Zurück­ver­wei­sung durch das Beru­fungs­ge­richt

Bei der vor einer Zurück­ver­wei­sung der Sache durch das Beru­fungs­ge­richt an das Gericht des ers­ten Rechts­zu­ges nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfor­der­li­chen Ermes­sens­aus­übung sind der Umstand, dass die Sache bereits ein­mal an das Land-gericht zurück­ver­wie­sen wor­den war, und die damit ein­her­ge­hen­de Ver­zö­ge­rung des Rechts­streits gebüh­rend zu berück­sich­ti­gen.

Zurück­ver­wei­sung durch das Beru­fungs­ge­richt

Ver­weist das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­streit wegen eines wesent­li­chen Ver­fah­rens­feh­lers zurück, müs­sen sei­ne Aus­füh­run­gen erken­nen las­sen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ein­ge­räum­te Ermes­sen, eine eige­ne Sach­ent­schei­dung zu tref­fen oder aus­nahms­wei­se den Rechts­streit an das Erst­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, pflicht­ge­mäß aus­ge­übt hat 1.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat das Beru­fungs­ge­richt aber weder in Erwä­gung gezo­gen, dass eine Zurück­ver­wei­sung der Sache in aller Regel zu einer Ver­teue­rung und Ver­zö­ge­rung des Rechts­streits führt, was den schüt­zens­wer­ten Inter­es­sen der Par­tei­en ent­ge­gen­ste­hen kann, noch hat es nach­prüf­bar dar­ge­legt, dass eine aus sei­ner Sicht durch­zu­füh­ren­de Beweis­auf­nah­me so auf­wän­dig und umfang­reich ist, dass eine Zurück­ver­wei­sung an das Land­ge­richt aus­nahms­wei­se gerecht­fer­tigt erscheint 2. Gera­de der Umstand, dass die Sache bereits ein­mal an das Land­ge­richt zurück­ver­wie­sen wor­den war, hät­te im Rah­men der erfor­der­li­chen Abwä­gung berück­sich­tigt wer­den müs­sen. Das Beru­fungs­ge­richt ist dem­ge­gen­über erkenn­bar von einem Auto­ma­tis­mus aus­ge­gan­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Juli 2011 – II ZR 188/​09

  1. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 10.03.2005 – VII ZR 220/​03, NJW-RR 2005, 928; Urteil vom 01.02.2010 – II ZR 209/​08, ZIP 2010, 776 Rn. 16[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2010 – II ZR 209/​08, ZIP 2010, 776 Rn. 16; Urteil vom 22.09. 2006 – V ZR 239/​05, NJW-RR 2006, 1677 Rn. 14[]