Woh­nungs­kauf beim Mit­ter­nachts­no­tar

Die Ver­ein­ba­rung eines frei­en Rück­tritts­rechts in einem nota­ri­el­len Kauf­ver­trag recht­fer­tigt es nicht, dass der Notar die Beur­kun­dung ohne Ein­hal­tung der Regel­frist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (hier: in der Fas­sung vom 23.07.2002) vor­nimmt.

Woh­nungs­kauf beim Mit­ter­nachts­no­tar

Nimmt der Notar die Beur­kun­dung trotz­dem vor, trifft ihn die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Käu­fer, wenn der Notar die Beur­kun­dung abge­lehnt hät­te, die­se nach Ablauf der Regel­frist genau­so wie gesche­hen hät­te vor­neh­men las­sen.

Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG in der bis zum 30.09.2013 gel­ten­den und für die streit­ge­gen­ständ­li­che Beur­kun­dung maß­geb­li­chen Fas­sung des OLG-Ver­tre­tungs­än­de­rungs­ge­set­zes vom 23.07.2002 1 soll der Notar bei Ver­brau­cher­ver­trä­gen dar­auf hin­wir­ken, dass der Ver­brau­cher aus­rei­chend Gele­gen­heit erhält, sich vor­ab mit dem Gegen­stand der Beur­kun­dung aus­ein­an­der­zu­set­zen; bei Ver­brau­cher­ver­trä­gen, die der Beur­kun­dungs­pflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB unter­lie­gen, geschieht dies in der Regel dadurch, dass dem Ver­brau­cher der beab­sich­tig­te Text des Rechts­ge­schäfts zwei Wochen vor der Beur­kun­dung zur Ver­fü­gung gestellt wird.

Die­se Vor­ga­ben hat der Notar in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Haf­tungs­fall nicht ein­ge­hal­ten. Ein recht­fer­ti­gen­der Anlass, bereits am 14.10.2006 die Beur­kun­dung vor­zu­neh­men, bestand nicht. Die vom Notar in den nota­ri­el­len Ver­trag auf­ge­nom­me­ne Ver­zichts­er­klä­rung des Woh­nungs­käu­fers ist inso­weit nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung ohne Bedeu­tung 2.

Die nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG ein­zu­hal­ten­de Regel­frist von zwei Wochen zwi­schen der Zur­ver­fü­gung­stel­lung des Ver­trags­ent­wurfs und der Beur­kun­dung steht in einem Span­nungs­ver­hält­nis zu § 15 Abs. 1 Satz 1 BNo­tO. Denn nach die­ser Vor­schrift darf der Notar sei­ne Urkunds­tä­tig­keit nicht ohne aus­rei­chen­den Grund ver­wei­gern. Den Betei­lig­ten steht inso­weit ein Anspruch auf die Amts­tä­tig­keit des Notars zu.

Die­ses Span­nungs­ver­hält­nis ist mit dem Geset­zes­zweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG auf­zu­lö­sen. Dem Gesetz­ge­ber stand bei der Neu­re­ge­lung des § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG vor Augen, dass die Mög­lich­kei­ten der Auf­klä­rung durch den Notar anläss­lich einer Beur­kun­dung nicht aus­rei­chend genutzt wer­den, wenn Ver­brau­cher unvor­be­rei­tet zum Notar­ter­min erschei­nen. Nicht sel­ten wür­den Ter­mins­ab­spra­chen sehr kurz­fris­tig erfol­gen und die Beur­kun­dung dann vor­ge­nom­men wer­den, ohne dass sich der Ver­brau­cher mit dem Text des beab­sich­tig­ten Rechts­ge­schäfts ver­traut machen und sich über­le­gen kön­ne, wel­che Fra­gen er an den Notar rich­ten wol­le. Oft erfah­re der Ver­brau­cher auch erst im Notar­ter­min, dass der Notar eini­ge für ihn aus­schlag­ge­ben­de Fra­gen gar nicht zu prü­fen habe. Vie­le Ver­brau­cher scheu­ten sich dann, einen Ter­min "plat­zen zu las­sen". Im Ergeb­nis blei­be dann das Auf­klä­rungs­po­ten­zi­al des Beur­kun­dungs­ver­fah­rens unge­nutzt 3.

Nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers ist der Zweck des Geset­zes, den Ver­brau­cher vor unüber­leg­tem Han­deln zu schüt­zen, regel­mä­ßig erreicht, wenn er nach Mit­tei­lung des Tex­tes des beab­sich­tig­ten Rechts­ge­schäfts eine Über­le­gungs­frist von zwei Wochen hat. Die­se Frist ist als Regel­frist aus­ge­stal­tet; sie kann im Ein­zel­fall unter­schrit­ten wer­den, in beson­de­ren Fäl­len kann aber auch ein Über­schrei­ten die­ser Frist gebo­ten sein 4. Durch die­se fle­xi­ble Aus­ge­stal­tung kann und soll zwar (auch) ver­mie­den wer­den, dass sich die Zwei-Wochen-Frist als unnö­ti­ge "Beur­kun­dungs­sper­re" aus­wirkt. Ande­rer­seits darf der Gedan­ke des Ver­brau­cher­schut­zes nicht in den Hin­ter­grund tre­ten. Ein Abwei­chen von der Regel­frist kommt nur dann in Betracht, wenn im Ein­zel­fall nach­voll­zieh­ba­re Grün­de – auch unter Berück­sich­ti­gung der Schutz­in­ter­es­sen des Ver­brau­chers – es recht­fer­ti­gen, die dem Ver­brau­cher zuge­dach­te Schutz­frist zu ver­kür­zen. Vor­aus­set­zung für die Nicht­ein­hal­tung der Frist ist des­halb ein sach­li­cher Grund für ihre Abkür­zung. Der vom Gesetz bezweck­te Über­ei­lungs- und Über­le­gungs­schutz muss auf ande­re Wei­se als durch die Ein­hal­tung der Regel­frist gewähr­leis­tet sein. Die Ein­hal­tung der Frist steht nicht zur Dis­po­si­ti­on der Betei­lig­ten. Dabei ist auch im Blick zu behal­ten, dass sich jemand, der sich über­has­tet zu einem Grund­stücks­kauf­ver­trag über­re­den und unmit­tel­bar die Beur­kun­dung bei einem Notar durch­füh­ren lässt, ohne sich hin­rei­chend mit dem Gegen­stand des Ver­trags ver­traut zu machen, auch dazu drän­gen las­sen wird, auf die Ein­hal­tung der Pflich­ten aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zu ver­zich­ten. Der vom Gesetz­ge­ber bezweck­te Ver­brau­cher­schutz ist daher nur dann aus­rei­chend gewahrt, wenn dem Notar, so die Regel­frist von zwei Wochen nicht abge­lau­fen ist und die Zwe­cke die­ser War­te­frist auch nicht ander­wei­tig erfüllt sind, die Amts­pflicht auf­er­legt wird, eine Beur­kun­dung trotz eines ent­ge­gen­ste­hen­den Wun­sches der Urkunds­be­tei­lig­ten abzu­leh­nen 5.

Im vor­lie­gen­den Fall hat nach den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen vor der Beur­kun­dung kei­ne hin­rei­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung des Woh­nungs­käu­fers mit dem Kauf­ver­trag statt­ge­fun­den. Der Notar hät­te des­halb die Beur­kun­dung nicht durch­füh­ren dür­fen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts lag kein sach­li­cher Grund für eine Abwei­chung von den Vor­ga­ben des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vor.

Aller­dings ist es für eine zuläs­si­ge Abwei­chung von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht nötig, dass in einem Fall, in dem der gesetz­lich gefor­der­te Über­ei­lungs­schutz in aus­rei­chen­dem Maße ander­wei­tig gewähr­leis­tet ist, zusätz­lich (kumu­la­tiv) ein sach­li­cher Grund für die Abwei­chung vor­lie­gen muss; bei Erfül­lung des Geset­zes­zwecks besteht kein Ein­zel­fall Eile gebo­ten, aber über­leg­tes Han­deln gleich­wohl sicher­ge­stellt ist.")).

