Zurück­ver­wei­sung in der Beru­fungs­in­stanz

Eine Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung durch das Beru­fungs­ge­richt an das erst­in­stanz­li­che Gericht schei­det aus, wenn das Beru­fungs­ge­richt auf­grund einer ande­ren mate­ri­ell-recht­li­chen Wür­di­gung des Par­tei­vor­brin­gens im Unter­schied zu dem Erst­ge­richt eine Beweis­auf­nah­me für erfor­der­lich hält.

Zurück­ver­wei­sung in der Beru­fungs­in­stanz

Eine Zurück­ver­wei­sung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt als Aus­nah­me von der in § 538 Abs. 1 ZPO sta­tu­ier­ten Ver­pflich­tung des Beru­fungs­ge­richts, die not­wen­di­gen Bewei­se zu erhe­ben und in der Sache selbst zu ent­schei­den, nur in Betracht, wenn das erst­in­stanz­li­che Ver­fah­ren an einem so wesent­li­chen Man­gel lei­det, dass es kei­ne Grund­la­ge für eine instanz­be­en­den­de Ent­schei­dung sein kann. Ob ein sol­cher Man­gel vor­liegt, ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung vom mate­ri­ell­recht­li­chen Stand­punkt des Vor­der­rich­ters aus zu beur­tei­len, auch wenn die­ser ver­fehlt ist und das Beru­fungs­ge­richt ihn nicht teilt [1].

Hier­nach begrün­det es kei­nen Feh­ler im Ver­fah­ren der Vor­in­stanz, wenn das Beru­fungs­ge­richt Par­tei­vor­brin­gen mate­ri­ell­recht­lich anders beur­teilt als das Erst­ge­richt, indem es gerin­ge­re Anfor­de­run­gen an die Schlüs­sig­keit und Sub­stan­ti­ie­rungs­last stellt und infol­ge des­sen eine Beweis­auf­nah­me für erfor­der­lich hält [2]. Ein Ver­fah­rens­feh­ler kann in einem sol­chen Fall auch nicht mit einer Ver­let­zung der rich­ter­li­chen Hin­weis- und Fra­ge­pflicht (§ 139 ZPO) begrün­det wer­den. Eine unrich­ti­ge Rechts­an­sicht des Erstrich­ters darf nicht auf dem Umweg über eine angeb­li­che Hin­weis­pflicht gegen­über den Par­tei­en in einen Ver­fah­rens­man­gel umge­deu­tet wer­den, wenn auf der Grund­la­ge der Auf­fas­sung des Erst­ge­richts kein Hin­weis gebo­ten war. Das Beru­fungs­ge­richt muss viel­mehr auch inso­weit bei Prü­fung der Fra­ge, ob ein Ver­fah­rens­feh­ler vor­liegt, den Stand­punkt des Erst­ge­richts zugrun­de legen [3].

Bereits die Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts, die von dem erst­in­stanz­li­chen Gericht zur Uner­heb­lich­keit des klä­ge­ri­schen Beweis­an­tritts geäu­ßer­te Rechts­auf­fas­sung sei ver­fehlt, lässt erken­nen, dass das Beru­fungs­ge­richt einen ande­ren mate­ri­ell­recht­li­chen Aus­gangs­punkt als das erst­in­stanz­li­che Gericht zugrun­de legt. Ob ein Ver­fah­rens­feh­ler vor­liegt, rich­tet sich jedoch allein nach dem mate­ri­ell­recht­li­chen Stand­punkt des Erst­ge­richts [4]. Gebie­tet danach allein die recht­li­che Wür­di­gung des Tat­sa­chen­vor­brin­gens durch das Beru­fungs­ge­richt die Erhe­bung ange­bo­te­ner Bewei­se, kommt ein Ver­fah­rens­feh­ler des Erst­ge­richts nicht in Betracht.

Soweit das Beru­fungs­ge­richt außer­dem nach dem Inhalt des klä­ge­ri­schen Sach­vor­trags eine Ver­neh­mung der Zeu­gen für gebo­ten erach­tet, stellt es – was eben­falls eine Auf­he­bung und Zurück­wei­sung aus­schließt – mil­de­re Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung der Schlüs­sig­keit und die Sub­stan­ti­ie­rungs­last.

Auch ver­mag der von dem Beru­fungs­ge­richt ange­nom­me­ne Ver­stoß gegen § 139 ZPO die Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung nicht zu recht­fer­ti­gen, weil ein sol­cher Hin­weis aus der mate­ri­ell­recht­li­chen Sicht des Erst­ge­richts, das – wenn auch zu Unrecht [5] – auf die mut­maß­li­che Ver­fah­rens­wei­se des Finanz­ge­richts bei Stel­lung der Zeu­gen im Ter­min abge­stellt hat, nicht gebo­ten war [6]. Bei die­ser Sach­la­ge war das Beru­fungs­ge­richt gehin­dert, das Erst­ur­teil auf der Grund­la­ge des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf­zu­he­ben und die Sache an das erst­in­stanz­li­che Gericht zurück­zu­ver­wei­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. Juni 2012 – IX ZR 150/​11

  1. BGH, Urteil vom 10.12.1996 – VI ZR 314/​95, NJW 1997, 1447; vom 06.11.2000 – II ZR 67/​99, WM 2000, 2563, 2564; vom 01.02.2010 – II ZR 209/​08, WM 2010, 892 Rn. 11; vom 13.07.2010 – VI ZR 254/​09, VersR 2010, 1666 Rn. 8[]
  2. BGH, Urteil vom 10.12.1996, aaO; vom 01.02.2010, aaO Rn. 14; vom 13.07.2010, aaO Rn. 15[]
  3. BGH, Urteil vom 10.12.1996, aaO S. 1448; vom 13.07.2010, aaO[]
  4. BGH, Urteil vom 10.12.1996, aaO S. 1447; vom 06.11.2000, aaO; vom 01.02.2010, aaO Rn. 11[]
  5. BGH, Urteil vom 15.11.2007 – IX ZR 44/​04, BGHZ 174, 205 Rn. 9 mwN[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 10.12.1996, aaO S. 1448; vom 13.07.2010, aaO[]