Zug um Zug zu erfül­len­de Scha­dens­er­satz­an­sprü­che – der Mahn­be­scheid und die feh­len­de Ver­jäh­rungs­hem­mung

Die bei der Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs Zug um Zug anzu­bie­ten­de Kapi­tal­be­tei­li­gung stellt im Mahn­ver­fah­ren eine Gegen­leis­tung gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar.

Zug um Zug zu erfül­len­de Scha­dens­er­satz­an­sprü­che – der Mahn­be­scheid und die feh­len­de Ver­jäh­rungs­hem­mung

Der Kapi­tal­an­le­ger kann sich wegen rechts­miss­bräuch­li­chen Erschlei­chens des Mahn­be­scheids gemäß § 242 BGB nicht auf die Hem­mung der Ver­jäh­rung sei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs beru­fen, wenn er bei der Bean­tra­gung des Mahn­be­scheids erklärt hat, dass sein Anspruch nicht von einer Gegen­leis­tung abhän­ge, um die Hem­mung der Ver­jäh­rung zu errei­chen, ohne eine Kla­ge vor Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist begrün­den zu müs­sen, obwohl er von Anfang an den Scha­dens­er­satz Zug um Zug gegen die Über­tra­gung der Kapi­tal­be­tei­li­gung gel­tend gemacht hat.

Zwar hat auch in einem sol­chen Fall der Erlass des Mahn­be­scheids am 20.12.2011 die Ver­jäh­rung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt, jedoch ist den Klä­gern die Beru­fung auf die Hem­mungs­wir­kung des Mahn­be­scheids wegen Rechts­miss­brauchs gemäß § 242 BGB ver­wehrt.

Scha­dens­er­satz nur Zug um Zug gegen Über­tra­gung der Fonds-Betei­li­gung

Die im Rah­men des Scha­dens­er­satz­an­spruchs Zug-um-Zug zur Ver­fü­gung zu stel­len­de Betei­li­gung am geschlos­se­nen Film­fonds IMF 2 stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger eine Gegen­leis­tung gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar.

Der Anspruch darf nicht bedingt sein und darf nicht oder nicht mehr von einer Gegen­leis­tung des Antrag­stel­lers abhän­gen, was der Antrag­stel­ler im Mahn­an­trag zu ver­si­chern hat. Die Abhän­gig­keit von der Gegen­leis­tung besteht all­ge­mein bei Zug um Zug zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen gemäß §§ 273, 320 ff., 348 BGB 1.

Die bei der Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs Zug-um-Zug anzu­bie­ten­de Betei­li­gung stellt eben­falls eine Gegen­leis­tung in die­sem Sin­ne dar.

Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB fest­ge­leg­ten Grund­satz der Natu­ral­re­sti­tu­ti­on kann der bei Erwerb einer Kapi­tal­an­la­ge feh­ler­haft oder unzu­rei­chend bera­te­ne Anle­ger ver­lan­gen, so gestellt zu wer­den, als habe er die­se Kapi­tal­an­la­ge nicht erwor­ben. Der Wie­der­her­stel­lungs­an­spruch des Anle­gers ist dabei nicht auf den Aus­gleich eines Min­der­werts der Kapi­tal­an­la­ge gerich­tet, son­dern auf Ersatz für die durch den Erwerb der Kapi­tal­an­la­ge ein­ge­tre­te­nen Ein­bu­ßen. Der scha­dens­recht­li­che Vor­teils­aus­gleich wird nach Ver­kauf der Wert­pa­pie­re nicht durch eine Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung, son­dern dadurch erreicht, dass der Erlös aus dem Ver­kauf auf den Ersatz­an­spruch der Klä­ge­rin ange­rech­net wird. Nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung dür­fen dem Geschä­dig­ten aller­dings neben einem Ersatz­an­spruch nicht die Vor­tei­le ver­blei­ben, die ihm durch das schä­di­gen­de Ereig­nis zuge­flos­sen sind. Sind Ersatz­an­spruch und Vor­teil gleich­ar­tig, wird die Vor­teils­aus­glei­chung durch Anrech­nung bewirkt. Der Vor­teil wird somit vom Scha­dens­er­satz­an­spruch abge­zo­gen, ohne dass es einer Gestal­tungs­er­klä­rung des Geschä­dig­ten bedarf. Bei feh­len­der Gleich­ar­tig­keit muss der Schä­di­ger Scha­dens­er­satz nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be des Vor­teils leis­ten 2.

