Zwangs­voll­stre­ckung und die Auf­rech­nung mit einem Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch

Die Zwangs­voll­stre­ckung einer For­de­rung ist unzu­läs­sig, wenn der Schuld­ner die­ser For­de­rung mit einem pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch auf­ge­rech­net hat, der in einem rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren betrags­mä­ßig fest­ge­setzt wor­den ist 1. Dies gilt auch für den Fall, dass die Kos­ten­grund­ent­schei­dung in einem gegen Sicher­heits­leis­tung voll­streck­ba­ren Urteil ergan­gen und die Sicher­heits­leis­tung von dem Auf­rech­nen­den nicht erbracht wor­den ist.

Zwangs­voll­stre­ckung und die Auf­rech­nung mit einem Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch

Die For­de­run­gen der Beklag­ten sind durch die Auf­rech­nung des Klä­gers mit Gegen­for­de­run­gen (Kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­che aus einem zwei­ten Ver­fah­ren) in glei­cher Höhe erlo­schen. Dem­entspre­chend ist die von der Beklag­ten auf Grund­la­ge die­ser Kos­ten­fest­set­zungs­be­schlüs­se betrie­be­ne Zwangs­voll­stre­ckung unzu­läs­sig und sind die voll­streck­ba­ren Aus­fer­ti­gun­gen in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 371 BGB an den Klä­ger her­aus­zu­ge­ben 2.

Die Kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­che sind spä­tes­tens mit der vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit der im zwei­ten Ver­fah­ren ergan­ge­nen Kos­ten­grund­ent­schei­dung auf­lö­send bedingt fäl­lig gewor­den 3. Auf­grund der vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit ist der Kos­ten­gläu­bi­ger berech­tigt, vom Schuld­ner die Erstat­tung sei­ner Pro­zess­kos­ten zu ver­lan­gen und die­se im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren gemäß §§ 103 ff. ZPO gel­tend zu machen. Der Kos­ten­fest­set­zungs­be­schluss hat kei­ne rechts­ge­stal­ten­de, anspruchs- oder fäl­lig­keits­be­grün­den­de Funk­ti­on 4. Mit ihm wird ledig­lich die Höhe der zu erstat­ten­den Kos­ten betrags­mä­ßig fest­ge­legt und der zur Voll­stre­ckung not­wen­di­ge Titel (vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) geschaf­fen 5. Er ist in sei­ner Wirk­sam­keit vom Bestand der Kos­ten­grund­ent­schei­dung abhän­gig und wird gegen­stands­los, wenn die­se ent­fällt.

Als auf­lö­send beding­ter Anspruch ist der als For­de­rung aus einem gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis zu wer­ten­de pro­zes­sua­le Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch auf­re­chen­bar 4. Im Kla­ge­ver­fah­ren kann die Auf­rech­nung mit einem Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch aus einem ande­ren Pro­zess aller­dings wirk­sam nur erklärt oder gel­tend gemacht wer­den, wenn der Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren rechts­kräf­tig fest­ge­setzt oder auch der Höhe nach unbe­strit­ten ist 6. Das Pro­zess­ge­richt kann über einen nach Grund und/​oder Höhe strei­ti­gen pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch nicht ent­schei­den. Einer Ent­schei­dung über den Grund steht die ander­wei­ti­ge Rechts­hän­gig­keit ent­ge­gen; über die Höhe des pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs ist aus­schließ­lich in dem gegen­über dem Streit­ver­fah­ren völ­lig selb­stän­di­gen Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 103 ff. ZPO zu ent­schei­den 7. Wird die Auf­rech­nung dem­entspre­chend im Rah­men einer Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge nach § 794 Abs. 1 Nr. 2, § 795 Satz 1, § 767 ZPO gel­tend gemacht, muss der Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch betrags­mä­ßig durch einen rechts­kräf­ti­gen Kos­ten­fest­set­zungs­be­schluss fest­ge­stellt sein, wenn sich die Par­tei­en nicht über die Höhe des Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs einig sind.

