Woh­nungs­kauf per Bau­trä­ger­ver­trag – nach Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums

Ergeht in der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung im Jahr 2002 (nach dem Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes) ein Beschluss gemäß einer Bestim­mung in der Tei­lungs­er­klä­rung dahin­ge­hend, dass die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch ein Inge­nieur­bü­ro auf Kos­ten des Bau­trä­gers in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch­ge­führt wer­den soll, und erklärt das dem­entspre­chend beauf­trag­te Inge­nieur­bü­ro die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums auch im Namen von Nach­züg­ler-Erwer­bern, die zu die­sem Zeit­punkt weder Woh­nungs­ei­gen­tü­mer noch wer­den­de Woh­nungs­ei­gen­tü­mer waren, so ent­fal­tet die­se Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums eine Abnah­me­wir­kung zu Las­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber weder auf­grund der genann­ten Bestim­mung in der Tei­lungs­er­klä­rung noch auf­grund des genann­ten Beschlus­ses in der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung.

Woh­nungs­kauf per Bau­trä­ger­ver­trag – nach Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums

Die von einem Bau­trä­ger in einem Erwerbs­ver­trag gegen­über Nach­züg­ler-Erwer­bern gestell­ten For­mu­lar­klau­seln "Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ist durch das Inge­nieur­bü­ro K. … am 25.11.2002 erfolgt. Die Ver­jäh­rungs­frist für Ansprü­che und Rech­te wegen Män­geln am Gemein­schafts­ei­gen­tum läuft für den Käu­fer zum sel­ben Ter­min ab wie für die­je­ni­gen Käu­fer, wel­che die gemein­schaft­li­che Abnah­me durch­ge­führt haben" sind unwirk­sam. Dem Bau­trä­ger ist es als Ver­wen­der die­ser von ihm gestell­ten, unwirk­sa­men For­mu­lar­klau­seln nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich dar­auf zu beru­fen, dass sich der Ver­trag noch im Erfül­lungs­sta­di­um befin­de und des­halb ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB nicht bestehe 1.

Für vor Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes geschlos­se­ne Ver­trä­ge gilt nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass sich die Ansprü­che der Erwer­ber wegen Män­geln an neu errich­te­ten Häu­sern oder Eigen­tums­woh­nun­gen grund­sätz­lich nach Werk­ver­trags­recht rich­ten, mag auch das Bau­werk bei Ver­trags­schluss bereits fer­tig­ge­stellt sein 2. Die Anwend­bar­keit von Werk­ver­trags­recht kann danach auch dann noch zu beja­hen sein, wenn die Erwerbs­ver­trä­ge zwei Jah­re nach Errich­tung des Bau­werks geschlos­sen wur­den 3. Es ist aus meh­re­ren Grün­den, was dem Wil­len des Gesetz­ge­bers nicht wider­spricht 4, wei­ter­hin sach- und inter­es­sen­ge­recht, dass sich die Ansprü­che der Erwer­ber wegen Män­geln an neu errich­te­ten Häu­sern und Eigen­tums­woh­nun­gen bei Bau­trä­ger­ver­trä­gen grund­sätz­lich nach Werk­ver­trags­recht rich­ten, auch wenn das Bau­werk bei Ver­trags­schluss bereits fer­tig­ge­stellt ist 5. So besteht für den Käu­fer – anders als für den Bestel­ler (vgl. § 637 BGB) – nicht die Mög­lich­keit, einen Vor­schuss für die zur Selbst­be­sei­ti­gung des Man­gels erfor­der­li­chen Auf­wen­dun­gen zu ver­lan­gen 6. Zudem passt das Recht des Käu­fers, zwi­schen Nach­er­fül­lung und Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache wäh­len zu kön­nen, bei Bau­wer­ken nicht; es könn­te zu Kon­flik­ten mit dem Recht des für den Bau­werks­man­gel gege­be­nen­falls letzt­ver­ant­wort­li­chen (Nach)Unternehmers füh­ren, die Art und Wei­se der Män­gel­be­sei­ti­gung bestim­men zu dür­fen 7. Hin­zu kommt, dass dem Ver­käu­fer das Ver­schul­den von Drit­ten bezüg­lich der Ver­ur­sa­chung von Bau­werks­män­geln im Zuge der Errich­tung des Bau­werks nur in gerin­ge­rem Umfang zuge­rech­net wer­den kann als dem (Bau)Unter­neh­mer 8.