Auch wenn der scha­dens­recht­li­che Vor­teils­aus­gleich danach kei­ne Zug-um-Zug-Leis­tung dar­stellt, son­dern zur Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs gehört, han­delt es sich bei der vom Klä­ger im Klag­an­trag zu berück­sich­ti­gen­den Zug-um-Zug-Her­aus­ga­be aus der Sicht des Mahn­ver­fah­rens um eine Gegen­leis­tung. Denn das Mahn­ver­fah­ren dient nach sei­nem Norm­zweck der schnel­le­ren und kos­ten­güns­ti­gen Durch­set­zung von Ansprü­chen, denen der Antrags­geg­ner nichts ent­ge­gen­setzt 3. Dafür ist es uner­heb­lich, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge die Zug-um-Zug-Her­aus­ga­be zu erfol­gen hat. Schon gar nicht kommt es dar­auf an, ob es sich bei der zu erbrin­gen­den Gegen­leis­tung auf eine im Syn­al­lag­ma ste­hen­de Ver­pflich­tung han­delt. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob der Gläu­bi­ger etwas anbie­ten muss, um die Leis­tung bean­spru­chen zu kön­nen. Die­se an eine Gegen­leis­tung gebun­de­nen Ansprü­che sol­len nach dem gesetz­li­chen Zweck nicht mit dem Mahn­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den, son­dern im nor­ma­len Klag­ver­fah­ren. Daher ist der Begriff der Gegen­leis­tung im Hin­blick auf Sinn und Zweck des Mahn­ver­fah­rens auf alle Ansprü­che zu erstre­cken, zu deren Durch­set­zung der Gläu­bi­ger sei­ner­seits etwas anbie­ten muss 4. Das gilt ins­be­son­de­re für die Her­aus­ga­be des Anla­ge­ver­mö­gens, das der geschä­dig­te Kapi­tal­an­le­ger bei sei­ner Scha­dens­be­rech­nung und bei der Fas­sung sei­nes Kla­ge­an­trags zwin­gend Zug-um-Zug gegen das Zah­lungs­ver­lan­gen anbie­ten muss 5.

Vor die­sem Hin­ter­grund kommt es nicht dar­auf an, ob die Betei­li­gung wert­hal­tig ist oder nicht. Viel­mehr kann die Beklag­te die Zah­lung solan­ge ver­wei­gern, bis die Klä­ger die Betei­li­gung anbie­ten. Den Klä­gern war dies auch so bewusst, weil sie sowohl außer­ge­richt­lich als auch in der Anspruchs­be­grün­dung die Betei­li­gung trotz ihrer behaup­te­ten Wert­lo­sig­keit Zug-um-Zug gegen die Zah­lung des gefor­der­ten Scha­dens­er­sat­zes ange­bo­ten haben.

Im Gegen­satz zu dem vom BGH MDR 2013, 150 ent­schie­de­nen Fall ist hier die Betei­li­gung durch die Klä­ger nicht ver­kauft wor­den. Sie dürf­te viel­mehr gar nicht ver­käuf­lich sein. Folg­lich ste­hen der Anspruch der Klä­ger auf Scha­dens­er­satz und der Anspruch der Beklag­ten auf Abtre­tung der Rech­te aus dem geschlos­se­nen Film­fonds nicht bezie­hungs­los neben­ein­an­der, son­dern sind hier über den Zug-um-Zug abzu­wi­ckeln­den Vor­teils­aus­gleich mit­ein­an­der ver­knüpft.

Ver­jäh­rungs­hem­mung durch Mahn­be­scheid

Der Mahn­be­scheid ist trotz der im Hin­blick auf die feh­len­de Gegen­leis­tung fal­schen Behaup­tung der Klä­ger im Mahn­be­scheids­an­trag wirk­sam erlas­sen wor­den und war zur Hem­mung der Ver­jäh­rung geeig­net.

Für den Ein­tritt der Hem­mungs­wir­kung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB kommt es nicht auf die Zuläs­sig­keit, son­dern allein auf die Wirk­sam­keit des auf den Mahn­an­trag erlas­se­nen und zuge­stell­ten Mahn­be­scheids an, so dass bei hin­rei­chen­der Indi­vi­dua­li­sie­rung des gel­tend gemach­ten Anspruchs des­sen Ver­jäh­rung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahn­an­trag an Män­geln lei­det oder sogar unzu­läs­sig ist oder wenn für die dar­in erho­be­ne For­de­rung noch nicht sämt­li­che Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen 6.

