Nach § 890 Abs. 2 ZPO muss der Verurteilung zu einem Ordnungsgeld eine entsprechende Androhung vorausgehen. Erfolgt die Androhung nicht schon im Unterlassungstitel, sondern wie im Streitfall durch gesonderten Beschluss, stellt bereits die Androhung den Beginn der Zwangsvollstreckung dar. Daher müssen auch bereits zu diesem Zeitpunkt die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung einschließlich der Zustellung des Titels vorliegen1.
Anders als bei einer schon im Titel enthaltenen Androhung ergeht die nachträgliche Androhung in einem besonderen Verfahren im Rahmen der Zwangsvollstreckung, für das dann aber auch die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gelten. Die Gegenmeinung2 zeigt keinen zwingenden Grund auf, hiervon abzuweichen. Insbesondere kann der Gläubiger, der bei einem Antrag auf einstweilige Verfügung den Androhungsantrag vergessen hat, dies unabhängig von der Frage, ob eine derartige Korrekturmöglichkeit geboten ist sogleich nachholen und dann Androhungsbeschluss und einstweilige Verfügung dem Schuldner zusammen zustellen. Dies ergibt sich aus § 929 Abs. 3 Satz 1 ZPO, der gemäß § 936 ZPO im Fall der einstweiligen Verfügung jedenfalls auch insoweit entsprechend gilt3.
Der Schuldnerin ist eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs erst am 11.04.2011 und damit nach der Androhung des Ordnungsmittels und nach den behaupteten Zuwiderhandlungen zugestellt worden. Insoweit ist unerheblich, dass der Schuldnerin auf ihren Antrag vom 27.10.2008 eine Ausfertigung des Vergleichs zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt worden ist. Die Übersendung der vollsteckbaren Ausfertigung erfolgte nicht im Wege einer Zustellung von Amts wegen gemäß §§ 166 ff. ZPO. Es war vom Gericht auch keine derartige Zustellung beabsichtigt, so dass eine Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO ebenfalls nicht in Betracht kommt. Für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift reicht es nicht schon aus, wenn das zuzustellende Schriftstück tatsächlich in die Hand des Gegners gelangt4.
Die Mangelhaftigkeit der Ordnungsmittelandrohung wurde auch nicht rückwirkend durch Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung des gerichtlichen Vergleichs an die Schuldnerin am 11.04.2011 geheilt. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Heilung des Zustellungsmangels nicht in Betracht kommt, wenn Gegenstand einer Vollstreckungsmaßnahme eine Sanktion für ein Verhalten des Schuldners ist.
Allerdings wird die Fehlerhaftigkeit einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme ex tunc beseitigt, wenn die andernfalls erforderliche erneute Vornahme der Zwangsvollstreckung eine leere Formalität wäre5. Das wird insbesondere im Zusammenhang mit den Schonfristen der § 750 Abs. 3, § 798 ZPO bei der Vollstreckung von Zahlungstiteln durch Pfändung angenommen6. In diesen Fällen greift die rückwirkende Heilung nicht über die titulierte Forderung hinaus eigenständig in die Rechtsstellung des Schuldners ein.
Damit ist jedoch der Fall der Vollstreckung wegen eines Verstoßes gegen eine Unterlassungsverpflichtung nicht vergleichbar. So würde die nachträgliche Heilung der fehlerhaften Ordnungsmittelandrohung im Streitfall im Hinblick auf das dann rechtmäßig verhängte Ordnungsgeld erstmalig eine Zahlungspflicht der Schuldnerin in Höhe von 250 € begründen, obwohl die Voraussetzungen für die Ordnungsmittelanordnung im Zeitpunkt der Zuwiderhandlungen im Juni und September 2010 nicht vorlagen. Wegen dieses zusätzlichen Eingriffs in die Rechtsposition des Schuldners ist es in einem solchen Fall nicht gerechtfertigt, die Formstrenge des Vollstreckungsverfahrens durch die Möglichkeit einer rückwirkenden Heilung zu korrigieren. Da § 890 ZPO auch Strafcharakter zukommt, erscheint dieses Ergebnis zudem im Hinblick auf die Regelung des Art. 103 Abs. 2 GG geboten.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22. November 2012 – I ZB 18/12
- BGH, Urteil vom 29.09.1978 I ZR 107/77, NJW 1979, 217; OLG Stuttgart, WRP 1986, 360; OLG Köln, OLGRep Köln 1992, 10, 11; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 890 Rn. 17; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 890 Rn. 12a; Wolf in Hintzen/Wolf, Zwangsvollstreckung, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 2006, Rn.07.116[↩]
- etwa selbst zweifelnd Ahrens/Spätgens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 64 Rn. 40; Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 890 Rn. 18[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 13.04.1989 – IX ZR 148/88, NJW 1990, 122, 124[↩]
- BGH, Urteil vom 10.10.1952 – V ZR 159/51, BGHZ 7, 268, 270; Zöller/Stöber aaO § 189 Rn. 2[↩]
- RGZ 125, 286, 288[↩]
- vgl. RGZ 125, 286; OLG Hamm, NJW 1974, 1516 und NJW-RR 1998, 87, 88; KG, NJW-RR 1988, 1406, 1407; Zöller/Stöber aaO Vor § 704 Rn. 35[↩]