Dem­ge­gen­über ist es dem Bau­trä­ger zumut­bar, eine Abnah­me auch des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch jeden Erwer­ber (auch Nach­züg­ler) her­bei­zu­füh­ren.

Nach den vor­ste­hend genann­ten Maß­stä­ben rich­ten sich die Män­gel­an­sprü­che des Nach­züg­ler-Erwer­bers wegen der gel­tend gemach­ten Män­gel am Gemein­schafts­ei­gen­tum nach Werk­ver­trags­recht. Denn die Wohn­an­la­ge wur­de im Jahr 2002 errich­tet. Als Zeit­punkt der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch das Inge­nieur­bü­ro ist in § 6 Abs. 3 des Ver­trags vom 14.05.2003 der 25.11.2002 genannt.

Im Ergeb­nis ist es nicht zu bean­stan­den, dass das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt 9 eine zu Las­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber wir­ken­de Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums nicht auf­grund der – in § 7 Abs. 5 des Ver­trags vom 13.11.2002 in Bezug genom­me­nen – Bestim­mung in § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung und auch nicht auf­grund des Beschlus­ses der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch das Inge­nieur­bü­ro K. ange­nom­men hat.

Vor­lie­gend ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer – ent­spre­chend dem in § 7 Abs. 5 des Ver­trags vom 13.11.2002 Aus­ge­führ­ten – das Inge­nieur­bü­ro K. gemäß § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung auf­grund Beschlus­ses in der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung mit der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums beauf­tragt haben, wobei die Abnah­me auf Kos­ten der Bau­trä­ge­rin in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch­ge­führt wer­den soll­te. Für die Revi­si­ons­in­stanz ist man­gels gegen­tei­li­ger Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts des Wei­te­ren davon aus­zu­ge­hen, dass – ent­spre­chend dem in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Ver­trags vom 14.05.2003 Aus­ge­führ­ten – die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch das Inge­nieur­bü­ro K. am 25.11.2002 erfolgt ist. Für die Revi­si­ons­in­stanz ist man­gels gegen­tei­li­ger Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richt außer­dem davon aus­zu­ge­hen, dass eine Teil­ab­nah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ver­trag­lich gestat­tet war 10.

Im Streit­fall ist das Woh­nungs­ei­gen­tums­ge­setz bezüg­lich der genann­ten Vor­gän­ge in der Fas­sung vor der Novel­lie­rung durch das Gesetz zur Ände­rung des Woh­nungs­ei­gen­tums­ge­set­zes und ande­rer Geset­ze vom 26.03.2007 11 anzu­wen­den.

Die auf­grund der Bestim­mung in § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung vom Inge­nieur­bü­ro K. am 25.11.2002 erklär­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ent­fal­tet kei­ne Abnah­me­wir­kung zu Las­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., selbst wenn, wovon die Revi­si­on offen­bar aus­geht, die­ses Inge­nieur­bü­ro die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums auch im Namen der Nach­züg­ler-Erwer­ber erklärt haben soll­te, die am 25.11.2002 weder Woh­nungs­ei­gen­tü­mer noch wer­den­de Woh­nungs­ei­gen­tü­mer waren.

Von dem tei­len­den Eigen­tü­mer ein­sei­tig vor­ge­ge­be­ne Bestim­mun­gen unter­lie­gen einer Inhalts­kon­trol­le, bei der ledig­lich strei­tig ist, ob die für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten der §§ 307 ff. BGB ent­spre­chend anzu­wen­den sind oder ob sich die­se Kon­trol­le unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls am Maß­stab von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­zu­rich­ten hat 12.