Der vor­lie­gen­de Mahn­an­trag ist durch die Bezug­nah­me auf das Schrei­ben vom 14.09.2011 hin­rei­chend indi­vi­dua­li­siert. Er wur­de ord­nungs­ge­mäß zuge­stellt. Er ist daher wirk­sam.

kei­ne Beru­fung auf die Ver­jäh­rungs­hem­mung

Die Klä­ger sind jedoch gemäß § 242 BGB gehin­dert, sich auf die Hem­mung zu beru­fen, weil sie durch die bewusst fal­sche Anga­be, ihr Scha­dens­er­satz­an­spruch sei nicht von einer Gegen­leis­tung abhän­gig, den Mahn­be­scheid erschli­chen und sich damit rechts­miss­bräuch­lich ver­hal­ten haben.

Die Wirk­sam­keit des Mahn­be­scheids und die damit ver­bun­de­ne Hem­mung der Ver­jäh­rung schlie­ßen es jedoch nicht aus, dass sich bei Erschlei­chen eines Mahn­be­scheids durch bewusst fal­sche Anga­ben, die sei­nem Erlass ent­ge­gen­ge­stan­den hät­ten, das Beru­fen auf eine der­art ver­jäh­rungs­hem­men­de Wir­kung im Ein­zel­fall als rechts­miss­bräuch­lich dar­stel­len kann 6.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger ist hier von einem sol­chen Erschlei­chen des Mahn­be­scheids durch bewusst fal­sche Anga­ben aus­zu­ge­hen. Die Klä­ger haben von Anfang an im Rah­men des gel­tend gemach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch mit der Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung unter Abtre­tung aller Rech­te aus der streit­ge­gen­ständ­li­chen Betei­li­gung ver­langt, so gestellt zu wer­den, wie wenn sie die Kapi­tal­an­la­ge nicht getä­tigt hät­ten. Dabei war ihnen, bzw. ihrem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten, der den Mahn­be­scheid bean­tragt hat, bekannt, dass die Statt­haf­tig­keit des Mahn­ver­fah­rens im Hin­blick auf die Gegen­leis­tung bei der Zug-um-Zug her­aus­zu­ge­ben­den Betei­li­gung in Kapi­tal­an­la­ge­fäl­len nicht vor­lag. Dies ergibt sich bereits aus den Hin­wei­sen der Beklag­ten aus ande­ren Rechts­strei­ten, in denen die Klä­ger­ver­tre­ter ande­re Anle­ger ver­tre­ten haben, wie z.B. vor dem Land­ge­richt Aschaf­fen­burg 13 O 314/​10. Dort hat­te die Beklag­te bereits nach dem Vor­trag in der Beru­fungs­er­wi­de­rung auf S. 12 mit Schrift­satz vom 04.01.2010 auf die feh­len­de Statt­haf­tig­keit des Mahn­ver­fah­rens in die­sen Fäl­len hin­ge­wie­sen. Der Beklag­ten­ver­tre­ter hat dies auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ober­lan­des­ge­richt am 02.07.2014 vor­ge­tra­gen, was vom Klä­ger­ver­tre­ter nicht bestrit­ten wur­de. Fer­ner haben die Klä­ger und ihre Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten im vor­lie­gen­den Fall das Mahn­ver­fah­ren nach dem Wider­spruch der Beklag­ten vom 23.12.2011 erst Mit­te Juni 2012 durch Ein­zah­lung des wei­te­ren Vor­schus­ses und dann mit der Anspruchs­be­grün­dung vom 20.12.2012 wei­ter betrie­ben.

Dar­aus folgt, dass es den Klä­gern und ihren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten bei Bean­tra­gung des Mahn­be­scheids­an­trags vor allem dar­auf ankam, eine Hem­mung der Ver­jäh­rung zu errei­chen, ohne eine zeit­auf­wen­di­ge Klag­be­grün­dung unmit­tel­bar vor Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB am 31.12.2011 erstel­len und ein­rei­chen zu müs­sen, was wohl dem Zeit­man­gel auf­grund der Ver­jäh­rung aller vor dem 01.01.2002 ent­stan­de­ner Scha­dens­er­satz­an­sprü­che am 31.12.2011 geschul­det war. Wenn die Klä­ger­ver­tre­ter vor die­sem Hin­ter­grund und ihrem Kennt­nis­stand dann im Mahn-bescheids­an­trag erklä­ren, dass der gel­tend gemach­te Anspruch nicht von einer Gegen­leis­tung abhän­ge, um das Mahn­ge­richt zum Erlass des Mahn­be­scheids zu bewe­gen, ver­hal­ten sie sich treu­wid­rig, weil sie bewusst das Mahn­ge­richt täu­schen. Ansons­ten hät­te das Mahn­ge­richt den Mahn­be­scheid nicht erlas­sen. Dies wis­send haben sich die Klä­ger­ver­tre­ter zur Täu­schung des Mahn­ge­richts ent­schie­den, um die Ver­jäh­rungs­hem­mung im Mahn­ver­fah­ren zu erlan­gen ohne die eigent­lich gebo­te­ne Kla­ge begrün­den zu müs­sen. Das ist nicht Sinn und Zweck des Mahn­ver­fah­rens. Die­ses Erschlei­chen das Mahn­ver­fah­rens durch Täu­schung des Mahn­ge­richts führt dazu, dass sich die Klä­ger, die sich das rechts­miss­bräuch­li­che Ver­hal­ten ihrer Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zurech­nen las­sen müs­sen, gemäß § 242 BGB nicht auf die Hem­mungs­wir­kung des Mahn­be­scheids beru­fen kön­nen.

