Die bei der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs Zug um Zug anzubietende Kapitalbeteiligung stellt im Mahnverfahren eine Gegenleistung gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar.
Der Kapitalanleger kann sich wegen rechtsmissbräuchlichen Erschleichens des Mahnbescheids gemäß § 242 BGB nicht auf die Hemmung der Verjährung seines Schadensersatzanspruchs berufen, wenn er bei der Beantragung des Mahnbescheids erklärt hat, dass sein Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge, um die Hemmung der Verjährung zu erreichen, ohne eine Klage vor Ablauf der Verjährungsfrist begründen zu müssen, obwohl er von Anfang an den Schadensersatz Zug um Zug gegen die Übertragung der Kapitalbeteiligung geltend gemacht hat.
Zwar hat auch in einem solchen Fall der Erlass des Mahnbescheids am 20.12.2011 die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt, jedoch ist den Klägern die Berufung auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids wegen Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB verwehrt.
Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Übertragung der Fonds-Beteiligung
Die im Rahmen des Schadensersatzanspruchs Zug-um-Zug zur Verfügung zu stellende Beteiligung am geschlossenen Filmfonds IMF 2 stellt entgegen der Auffassung der Kläger eine Gegenleistung gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar.
Der Anspruch darf nicht bedingt sein und darf nicht oder nicht mehr von einer Gegenleistung des Antragstellers abhängen, was der Antragsteller im Mahnantrag zu versichern hat. Die Abhängigkeit von der Gegenleistung besteht allgemein bei Zug um Zug zu erbringenden Leistungen gemäß §§ 273, 320 ff., 348 BGB1.
Die bei der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs Zug-um-Zug anzubietende Beteiligung stellt ebenfalls eine Gegenleistung in diesem Sinne dar.
Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB festgelegten Grundsatz der Naturalrestitution kann der bei Erwerb einer Kapitalanlage fehlerhaft oder unzureichend beratene Anleger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er diese Kapitalanlage nicht erworben. Der Wiederherstellungsanspruch des Anlegers ist dabei nicht auf den Ausgleich eines Minderwerts der Kapitalanlage gerichtet, sondern auf Ersatz für die durch den Erwerb der Kapitalanlage eingetretenen Einbußen. Der schadensrechtliche Vorteilsausgleich wird nach Verkauf der Wertpapiere nicht durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung, sondern dadurch erreicht, dass der Erlös aus dem Verkauf auf den Ersatzanspruch der Klägerin angerechnet wird. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten allerdings neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf. Bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten2.
Auch wenn der schadensrechtliche Vorteilsausgleich danach keine Zug-um-Zug-Leistung darstellt, sondern zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gehört, handelt es sich bei der vom Kläger im Klagantrag zu berücksichtigenden Zug-um-Zug-Herausgabe aus der Sicht des Mahnverfahrens um eine Gegenleistung. Denn das Mahnverfahren dient nach seinem Normzweck der schnelleren und kostengünstigen Durchsetzung von Ansprüchen, denen der Antragsgegner nichts entgegensetzt3. Dafür ist es unerheblich, auf welcher rechtlichen Grundlage die Zug-um-Zug-Herausgabe zu erfolgen hat. Schon gar nicht kommt es darauf an, ob es sich bei der zu erbringenden Gegenleistung auf eine im Synallagma stehende Verpflichtung handelt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Gläubiger etwas anbieten muss, um die Leistung beanspruchen zu können. Diese an eine Gegenleistung gebundenen Ansprüche sollen nach dem gesetzlichen Zweck nicht mit dem Mahnverfahren geltend gemacht werden, sondern im normalen Klagverfahren. Daher ist der Begriff der Gegenleistung im Hinblick auf Sinn und Zweck des Mahnverfahrens auf alle Ansprüche zu erstrecken, zu deren Durchsetzung der Gläubiger seinerseits etwas anbieten muss4. Das gilt insbesondere für die Herausgabe des Anlagevermögens, das der geschädigte Kapitalanleger bei seiner Schadensberechnung und bei der Fassung seines Klageantrags zwingend Zug-um-Zug gegen das Zahlungsverlangen anbieten muss5.
Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Beteiligung werthaltig ist oder nicht. Vielmehr kann die Beklagte die Zahlung solange verweigern, bis die Kläger die Beteiligung anbieten. Den Klägern war dies auch so bewusst, weil sie sowohl außergerichtlich als auch in der Anspruchsbegründung die Beteiligung trotz ihrer behaupteten Wertlosigkeit Zug-um-Zug gegen die Zahlung des geforderten Schadensersatzes angeboten haben.
Im Gegensatz zu dem vom BGH MDR 2013, 150 entschiedenen Fall ist hier die Beteiligung durch die Kläger nicht verkauft worden. Sie dürfte vielmehr gar nicht verkäuflich sein. Folglich stehen der Anspruch der Kläger auf Schadensersatz und der Anspruch der Beklagten auf Abtretung der Rechte aus dem geschlossenen Filmfonds nicht beziehungslos nebeneinander, sondern sind hier über den Zug-um-Zug abzuwickelnden Vorteilsausgleich miteinander verknüpft.
Verjährungshemmung durch Mahnbescheid
Der Mahnbescheid ist trotz der im Hinblick auf die fehlende Gegenleistung falschen Behauptung der Kläger im Mahnbescheidsantrag wirksam erlassen worden und war zur Hemmung der Verjährung geeignet.
Für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB kommt es nicht auf die Zulässigkeit, sondern allein auf die Wirksamkeit des auf den Mahnantrag erlassenen und zugestellten Mahnbescheids an, so dass bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs dessen Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahnantrag an Mängeln leidet oder sogar unzulässig ist oder wenn für die darin erhobene Forderung noch nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen vorliegen6.
Der vorliegende Mahnantrag ist durch die Bezugnahme auf das Schreiben vom 14.09.2011 hinreichend individualisiert. Er wurde ordnungsgemäß zugestellt. Er ist daher wirksam.
keine Berufung auf die Verjährungshemmung
Die Kläger sind jedoch gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Hemmung zu berufen, weil sie durch die bewusst falsche Angabe, ihr Schadensersatzanspruch sei nicht von einer Gegenleistung abhängig, den Mahnbescheid erschlichen und sich damit rechtsmissbräuchlich verhalten haben.
Die Wirksamkeit des Mahnbescheids und die damit verbundene Hemmung der Verjährung schließen es jedoch nicht aus, dass sich bei Erschleichen eines Mahnbescheids durch bewusst falsche Angaben, die seinem Erlass entgegengestanden hätten, das Berufen auf eine derart verjährungshemmende Wirkung im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann6.
Entgegen der Auffassung der Kläger ist hier von einem solchen Erschleichen des Mahnbescheids durch bewusst falsche Angaben auszugehen. Die Kläger haben von Anfang an im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruch mit der Zug-um-Zug-Verurteilung unter Abtretung aller Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung verlangt, so gestellt zu werden, wie wenn sie die Kapitalanlage nicht getätigt hätten. Dabei war ihnen, bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten, der den Mahnbescheid beantragt hat, bekannt, dass die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens im Hinblick auf die Gegenleistung bei der Zug-um-Zug herauszugebenden Beteiligung in Kapitalanlagefällen nicht vorlag. Dies ergibt sich bereits aus den Hinweisen der Beklagten aus anderen Rechtsstreiten, in denen die Klägervertreter andere Anleger vertreten haben, wie z.B. vor dem Landgericht Aschaffenburg 13 O 314/10. Dort hatte die Beklagte bereits nach dem Vortrag in der Berufungserwiderung auf S. 12 mit Schriftsatz vom 04.01.2010 auf die fehlende Statthaftigkeit des Mahnverfahrens in diesen Fällen hingewiesen. Der Beklagtenvertreter hat dies auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht am 02.07.2014 vorgetragen, was vom Klägervertreter nicht bestritten wurde. Ferner haben die Kläger und ihre Prozessbevollmächtigten im vorliegenden Fall das Mahnverfahren nach dem Widerspruch der Beklagten vom 23.12.2011 erst Mitte Juni 2012 durch Einzahlung des weiteren Vorschusses und dann mit der Anspruchsbegründung vom 20.12.2012 weiter betrieben.