Danach ist § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung, gleich­gül­tig wel­cher der vor­ste­hend genann­ten Maß­stä­be der Inhalts­kon­trol­le zugrun­de gelegt wird, jeden­falls inso­weit nich­tig, als damit die Wir­kung der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens der auf­grund Beschlus­ses der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung beauf­trag­ten Abnah­me­per­son auf Nach­züg­ler-Erwer­ber erstreckt wer­den soll. Gegen­stand von Ver­ein­ba­run­gen nach § 10 Abs. 2 WEG kön­nen ledig­lich Rege­lun­gen sein, die das Ver­hält­nis der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer unter­ein­an­der betref­fen. Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums fällt nicht hier­un­ter 13. Sie betrifft viel­mehr das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen Bau­trä­ger und Erwer­ber 14. Im Fal­le des Erwerbs einer Eigen­tums­woh­nung erhält der ein­zel­ne Erwer­ber aus dem Erwerbs­ver­trag einen indi­vi­du­el­len Anspruch auf man­gel­freie Werk­leis­tung auch in Bezug auf das gesam­te Gemein­schafts­ei­gen­tum 15. Dem­entspre­chend liegt es grund­sätz­lich bei ihm, zu ent­schei­den, ob er das Werk als eine in der Haupt­sa­che dem Ver­trag ent­spre­chen­de Erfül­lung gel­ten las­sen will 16. Der Rege­lungs­ort für die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ist der jewei­li­ge Erwerbs­ver­trag 17.

Nichts ande­res folgt aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Gel­tend­ma­chung und Durch­set­zung von Män­gel­an­sprü­chen wegen Män­geln des Gemein­schafts­ei­gen­tums 18. Nach die­ser Recht­spre­chung ist die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft für die Gel­tend­ma­chung und Durch­set­zung sol­cher Rech­te allein zustän­dig, die ihrer Natur nach gemein­schafts­be­zo­gen sind und ein eigen­stän­di­ges Vor­ge­hen des ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mers nicht zulas­sen; das betrifft die gemein­schafts­be­zo­ge­nen Rech­te auf Min­de­rung und klei­nen Scha­dens­er­satz 19. Außer­dem ist die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft befugt, durch Mehr­heits­be­schluss die Aus­übung der auf die ord­nungs­ge­mä­ße Her­stel­lung des Gemein­schafts­ei­gen­tums gerich­te­ten Rech­te der ein­zel­nen Erwer­ber aus den Erwerbs­ver­trä­gen wegen Män­geln des Gemein­schafts­ei­gen­tums an sich zu zie­hen 20. Anders als die Gel­tend­ma­chung und Durch­set­zung der vor­ste­hend genann­ten Män­gel­an­sprü­che, die der Ver­wal­tungs­kom­pe­tenz der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG unter­fal­len 21, betrifft die Abnah­me eine Ver­pflich­tung des Erwer­bers aus dem Erwerbs­ver­trag, die kei­nen unmit­tel­ba­ren Bezug zu einer Auf­ga­be der gemein­schaft­li­chen Ver­wal­tung auf­weist 22. Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums hat zwar Bedeu­tung auch für die Gel­tend­ma­chung der vor­ste­hend genann­ten Män­gel­an­sprü­che. Dar­in erschöpft sich die Bedeu­tung der Abnah­me aber nicht. Die Abnah­me hat dar­über hin­aus wei­te­re Wir­kun­gen ins­be­son­de­re bezüg­lich der Fäl­lig­keit und Ver­zin­sung der Ver­gü­tung, bezüg­lich des Gefahr­über­gangs und bezüg­lich des Vor­be­halts eines Ver­trags­stra­fen­an­spruchs 23. Die­se Wir­kun­gen betref­fen das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen Erwer­ber und Bau­trä­ger und nicht das Ver­hält­nis der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer unter­ein­an­der.

Auch auf­grund des Beschlus­ses der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung ent­fal­tet die vom Inge­nieur­bü­ro K. am 25.11.2002 erklär­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums kei­ne Abnah­me­wir­kung zu Las­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M.

Fehlt es der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung an der erfor­der­li­chen Beschluss­kom­pe­tenz, ist ein den­noch gefass­ter Beschluss nicht nur anfecht­bar, son­dern nich­tig 24.

Dar­an gemes­sen ist der Beschluss der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums aus den vor­ste­hend genann­ten Grün­den man­gels Beschluss­kom­pe­tenz jeden­falls inso­weit nich­tig, als damit die Wir­kung der vom Inge­nieur­bü­ro K. erklär­ten Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums auf Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter den Nach­züg­ler-Erwer­ber Dr. M., erstreckt wer­den soll 25.

Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­men, dass die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Ver­trags vom 14.05.2003 unwirk­sam ist.