Die Klä­ger­ver­tre­ter kön­nen sich nicht auf einen Rechts­irr­tum oder einen ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt im Hin­blick auf die Statt­haf­tig­keit des Mahn­ver­fah­rens im Zusam­men­hang mit der Gel­tend­ma­chung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs mit der Zug-um-Zug-Her­aus­ga­be der Betei­li­gung zurück­zie­hen. Viel­mehr war ihnen im Hin­blick auf die Hin­wei­se der Beklag­ten in frü­he­ren Rechts­strei­ten und auf­grund ihrer spe­zi­el­len Kennt­nis­se einer im Kapi­tal­an­la­ge­recht regel­mä­ßig täti­gen Kanz­lei bekannt, dass die Statt­haf­tig­keit des Mahn­ver­fah­rens in die­sen Fäl­len nicht vor­lag. Aber selbst wenn sich die Klä­ger­ver­tre­ter nach ihrer Ein­las­sung auf Stim­men in der Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ver­las­sen haben, die von einer Statt­haf­tig­keit des Mahn­ver­fah­rens aus­ge­gan­gen sind, hät­ten sie das Mahn­ge­richt jeden­falls im Hin­blick auf die recht­li­chen Zwei­fel an der Statt­haf­tig­keit des Mahn­ver­fah­rens in die­sen Fäl­len getäuscht. Nach­dem das auto­ma­ti­sier­te Mahn­ver­fah­ren nur ein "ja" oder "nein" im Hin­blick auf das Vor­lie­gen einer Gegen­leis­tung vor­gibt, hät­ten die Klä­ger­ver­tre­ter auf­grund der bei ihnen jeden­falls vor­han­de­nen recht­li­chen Unsi­cher­heit die­se Fra­ge nicht ver­nei­nen dür­fen. Das hät­te aller­dings zur Fol­ge gehabt, dass das Mahn­ge­richt den Mahn­be­scheid nicht erlas­sen hät­te. Folg­lich haben sich die Klä­ger­ver­tre­ter auch in die­sem Fall treu­wid­rig ver­hal­ten, was eine Beru­fung auf die Hem­mungs­wir­kung des Mahn­be­scheids aus­schließt.

Mit dem Ange­bot der Abtre­tung der Rech­te aus der streit­ge­gen­ständ­li­chen Anla­ge unter gleich­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung ihres Scha­dens­er­satz­an­spruchs mit Schrei­ben vom 14.09.2011 haben die Klä­ger die ihnen oblie­gen­den Leis­tung nicht bewirkt. Denn die Beklag­te hat die­ses Ange­bot der Klä­ger mit Schrei­ben vom 21.09.2011 zurück­ge­wie­sen. Kon­se­quen­ter­wei­se machen die Klä­ger in der Anspruchs­be­grün­dung auch wei­ter­hin einen Anspruch zur Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung der Beklag­ten gel­tend. Dies zeigt, dass sie selbst nicht von einem Bewir­ken der ihnen oblie­gen­den Her­aus­ga­be der Betei­li­gung aus­ge­gan­gen sind.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 16. Juli 2014 – 3 U 170/​13 7

  1. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 30. Aufl.2014, § 688 Rn. 3 und Rn. 6 sowie § 690 Rn. 15[]
  2. BGH MDR 2013, 150[]
  3. Musielak/​Voit, ZPO, 11. Aufl.2014, § 688 Rn. 1; Zöller/​Vollkommer, ZPO, Vor § 688 Rn. 2[]
  4. OLG Bam­berg, Urteil vom 04.06.2014, 3 U 244/​14 55[]
  5. BGH NJW-RR 2009, 603[]
  6. BGH NJW 2012, 995[][]
  7. nicht rechts­kräf­tig – Revi­si­on beim Bun­des­ge­richts­hof, III ZR 244/​14[]