Daraus folgt, dass es den Klägern und ihren Prozessbevollmächtigten bei Beantragung des Mahnbescheidsantrags vor allem darauf ankam, eine Hemmung der Verjährung zu erreichen, ohne eine zeitaufwendige Klagbegründung unmittelbar vor Ablauf der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB am 31.12.2011 erstellen und einreichen zu müssen, was wohl dem Zeitmangel aufgrund der Verjährung aller vor dem 01.01.2002 entstandener Schadensersatzansprüche am 31.12.2011 geschuldet war. Wenn die Klägervertreter vor diesem Hintergrund und ihrem Kenntnisstand dann im Mahn-bescheidsantrag erklären, dass der geltend gemachte Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge, um das Mahngericht zum Erlass des Mahnbescheids zu bewegen, verhalten sie sich treuwidrig, weil sie bewusst das Mahngericht täuschen. Ansonsten hätte das Mahngericht den Mahnbescheid nicht erlassen. Dies wissend haben sich die Klägervertreter zur Täuschung des Mahngerichts entschieden, um die Verjährungshemmung im Mahnverfahren zu erlangen ohne die eigentlich gebotene Klage begründen zu müssen. Das ist nicht Sinn und Zweck des Mahnverfahrens. Dieses Erschleichen das Mahnverfahrens durch Täuschung des Mahngerichts führt dazu, dass sich die Kläger, die sich das rechtsmissbräuchliche Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen müssen, gemäß § 242 BGB nicht auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids berufen können.
Die Klägervertreter können sich nicht auf einen Rechtsirrtum oder einen vertretbaren Rechtsstandpunkt im Hinblick auf die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs mit der Zug-um-Zug-Herausgabe der Beteiligung zurückziehen. Vielmehr war ihnen im Hinblick auf die Hinweise der Beklagten in früheren Rechtsstreiten und aufgrund ihrer speziellen Kenntnisse einer im Kapitalanlagerecht regelmäßig tätigen Kanzlei bekannt, dass die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens in diesen Fällen nicht vorlag. Aber selbst wenn sich die Klägervertreter nach ihrer Einlassung auf Stimmen in der Rechtsprechung und Literatur verlassen haben, die von einer Statthaftigkeit des Mahnverfahrens ausgegangen sind, hätten sie das Mahngericht jedenfalls im Hinblick auf die rechtlichen Zweifel an der Statthaftigkeit des Mahnverfahrens in diesen Fällen getäuscht. Nachdem das automatisierte Mahnverfahren nur ein „ja“ oder „nein“ im Hinblick auf das Vorliegen einer Gegenleistung vorgibt, hätten die Klägervertreter aufgrund der bei ihnen jedenfalls vorhandenen rechtlichen Unsicherheit diese Frage nicht verneinen dürfen. Das hätte allerdings zur Folge gehabt, dass das Mahngericht den Mahnbescheid nicht erlassen hätte. Folglich haben sich die Klägervertreter auch in diesem Fall treuwidrig verhalten, was eine Berufung auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids ausschließt.
Mit dem Angebot der Abtretung der Rechte aus der streitgegenständlichen Anlage unter gleichzeitiger Geltendmachung ihres Schadensersatzanspruchs mit Schreiben vom 14.09.2011 haben die Kläger die ihnen obliegenden Leistung nicht bewirkt. Denn die Beklagte hat dieses Angebot der Kläger mit Schreiben vom 21.09.2011 zurückgewiesen. Konsequenterweise machen die Kläger in der Anspruchsbegründung auch weiterhin einen Anspruch zur Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten geltend. Dies zeigt, dass sie selbst nicht von einem Bewirken der ihnen obliegenden Herausgabe der Beteiligung ausgegangen sind.
Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 16. Juli 2014 – 3 U 170/137
- Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Aufl.2014, § 688 Rn. 3 und Rn. 6 sowie § 690 Rn. 15[↩]
- BGH MDR 2013, 150[↩]
- Musielak/Voit, ZPO, 11. Aufl.2014, § 688 Rn. 1; Zöller/Vollkommer, ZPO, Vor § 688 Rn. 2[↩]
- OLG Bamberg, Urteil vom 04.06.2014, 3 U 244/14 55[↩]
- BGH NJW-RR 2009, 603[↩]
- BGH NJW 2012, 995[↩][↩]
- nicht rechtskräftig – Revision beim Bundesgerichtshof, III ZR 244/14[↩]
