Zustel­lungs­er­for­der­nis­se vor der Ver­hän­gung eines Ord­nungs­gel­des

Nach § 890 Abs. 2 ZPO muss der Ver­ur­tei­lung zu einem Ord­nungs­geld eine ent­spre­chen­de Andro­hung vor­aus­ge­hen. Erfolgt die Andro­hung nicht schon im Unter­las­sungs­ti­tel, son­dern wie im Streit­fall durch geson­der­ten Beschluss, stellt bereits die Andro­hung den Beginn der Zwangs­voll­stre­ckung dar. Daher müs­sen auch bereits zu die­sem Zeit­punkt die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen der Zwangs­voll­stre­ckung ein­schließ­lich der Zustel­lung des Titels vor­lie­gen [1].

Zustel­lungs­er­for­der­nis­se vor der Ver­hän­gung eines Ord­nungs­gel­des

Anders als bei einer schon im Titel ent­hal­te­nen Andro­hung ergeht die nach­träg­li­che Andro­hung in einem beson­de­ren Ver­fah­ren im Rah­men der Zwangs­voll­stre­ckung, für das dann aber auch die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen der Zwangs­voll­stre­ckung gel­ten. Die Gegen­mei­nung [2] zeigt kei­nen zwin­gen­den Grund auf, hier­von abzu­wei­chen. Ins­be­son­de­re kann der Gläu­bi­ger, der bei einem Antrag auf einst­wei­li­ge Ver­fü­gung den Andro­hungs­an­trag ver­ges­sen hat, dies unab­hän­gig von der Fra­ge, ob eine der­ar­ti­ge Kor­rek­tur­mög­lich­keit gebo­ten ist sogleich nach­ho­len und dann Andro­hungs­be­schluss und einst­wei­li­ge Ver­fü­gung dem Schuld­ner zusam­men zustel­len. Dies ergibt sich aus § 929 Abs. 3 Satz 1 ZPO, der gemäß § 936 ZPO im Fall der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung jeden­falls auch inso­weit ent­spre­chend gilt [3].

Der Schuld­ne­rin ist eine voll­streck­ba­re Aus­fer­ti­gung des Ver­gleichs erst am 11.04.2011 und damit nach der Andro­hung des Ord­nungs­mit­tels und nach den behaup­te­ten Zuwi­der­hand­lun­gen zuge­stellt wor­den. Inso­weit ist uner­heb­lich, dass der Schuld­ne­rin auf ihren Antrag vom 27.10.2008 eine Aus­fer­ti­gung des Ver­gleichs zum Zwe­cke der Zwangs­voll­stre­ckung erteilt wor­den ist. Die Über­sen­dung der voll­steck­ba­ren Aus­fer­ti­gung erfolg­te nicht im Wege einer Zustel­lung von Amts wegen gemäß §§ 166 ff. ZPO. Es war vom Gericht auch kei­ne der­ar­ti­ge Zustel­lung beab­sich­tigt, so dass eine Hei­lung des Zustel­lungs­man­gels gemäß § 189 ZPO eben­falls nicht in Betracht kommt. Für die Anwend­bar­keit die­ser Vor­schrift reicht es nicht schon aus, wenn das zuzu­stel­len­de Schrift­stück tat­säch­lich in die Hand des Geg­ners gelangt [4].

Die Man­gel­haf­tig­keit der Ord­nungs­mit­telan­dro­hung wur­de auch nicht rück­wir­kend durch Zustel­lung einer voll­streck­ba­ren Aus­fer­ti­gung des gericht­li­chen Ver­gleichs an die Schuld­ne­rin am 11.04.2011 geheilt. Das Land­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass eine Hei­lung des Zustel­lungs­man­gels nicht in Betracht kommt, wenn Gegen­stand einer Voll­stre­ckungs­maß­nah­me eine Sank­ti­on für ein Ver­hal­ten des Schuld­ners ist.

Aller­dings wird die Feh­ler­haf­tig­keit einer Zwangs­voll­stre­ckungs­maß­nah­me ex tunc besei­tigt, wenn die andern­falls erfor­der­li­che erneu­te Vor­nah­me der Zwangs­voll­stre­ckung eine lee­re For­ma­li­tät wäre [5]. Das wird ins­be­son­de­re im Zusam­men­hang mit den Schon­fris­ten der § 750 Abs. 3, § 798 ZPO bei der Voll­stre­ckung von Zah­lungs­ti­teln durch Pfän­dung ange­nom­men [6]. In die­sen Fäl­len greift die rück­wir­ken­de Hei­lung nicht über die titu­lier­te For­de­rung hin­aus eigen­stän­dig in die Rechts­stel­lung des Schuld­ners ein.

Damit ist jedoch der Fall der Voll­stre­ckung wegen eines Ver­sto­ßes gegen eine Unter­las­sungs­ver­pflich­tung nicht ver­gleich­bar. So wür­de die nach­träg­li­che Hei­lung der feh­ler­haf­ten Ord­nungs­mit­telan­dro­hung im Streit­fall im Hin­blick auf das dann recht­mä­ßig ver­häng­te Ord­nungs­geld erst­ma­lig eine Zah­lungs­pflicht der Schuld­ne­rin in Höhe von 250 € begrün­den, obwohl die Vor­aus­set­zun­gen für die Ord­nungs­mit­tel­an­ord­nung im Zeit­punkt der Zuwi­der­hand­lun­gen im Juni und Sep­tem­ber 2010 nicht vor­la­gen. Wegen die­ses zusätz­li­chen Ein­griffs in die Rechts­po­si­ti­on des Schuld­ners ist es in einem sol­chen Fall nicht gerecht­fer­tigt, die Form­stren­ge des Voll­stre­ckungs­ver­fah­rens durch die Mög­lich­keit einer rück­wir­ken­den Hei­lung zu kor­ri­gie­ren. Da § 890 ZPO auch Straf­cha­rak­ter zukommt, erscheint die­ses Ergeb­nis zudem im Hin­blick auf die Rege­lung des Art. 103 Abs. 2 GG gebo­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. Novem­ber 2012 – I ZB 18/​12

  1. BGH, Urteil vom 29.09.1978 I ZR 107/​77, NJW 1979, 217; OLG Stutt­gart, WRP 1986, 360; OLG Köln, OLG­Rep Köln 1992, 10, 11; Musielak/​Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 890 Rn. 17; Zöller/​Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 890 Rn. 12a; Wolf in Hintzen/​Wolf, Zwangs­voll­stre­ckung, Zwangs­ver­stei­ge­rung und Zwangs­ver­wal­tung, 2006, Rn.07.116[]
  2. etwa selbst zwei­felnd Ahrens/​Spätgens, Der Wett­be­werbs­pro­zess, 6. Aufl., Kap. 64 Rn. 40; Wal­ker in Schuschke/​Walker, Voll­stre­ckung und Vor­läu­fi­ger Rechts­schutz, 5. Aufl., § 890 Rn. 18[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 13.04.1989 – IX ZR 148/​88, NJW 1990, 122, 124[]
  4. BGH, Urteil vom 10.10.1952 – V ZR 159/​51, BGHZ 7, 268, 270; Zöller/​Stöber aaO § 189 Rn. 2[]
  5. RGZ 125, 286, 288[]
  6. vgl. RGZ 125, 286; OLG Hamm, NJW 1974, 1516 und NJW-RR 1998, 87, 88; KG, NJW-RR 1988, 1406, 1407; Zöller/​Stöber aaO Vor § 704 Rn. 35[]