Nach den unbe­an­stan­det geblie­be­nen tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen han­delt es sich bei dem Ver­trag vom 14.05.2003 um einen von der Bau­trä­ge­rin gestell­ten For­mu­lar­ver­trag, der gegen­über allen nach dem 25.11.2002 kon­tra­hie­ren­den Erwer­bern ver­wen­det wur­de. Revi­si­ons­recht­lich beacht­li­che Rechts­feh­ler sind inso­weit nicht ersicht­lich.

Die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist bei der gebo­te­nen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung dahin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass den Nach­züg­ler-Erwer­bern mit die­ser Klau­sel die Mög­lich­keit ent­zo­gen wird, bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums selbst zu ent­schei­den oder hier­über durch eine Per­son ihres Ver­trau­ens ent­schei­den zu las­sen; viel­mehr soll durch die­se Klau­sel die am 25.11.2002 erfolg­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums im Ver­hält­nis zu den Nach­züg­ler-Erwer­bern als für sie ver­bind­lich fest­ge­schrie­ben wer­den.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, an die der Gesetz­ge­ber bei der Neu­fas­sung des § 545 Abs. 1 ZPO ange­knüpft hat, sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen wie revi­si­ble Rechts­nor­men zu behan­deln und infol­ge­des­sen vom Revi­si­ons­ge­richt frei aus­zu­le­gen, da bei ihnen unge­ach­tet der Fra­ge, ob sie über den räum­li­chen Bezirk des Ober­lan­des­ge­richts hin­aus ver­wen­det wer­den, ein Bedürf­nis nach einer ein­heit­li­chen Hand­ha­bung besteht 26.

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind gemäß ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind 27. Auch im Indi­vi­du­al­pro­zess ist die kun­den­feind­lichs­te Aus­le­gung zugrun­de zu legen, wenn die­se zur Unwirk­sam­keit der Klau­sel führt und dadurch den Kun­den begüns­tigt 28.

Bei der gebo­te­nen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung erschöpft sich die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 nicht in einer blo­ßen Infor­ma­ti­on der Nach­züg­ler-Erwer­ber über die bereits am 25.11.2002 – vor deren Ver­trags­ab­schluss – erfolg­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens des Inge­nieur­bü­ros K. Unter Berück­sich­ti­gung der fol­gen­den Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 2 ist die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 aus der Sicht eines ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­ners der Bau­trä­ge­rin viel­mehr ent­spre­chend dem vom Ober­lan­des­ge­richt Aus­ge­führ­ten dahin zu ver­ste­hen, dass sie den Nach­züg­ler-Erwer­bern das Recht ent­zieht, bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums selbst zu ent­schei­den oder hier­über durch eine Per­son ihres Ver­trau­ens ent­schei­den zu las­sen; viel­mehr soll durch die­se Klau­sel die am 25.11.2002 erfolg­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums im Ver­hält­nis zu den Nach­züg­ler-Erwer­bern als ver­bind­lich fest­ge­schrie­ben wer­den.

Die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist wegen unan­ge­mes­se­ner Benach­tei­li­gung der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam, weil sie mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung in § 640 Abs. 1 BGB, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist.

Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Bestel­ler ver­pflich­tet, das ver­trags­mä­ßig her­ge­stell­te Werk abzu­neh­men. Bestel­ler ist auch hin­sicht­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tums der ein­zel­ne Erwer­ber des Woh­nungs­ei­gen­tums 29. Auf­grund der erheb­li­chen Bedeu­tung der Abnah­me im Werk­ver­trags­recht ist die­se neben der Ver­gü­tungs­pflicht eine Haupt­pflicht des Erwer­bers 30. Damit kor­re­spon­diert auf der ande­ren Sei­te das Recht des ein­zel­nen Erwer­bers, bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums – gege­be­nen­falls nach sach­ver­stän­di­ger Bera­tung – selbst zu ent­schei­den oder durch eine von ihm zu beauf­tra­gen­de (Ver­trau­ens) Per­son ent­schei­den zu las­sen 31.