Der Bun­des­ge­richts­hof ver­neint aber, dass der Notar ange­sichts des ver­trag­lich dem Woh­nungs­käu­fer ein­ge­räum­ten Rück­tritts­rechts die Beur­kun­dung vor Ablauf der 2‑Wo­chen-Frist vor­neh­men durf­te. Nach ganz herr­schen­der Mei­nung, der sich der Bun­des­ge­richts­hof anschließt, genügt die Ein­räu­mung eines Rück­tritts­rechts im Ver­trag nicht, um den Notar von der Ein­hal­tung der Regel­frist von zwei Wochen frei­zu­stel­len 6. Zweck des Geset­zes ist es, das Auf­klä­rungs­po­ten­zi­al des Beur­kun­dungs­ver­fah­rens zu opti­mie­ren 7. Dem Ver­brau­cher soll unter ande­rem ermög­licht wer­den, sich früh­zei­tig mit den recht­li­chen Beson­der­hei­ten des abzu­schlie­ßen­den Rechts­ge­schäfts ver­traut zu machen und zu über­le­gen, wel­che Fra­gen und/​oder gege­be­nen­falls Ände­rungs­wün­sche er in das Beur­kun­dungs­ver­fah­ren ein­brin­gen möch­te. Auch kann bereits im Vor­feld der Beur­kun­dung durch sol­che Fra­gen geklärt wer­den, dass der Notar für man­che The­men – wie zum Bei­spiel grund­sätz­lich für wirt­schaft­li­che, steu­er­li­che oder bau­tech­ni­sche Fra­gen – nicht zustän­dig ist, sodass der Ver­brau­cher dann bei Bedarf ver­su­chen kann, die­se noch recht­zei­tig ander­wei­tig zu klä­ren. Die­se Zie­le wer­den ver­fehlt, wenn der Notar ent­ge­gen § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG beur­kun­det; sie kön­nen durch ein Rück­tritts­recht auch nicht aus­rei­chend nach­träg­lich erfüllt wer­den. Das dem Ver­brau­cher inso­weit ein­ge­räum­te Lösungs­recht hat eine ande­re Qua­li­tät ("Alle­s­o­der-Nichts") als eine vor­an­ge­hen­de Über­le­gungs­frist, die zur inhalt­li­chen Gestal­tung des beab­sich­tig­ten Ver­trags genutzt wer­den kann. Auch ist durch den Ver­trags­schluss zunächst eine ver­trag­li­che Bin­dung des Ver­brau­chers ein­ge­tre­ten, die der Gesetz­ge­ber ohne ent­spre­chen­de Vor­be­rei­tung des Ver­brau­chers gera­de ver­mei­den will. Weder das Risi­ko einer Belas­tung mit den Kos­ten der Beur­kun­dung noch eine psy­cho­lo­gi­sche Hemm­schwel­le bestehen aber, wenn der Ver­brau­cher den Ver­trags­ent­wurf vor der Beur­kun­dung über­sandt erhält. Auch trägt der Ver­brau­cher ande­ren­falls das Risi­ko des recht­zei­ti­gen Rück­tritts. Dass sich – wor­auf das Beru­fungs­ge­richt hin­weist – der Gesetz­ge­ber bei der Län­ge der Zwei-Wochen­frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG an der Frist ori­en­tiert hat, die für die Wider­rufs­rech­te des § 355 BGB aF vor­ge­se­hen war 8, ist inso­weit ohne Bedeu­tung. Denn der Gesetz­ge­ber hat sich zum Schutz des Ver­brau­chers gera­de nicht für eine Rück­tritts- oder Wider­rufs­lö­sung, son­dern für die vor­he­ri­ge, recht­zei­ti­ge Unter­rich­tung des Ver­brau­chers ent­schie­den. Auch vor die­sem Hin­ter­grund reicht es nicht, dass der Woh­nungs­käu­fer – wor­auf das Beru­fungs­ge­richt abstellt – die Mög­lich­keit gehabt hät­te, etwai­ge Fra­gen nach Ver­trags­schluss noch inner­halb der groß­zü­gi­gen Rück­tritts­frist zu klä­ren.

Ein ande­res Ergeb­nis ergibt sich auch nicht im Hin­blick auf Hilfs­er­wä­gun­gen zur Kau­sa­li­tät der streit­ge­gen­ständ­li­chen Amts­pflicht­ver­let­zung:

Der Notar hät­te, da am 14.10.2006 die Regel­frist von zwei Wochen nicht abge­lau­fen war und die Zwe­cke die­ser War­te­frist auch nicht ander­wei­tig erfüllt waren, die ihm ange­tra­ge­ne Beur­kun­dung ableh­nen müs­sen. Sei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung liegt mit­hin ent­schei­dend dar­in, dass er die Beur­kun­dung, obwohl der Zweck der War­te­frist auch nicht ander­wei­tig erfüllt war, trotz­dem durch­ge­führt hat. Zwi­schen die­ser Amts­pflicht­ver­let­zung und dem vom Woh­nungs­käu­fer gel­tend gemach­ten Scha­den – Abschluss des nota­ri­el­len Kauf­ver­trags – besteht not­wen­di­ger­wei­se ein kau­sa­ler Zusam­men­hang 9. Aller­dings geht der Zweck des Geset­zes zu ver­hin­dern, dass der Ver­brau­cher durch einen über­eil­ten Ent­schluss ein ihm nach­tei­li­ges Geschäft abschließt, nicht soweit, den Notar zum "Aus­fall­bür­gen" des Ver­brau­chers für fehl­ge­schla­ge­ne wirt­schaft­li­che Inves­ti­tio­nen zu machen 10. Der Notar kann sich also dar­auf beru­fen, der Käu­fer hät­te, wenn der Notar die Beur­kun­dung abge­lehnt hät­te, die­se dann nach Ablauf der Regel­frist genau­so wie gesche­hen vor­neh­men las­sen. Für die­sen hypo­the­ti­schen Ver­lauf trifft aber den Notar die Dar­le­gungs- und Beweis­last, das heißt Zwei­fel gehen zu sei­nen Las­ten 11. Aller­dings dür­fen die Anfor­de­run­gen an die Beweis­füh­rung nicht über­spannt wer­den; auch inso­weit gilt (zuguns­ten des Schä­di­gers) das her­ab­ge­setz­te Beweis­maß des § 287 ZPO 12.

Vor­lie­gend hat der Woh­nungs­käu­fer von dem ihm ver­trag­lich – mit einer die gesetz­li­che Zwei-Wochen­frist um mehr als das Dop­pel­te über­schrei­ten­den Frist – ein­ge­räum­ten Rück­tritts­recht nicht Gebrauch gemacht, und zwar auch dann nicht, als er sich durch Besich­ti­gung einen eige­nen Ein­druck von der gekauf­ten Woh­nung ver­schafft hat­te. Die­sen Umstand wird das Gericht, auch wenn – wie aus­ge­führt – die Ein­räu­mung die­ses Rück­tritts­rechts der Sicher­stel­lung der Über­le­gungs­frist von zwei Wochen nicht gleich­wer­tig ist, bei der Beant­wor­tung der Fra­ge, wie sich der Woh­nungs­käu­fer bei gesetz­mä­ßi­gem Vor­ge­hen des Notars ver­hal­ten hät­te, zu berück­sich­ti­gen haben.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Juni 2015 – III ZR 292/​14

  1. BGBl. I S. 2850[]
  2. BGH, Urteil vom 07.02.2013 – III ZR 121/​12, BGHZ 196, 166 Rn.19 f[]
  3. vgl. BT-Drs. 14/​9266 S. 50[]
  4. BT-Drs. aaO S. 51[]
  5. vgl. nur BGH, aaO[]
  6. vgl. nur Rund­schrei­ben der Bun­des­no­tar­kam­mer Nr.20/2003 vom 28.04.2003 S. 9; Gan­ter in Ganter/​Hertel/​Wöstmann, Hand­buch der Nota­rhaf­tung, 3. Aufl., Rn. 1441; Soergel/​Mayer, BGB, 13. Aufl., Bd. 22, § 17 BeurkG Rn. 53; Staudinger/​Hertel, BGB, Neubearb.2012, Vor­bem zu §§ 127a, 128 (BeurkG) Rn. 530; Wink­ler, BeurkG, 17. Aufl., § 17 Rn. 182; Bücker/​Viefhues, ZNotP 2008, 106, 107; Grzi­wotz, ZIP 2002, 2109, 2111 und ZfIR 2009, 627, 630; Rie­ger, Mitt­BayNot 2002, 325, 335; groß­zü­gi­ger Arm­brüs­ter in Armbrüster/​Preuß/​Renner, BeurkG/​DONot, 6. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 230; a.A. wohl Strunz, ZNotP 2002, 389[]
  7. sie­he BT-Drs. 14/​9266 aaO[]
  8. vgl. BT-Drs. aaO S. 51[]
  9. sie­he auch BGH, Urteil vom 07.02.2013 aaO Rn. 25 i.V.m. Rn. 15, 21[]
  10. vgl. Soergel/​Mayer aaO § 17 BeurkG Rn. 38 Fn. 308[]
  11. anders Soergel/​Mayer aaO; Wink­ler aaO § 17 Rn.204; Sor­ge, DNotZ 2002, 593, 606[]
  12. Wöst­mann in Ganter/​Hertel/​Wöstmann, Hand­buch der Nota­rhaf­tung aaO Rn. 2206[]