­gen Gericht der Haupt­sa­che die Mög­lich­keit ein­räumt, nach frei­em Ermes­sen zu bestim­men, wel­che Anord­nun­gen zur Errei­chung des Zwecks erfor­der­lich sind, erwei­tert die Vor­schrift die Befug­nis des Gerichts nicht über die in § 758a Abs. 1 Satz 1 ZPO gere­gel­te aus­schließ­li­che Befug­nis des Amts­ge­richts hin­aus.

Aller­dings hat das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg in sei­ner Ent­schei­dung vom 11.02.1999 2 gemeint, über § 938 ZPO sei – ohne dass § 802 ZPO ent­ge­gen­ste­he – auch die Mög­lich­keit eröff­net, Anord­nun­gen nach § 758 ZPO zu tref­fen 3. Dem ist jeden­falls nach Ein­füh­rung des § 758a ZPO nicht mehr zu fol­gen. Die­se durch die zwei­te Zwangs­voll­stre­ckungs­no­vel­le ein­ge­führ­te Vor­schrift, die der Wah­rung des für die Woh­nungs­durch­su­chung gel­ten­den Rich­ter­vor­be­halts (Art. 13 Abs. 2 GG) dient, trat am 1.01.1999 in Kraft. Sie ist in der ange­führ­ten Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts, die nur weni­ge Wochen nach Ein­füh­rung der Vor­schrift erging, nicht erwähnt. Die Ent­schei­dung erging indes auch im Rah­men einer Kos­ten­ent­schei­dung nach § 91a ZPO wegen eines bereits in ers­ter Instanz für erle­digt erklär­ten Teils der Kla­ge.

Eine richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der Vor­schrift gegen ihren ein­deu­ti­gen Wort­laut schei­det aus 4. Zwar ord­net Art. 3 der Durch­set­zungs­richt­li­nie 2004/​48/​EG an, dass die Mit­glied­staa­ten die Maß­nah­men, Ver­fah­ren und Rechts­be­hel­fe vor­zu­se­hen haben, die z.B. kei­ne unge­recht­fer­tig­ten Ver­zö­ge­run­gen mit sich brin­gen sol­len. Die getrof­fe­nen Maß­nah­men sol­len dar­über hin­aus wirk­sam, ver­hält­nis­mä­ßig und abschre­ckend sein und so ange­wen­det wer­den, dass die Ein­rich­tung von Schran­ken für den recht­mä­ßi­gen Han­del ver­mie­den wird und die Gewähr gegen ihren Miss­brauch gege­ben ist. Effek­ti­ver Rechts­schutz ist der Antrag­stel­le­rin indes nicht ver­wehrt. Der Zweck der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung des Pro­zess­ge­richts lässt sich ohne wei­te­res durch einen auf sie bezo­ge­nen Antrag beim zustän­di­gen Amts­ge­richt auf Erlass einer Durch­su­chungs­an­ord­nung errei­chen. Dass es dabei zu einer den Rechts­schutz der Antrag­stel­le­rin gegen­über den Rech­ten des Antrags­geg­ners über­mä­ßig beschrän­ken­den Zeit­ver­zö­ge­rung käme, ist nicht erkenn­bar.

Die Annah­me, bei der begehr­ten Maß­nah­me des Gerichts­voll­zie­hers han­de­le es sich nicht um eine "Durch­su­chung" im Sin­ne der genann­ten Vor­schrift, ver­mag das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­brg nicht zu fol­gen. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 10.08.2006 5 ist daher nicht ein­schlä­gig. Wegen des Erfor­der­nis­ses, die gefälsch­te Mar­ken­wa­re, die nach dem glaub­haft gemach­ten Vor­trag der Antrag­stel­le­rin beim Antrags­geg­ner vor­han­den sein soll, in der Woh­nung des Antrags­geg­ners auf­zu­fin­den, ist tat­säch­lich eine Durch­su­chung der Woh­nung erfor­der­lich. Die­se ist dadurch gekenn­zeich­net, dass staat­li­che Orga­ne – hier der Gerichts­voll­zie­her – ziel- und zweck­ge­rich­tet nach Per­so­nen oder Sachen suchen, die der Woh­nungs­in­ha­ber von sich aus nicht offen legen oder her­aus­ge­ben will 6. So liegt der Fall hier, denn die Antrag­stel­le­rin möch­te mit­tels der begehr­ten Tätig­keit des Gerichts­voll­zie­hers gera­de für den Fall der nicht frei­wil­li­gen Her­aus­ga­be der vom Antrags­geg­ner her­aus­zu­ge­ben­den Ware oder des Leug­nens eines ent­spre­chen­den Waren­be­sit­zes durch den Antrags­geg­ner die Mög­lich­keit haben, in der Woh­nung des Antrags­geg­ners nach­zu­schau­en, ob sich die betref­fen­de Ware nicht doch in den Räum­lich­kei­ten des Antrags­geg­ners befin­det. Sie hält es gera­de für not­wen­dig, dem Antrags­geg­ner, der ihr mut­maß­lich den Zutritt zu sei­ner Woh­nung ver­wei­gert, die Mög­lich­keit zu neh­men, bei ihm vor­han­de­ne Pira­te­rie­wa­re bei­sei­te zu schaf­fen.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 5. Febru­ar 2013 – 3 W 10/​13

  1. eben­so KG NJW-RR 2003, 1529[]
  2. OLG Ham­burg, NJW-Wett­bR 2000, 19[]
  3. a.A. OLG Frank­furt, Jur­Bü­ro 1995, 609[]
  4. Till­mann, GRUR 2005, 737, 739[]
  5. BGH NJW 2006, 3352[]
  6. vgl. Zöl­ler-Stö­ber, ZPO, 29. Aufl., Rn. 2 zu § 758 ZPO mwNw[]