Die unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung resul­tiert dar­aus, dass den Nach­züg­ler-Erwer­bern, dar­un­ter dem Nach­züg­ler-Erwer­ber Dr. M, die­ses Recht ent­zo­gen wird 32. Das Inter­es­se der Bau­trä­ge­rin an einer früh­zei­ti­gen und ein­heit­li­chen Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums recht­fer­tigt es ange­sichts der Bedeu­tung der Abnah­me und der damit ver­bun­de­nen nach­tei­li­gen Rechts­fol­gen für die Nach­züg­ler-Erwer­ber nicht, dass letz­te­re die bereits vor Ver­trags­ab­schluss durch das Inge­nieur­bü­ro K. erklär­te Abnah­me ohne Über­prü­fungs- und Wider­spruchs­mög­lich­keit gegen sich gel­ten las­sen müs­sen 33.

Die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist außer­dem aus den nach­ste­hend unter II. 5. genann­ten Grün­den gemäß § 309 Nr. 8 b)) ff)) BGB unwirk­sam, weil sie im Zusam­men­spiel mit der Rege­lung in § 6 Abs. 3 Satz 2 zu einer mit­tel­ba­ren Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist betref­fend Män­gel­an­sprü­che führt.

Die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 2 des Ver­trags vom 14.05.2003 ist gemäß § 309 Nr. 8 b)) ff)) BGB unwirk­sam.

Nach § 309 Nr. 8 b)) ff)) ist in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eine Bestim­mung unwirk­sam, durch die bei Ver­trä­gen über die Lie­fe­rung neu her­ge­stell­ter Sachen und über Werk­leis­tun­gen die Ver­jäh­rung von Ansprü­chen gegen den Ver­wen­der wegen eines Man­gels in den Fäl­len des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erleich­tert wird. Eine der­ar­ti­ge unzu­läs­si­ge Erleich­te­rung liegt bereits dann vor, wenn die gesetz­li­che Ver­jäh­rungs­frist durch Vor­ver­le­gung des Ver­jäh­rungs­be­ginns mit­tel­bar ver­kürzt wird 34.

Mit der in § 6 Abs. 3 Satz 2 vor­ge­se­he­nen Anknüp­fung an die am 25.11.2002 erfolg­te gemein­schaft­li­che Abnah­me wird der Beginn der Ver­jäh­rung von auf das Gemein­schafts­ei­gen­tum bezo­ge­nen Män­gel­an­sprü­chen der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., auf einen Zeit­punkt vor­ver­la­gert, zu dem die­se weder den Erwerbs­ver­trag abge­schlos­sen hat­ten noch eine Über­ga­be an sie erfolgt war. Dies stellt eine mit­tel­ba­re Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB dar, die von § 309 Nr. 8 b)) ff)) BGB erfasst wird.

Revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den ist es, dass das Ober­lan­des­ge­richt eine kon­klu­den­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., auf­grund der Inbe­nut­zung­nah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ver­neint hat.

Eine Abnah­me kann nicht nur aus­drück­lich, son­dern auch kon­klu­dent, das heißt durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten des Bestel­lers, erklärt wer­den. Eine kon­klu­den­te Abnah­me setzt vor­aus, dass nach den Umstän­den des Ein­zel­falls das nach außen her­vor­tre­ten­de Ver­hal­ten des Bestel­lers den Schluss recht­fer­tigt, er bil­li­ge das Werk als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß 35. Erfor­der­lich ist ein tat­säch­li­ches Ver­hal­ten des Bestel­lers, das geeig­net ist, sei­nen Abnah­me­wil­len dem Unter­neh­mer gegen­über ein­deu­tig zum Aus­druck zu brin­gen 36. In der Inge­brauch­nah­me und anschlie­ßen­den Nut­zung eines Bau­werks durch den Bestel­ler kann eine kon­klu­den­te Abnah­me lie­gen 37. Ob eine kon­klu­den­te Abnah­me vor­liegt, beur­teilt sich grund­sätz­lich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls 38. Die inso­weit vom Tatrich­ter vor­zu­neh­men­de Aus­le­gung ist im Revi­si­ons­ver­fah­ren nur ein­ge­schränkt dahin­ge­hend über­prüf­bar 39, ob Ver­stö­ße gegen gesetz­li­che Aus­le­gungs­re­geln, aner­kann­te Aus­le­gungs­grund­sät­ze, sons­ti­ge Erfah­rungs­sät­ze oder Denk­ge­set­ze vor­lie­gen oder ob die Aus­le­gung auf Ver­fah­rens­feh­lern beruht 40.

In die­sem Rah­men beacht­li­che Rechts­feh­ler lie­gen nicht vor, soweit das Ober­lan­des­ge­richt eine kon­klu­den­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., ver­neint hat.

Vor­lie­gend sind die Nach­züg­ler-Erwer­ber auf­grund der ver­trag­li­chen Rege­lung davon aus­ge­gan­gen, dass eine Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums bereits erfolgt sei. Fest­stel­lun­gen dahin­ge­hend, dass den Nach­züg­ler-Erwer­bern, dar­un­ter dem Nach­züg­ler-Erwer­ber Dr. M., die Unwirk­sam­keit der Klau­seln in § 6 Abs. 3 bekannt gewe­sen wäre oder dass sie jeden­falls Zwei­fel an der Wirk­sam­keit die­ser Klau­seln gehegt hät­ten, hat das Ober­lan­des­ge­richt nicht getrof­fen, eben­so wenig Fest­stel­lun­gen dahin­ge­hend, dass der Bau­trä­ge­rin Ent­spre­chen­des bekannt gewe­sen wäre.

Die von der Revi­si­on im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang erho­be­ne Ver­fah­rens­rüge aus § 286 ZPO hat der Bun­des­ge­richts­hof geprüft und für nicht durch­grei­fend erach­tet, § 564 Satz 1 ZPO.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die vom Ober­lan­des­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen wur­de mit der ver­trag­li­chen Rege­lung bei den Nach­züg­ler-Erwer­bern der Ein­druck erweckt, einer Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch sie bedür­fe es wegen der bereits erfolg­ten Abnah­me nicht (mehr). Auf die­ser Grund­la­ge ist die Inge­brauch­nah­me und anschlie­ßen­de Nut­zung des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch die Nach­züg­ler-Erwer­ber man­gels beson­de­rer Anhalts­punk­te nicht geeig­net, deren Abnah­me­wil­len bezüg­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tums der Bau­trä­ge­rin gegen­über ein­deu­tig zum Aus­druck zu brin­gen 41. Aus der Sicht der Bau­trä­ge­rin, der als Ver­wen­de­rin die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 und die dar­in in Bezug genom­me­ne Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch das Inge­nieur­bü­ro K. bekannt war, kann das in der Inge­brauch­nah­me und anschlie­ßen­den Nut­zung lie­gen­de Ver­hal­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber red­li­cher­wei­se nicht als Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ver­stan­den wer­den 42.

Fer­ner bejaht der Bun­des­ge­richts­hof auch einen Vor­schuss­an­spruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB unbe­scha­det der feh­len­den Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums zuguns­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber. Denn der Bau­trä­ge­rin ist es als Ver­wen­de­rin der unwirk­sa­men For­mu­lar­klau­seln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich gegen­über den Nach­züg­ler-Erwer­bern, dar­un­ter dem Nach­züg­ler-Erwer­ber Dr. M., dar­auf zu beru­fen, dass sich der Ver­trag man­gels Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums noch im Erfül­lungs­sta­di­um befin­de.

Die Inhalts­kon­trol­le von For­mu­lar­klau­seln dient aus­schließ­lich dem Schutz des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders; der Ver­wen­der kann sich nicht auf die Unwirk­sam­keit einer von ihm gestell­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung beru­fen 43 und darf aus einer sol­chen Unwirk­sam­keit kei­ne Vor­tei­le zie­hen 44.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze ist es der Bau­trä­ge­rin als Ver­wen­de­rin der unwirk­sa­men For­mu­lar­klau­seln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich dar­auf zu beru­fen, dass sich der Ver­trag bezüg­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tums noch im Erfül­lungs­sta­di­um befin­de 45. Die Bau­trä­ge­rin hat mit den genann­ten Klau­seln gegen­über den Nach­züg­ler-Erwer­bern den Ein­druck erweckt, dass das Erfül­lungs­sta­di­um auf­grund erfolg­ter Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums been­det sei. Die Bau­trä­ge­rin muss daher als Ver­wen­de­rin nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) den Nach­teil tra­gen, dass sie trotz feh­len­der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums mit Män­gel­an­sprü­chen von Nach­züg­ler-Erwer­bern kon­fron­tiert wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/​15

  1. Anschluss an BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 49/​15[]
  2. vgl. grund­le­gend BGH, Urteil vom 29.06.1981 – VII ZR 259/​80, BauR 1981, 571, 572 f. 8 ff. sowie Urtei­le vom 09.01.2003 – VII ZR 408/​01, BauR 2003, 535 11 = NZBau 2003, 213; vom 17.09.1987 – VII ZR 153/​86, BGHZ 101, 350, 352 7; vom 07.05.1987 – VII ZR 129/​86, BauR 1987, 438 9; und vom 21.02.1985 – VII ZR 72/​84, BauR 1985, 314, 315 13 ff.; für noch nicht voll­stän­dig fer­tig­ge­stell­te Bau­wer­ke vgl. BGH, Urtei­le vom 05.04.1979 – VII ZR 308/​77, BGHZ 74, 204, 206 f. 11 ff.; und vom 10.05.1979 – VII ZR 30/​78, BGHZ 74, 258, 267 f. 30 f.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 09.01.2003 – VII ZR 408/​01, aaO; Urteil vom 21.02.1985 – VII ZR 72/​84, aaO 15 f.[]
  4. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 229 f.; BT-Drs. 14/​6857, S. 59 f.; vgl. auch Vogel, BauR 2010, 1992, 1995[]
  5. vgl. Kniffka/​Kniffka, Bau­ver­trags­recht, 2. Aufl., Ein­füh­rung vor § 631 Rn. 89 ff.; Glöck­ner in Klei­ne-Möl­ler/­Mer­l/Glöck­ner, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 5. Aufl., § 4 Rn. 91[]
  6. vgl. Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 5. Aufl. Rn. 72; Glöck­ner, aaO[]
  7. vgl. Kniffka/​Kniffka, Bau­ver­trags­recht, 2. Aufl., Ein­füh­rung vor § 631 Rn. 90; Pau­se, aaO[]
  8. vgl. Baer, Män­gel­rech­te beim Woh­nungs­ei­gen­tums­er­werb vom Bau­trä­ger, 2010, S.20 f. einer­seits und Merl in Klei­ne-Möl­ler/­Mer­l/Glöck­ner, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 919 ande­rer­seits; vgl. fer­ner BGH, Urtei­le vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/​13, BGHZ 200, 337 Rn. 31; und vom 29.04.2015 – VIII ZR 104/​14, NJW 2015, 2244 Rn. 13, bei­de zur man­geln­den Erfül­lungs­ge­hil­fen­ei­gen­schaft des Her­stel­lers einer Kauf­sa­che im Ver­hält­nis zum Ver­käu­fer[]
  9. OLG Schles­wig, Urteil vom 09.07.2015 – 7 U 59/​14[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1983 – VII ZR 185/​81, BauR 1983, 573, 57520, zur Teil­ab­nah­me­fä­hig­keit des Gemein­schafts­ei­gen­tums[]
  11. BGBl. I, S. 360[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 10.12 2010 – V ZR 60/​10, NJW 2011, 679 Rn. 7 m.w.N.[]
  13. vgl. Rie­men­schnei­der in Grziwotz/​Koeble, Hand­buch Bau­trä­ger­recht, 2004, 3. Teil Rn. 758; Schmidt in Fest­schrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; a.M. BayO­bLG, NJW-RR 2000, 13, 15 29 und NJW-RR 2000, 379, 380 34[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 – VII ZR 72/​84, BauR 1985, 314, 31620; Rie­men­schnei­der in Grziwotz/​Koeble, aaO; Schmidt aaO[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 – VII ZR 72/​84, aaO; Urteil vom 06.06.1991 – VII ZR 372/​89, BGHZ 114, 383, 389 24; Urteil vom 21.07.2005 – VII ZR 304/​03, BauR 2005, 1623, 1624 13 = NZBau 2005, 585[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 – VII ZR 72/​84, aaO[]
  17. Vogel, NZM 2010, 377, 382[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/​05, BGHZ 172, 42 Rn.19 f.[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/​05, aaO Rn.19 m.w.N.[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/​05, aaO Rn.20[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/​05, aaO Rn. 16, Rn.20[]
  22. vgl. Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 4. Aufl. Rn. 604[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.1989 – VII ZR 89/​87, BGHZ 107, 75, 77 9; Mei­er, BauR 2016, 565; Schef­felt, BauR 2014, 163, 179 Fn. 79; Schwarz, Die Abnah­me des Wer­kes, 1988, S. 3537[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2012 – V ZR 161/​11, NJW 2012, 1724 Rn. 10 f. m.w.N.; Beschluss vom 22.01.2004 – V ZB 51/​03, BGHZ 157, 322, 333 32[]
  25. vgl. Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 4. Aufl. Rn. 604; Schmidt in Fest­schrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; Bas­ty in Fest­schrift für Wen­zel, 2005, S. 103, 108 f.; a.M. BayO­bLG, NJW-RR 2000, 13, 15 29 und NJW-RR 2000, 379, 380 34, wonach die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch bestands­kräf­ti­gen Beschluss zu einer Ange­le­gen­heit der gemein­schaft­li­chen Ver­wal­tung gemacht wer­den kann[]
  26. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20.06.2013 – VII ZR 82/​12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 m.w.N. = NZBau 2013, 567; Urteil vom 09.02.2011 – VIII ZR 295/​09, NJW 2011, 1342 Rn. 29[]
  27. BGH, Urteil vom 09.07.2015 – VII ZR 5/​15, BauR 2015, 1652 Rn. 26 m.w.N. = NZBau 2015, 549[]
  28. vgl. BGH, Teil­ur­teil vom 29.04.2008 – KZR 2/​07, BGHZ 176, 244 Rn.19 – Erd­gas­son­der­ver­trag[]
  29. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 – VII ZR 72/​84, BauR 1985, 314, 31620[]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.1989 – VII ZR 89/​87, BGHZ 107, 75, 77 9; Urteil vom 26.02.1981 – VII ZR 287/​79, Bau 1981, 284, 287 28[]
  31. vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996[]
  32. vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996; Grit­sch­ne­der in Fest­schrift für Probst, 2015, S. 327, 337[]
  33. vgl. auch Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 5. Aufl. Rn. 609[]
  34. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 49/​15 Rn. 37; Urteil vom 09.10.1986 – VII ZR 245/​85, BauR 1987, 113, 115 16[]
  35. BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/​15, BauR 2016, 499 Rn. 30 m.w.N. = NZBau 2016, 93[]
  36. BGH, Urteil vom 20.02.2014 – VII ZR 26/​12, BauR 2014, 1023 Rn.15[]
  37. vgl. BGH, Urteil vom 20.09.1984 – VII ZR 377/​83, BauR 1985, 200, 201 f. 8 ff.[]
  38. BGH, Urteil vom 20.02.2014 – VII ZR 26/​12, BauR 2014, 1023 Rn. 15[]
  39. vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1996 – VII ZR 26/​95, BauR 1996, 390, 391 13[]
  40. vgl. BGH, Urteil vom 18.12 2014 – VII ZR 60/​14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220[]
  41. im Ergeb­nis eben­so OLG Mün­chen, BauR 2009, 1444 f. 2; OLG Karls­ru­he, NJW 2012, 237, 240 88 f.; OLG Stutt­gart, BauR 2015, 1688, 1694 f. 88; Krick, Mitt­BayNot 2014, 401, 407; Pause/​Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.; Pioch, JA 2015, 650, 652; a.M. BayO­bLG, NZM 2001, 539, 540 25; Messerschmidt/​Leidig, BauR 2014, 1, 3 ff.; Pau­ly, ZfBR 2014, 523, 526; Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 8. Aufl. Rn. 994[]
  42. vgl. Hogen­schurz, MDR 2012, 386, 389; Pause/​Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.[]
  43. vgl. BGH, Urteil vom 04.12 1986 – VII ZR 354/​85, BGHZ 99, 160, 161 15; Urteil vom 09.03.2006 – VII ZR 268/​04, BauR 2006, 1012, 1013 13 = NZBau 2006, 383; Pfeif­fer in Wolf/​Lindacher/​Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95; Fuchs in Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., vor § 307 BGB Rn. 53 m.w.N.[]
  44. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 49/​15 Rn. 42; Tem­ming, AcP 2015, 17, 34[]
  45. vgl. Tem­ming, AcP 2015, 17, 36 f.[]