Die Auf­rech­nung mit einem pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch schei­tert nicht dar­an, dass nach dem ihm zugrun­de lie­gen­den Urteil die Voll­stre­ckung nur gegen Sicher­heits­leis­tung erfol­gen darf. Eine ange­ord­ne­te Sicher­heits­leis­tung muss für die Wirk­sam­keit der Auf­rech­nung nicht erbracht sein 8. Vor­aus­set­zung für eine wirk­sa­me Auf­rech­nung ist, dass die For­de­rung des­je­ni­gen, der die Auf­rech­nung erklärt, durch­setz­bar ist; der For­de­rungs­in­ha­ber muss die ihm gebüh­ren­de Leis­tung for­dern kön­nen 9. Im Regel­fall kann der Gläu­bi­ger die ihm gebüh­ren­de Leis­tung sofort, das heißt mit dem Ent­ste­hen der For­de­rung ver­lan­gen, § 271 Abs. 1 BGB. Der Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch wird mit der in einem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteil getrof­fe­nen Kos­ten­grund­ent­schei­dung fäl­lig. Der Gläu­bi­ger der For­de­rung kann daher von dem Schuld­ner bereits zu die­sem Zeit­punkt die Erstat­tung sei­ner Kos­ten ver­lan­gen. Dem­entspre­chend erfolgt die Kos­ten­fest­set­zung auf Antrag des Gläu­bi­gers ohne Rück­sicht dar­auf, ob nach dem Urteil die Zwangs­voll­stre­ckung nur gegen Sicher­heits­leis­tung zuge­las­sen und die­se erbracht wor­den ist. Eine dahin­ge­hen­de Über­prü­fung erfolgt erst bei der Voll­stre­ckung aus dem Kos­ten­fest­set­zungs­be­schluss 10. Dar­aus erschließt sich, dass die ange­ord­ne­te Sicher­heits­leis­tung nur zu erbrin­gen ist, wenn der Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung und damit unter Zuhil­fe­nah­me staat­li­chen Zwangs durch­ge­setzt wer­den soll. Dem ent­spricht auch die Anord­nung in dem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteil, wonach ledig­lich die (Zwangs-)Vollstreckung gegen Sicher­heits­leis­tung erfol­gen muss.

Eine Gleich­be­hand­lung von Auf­rech­nung und Zwangs­voll­stre­ckung ist nach Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Vor­schrif­ten, die bei der zwangs­wei­sen Durch­set­zung eines nur vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteils die vor­he­ri­ge Leis­tung einer Sicher­heit anord­nen, nicht erfor­der­lich. Das Land­ge­richt Aachen 11, auf des­sen Ent­schei­dung sich die Revi­si­on beruft, führt zwar zutref­fend aus, dass bei einer Auf­rech­nung mit dem pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch ohne Erbrin­gung der Sicher­heits­leis­tung dem Schuld­ner die Durch­set­zung sei­ner Gegen­for­de­rung ver­wehrt ist, ohne dass sei­ne Inter­es­sen für den Fall, dass das vor­läu­fig voll­streck­ba­re Urteil im Nach­hin­ein abge­än­dert wird, in glei­cher Wei­se wie bei einer Zwangs­voll­stre­ckung gewahrt wer­den. Denn bei einer Zwangs­voll­stre­ckung müss­te die Sicher­heits­leis­tung erbracht wer­den und könn­te sich der Schuld­ner wegen sei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs gemäß § 717 Abs. 2 ZPO aus der Sicher­heits­leis­tung befrie­di­gen. Die­ser Umstand recht­fer­tigt jedoch eine Gleich­be­hand­lung von Auf­rech­nung und Voll­stre­ckung nicht.

Eine For­de­rung ver­liert ihre Eig­nung zur Auf­rech­nung nicht dadurch, dass sie in einem Pro­zess ein­ge­klagt wor­den ist. Dies gilt selbst dann, wenn die Auf­rech­nung in einem Pro­zess erklärt und die For­de­rung in einem ande­ren Pro­zess ein­ge­klagt wird 12. Die mit einem gegen Sicher­heits­leis­tung vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteil zuge­spro­che­ne Haupt­for­de­rung kann daher ohne wei­te­res auf­ge­rech­net wer­den, ohne dass die ange­ord­ne­te Sicher­heits­leis­tung erbracht wer­den müss­te. Auch inso­weit ist der Schuld­ner nicht dadurch geschützt, dass er sich wegen eines even­tu­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus § 717 Abs. 2 ZPO aus der ange­ord­ne­ten Sicher­heit befrie­di­gen könn­te. Es besteht kei­ne Ver­an­las­sung, die Auf­re­chen­bar­keit des pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs davon abwei­chend von der Erbrin­gung einer für den Fall einer zwangs­wei­sen Durch­set­zung des Anspruchs ange­ord­ne­ten Sicher­heits­leis­tung abhän­gig zu machen. Soweit in der älte­ren Recht­spre­chung 13 und dem fol­gend 14 eine abwei­chen­de Mei­nung ver­tre­ten wird, beruht dies auf der Annah­me, dass der Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch erst mit Schaf­fung der Voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zun­gen fäl­lig wer­de. Die­se Auf­fas­sung ist jedoch durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs über­holt.

Dass der Auf­rech­nungs­geg­ner das Risi­ko einer Insol­venz des Auf­rech­nen­den trägt, weil er erst nach einer even­tu­el­len Abän­de­rung der Kos­ten­grund­ent­schei­dung zu sei­nen Guns­ten die eige­ne For­de­rung wie­der gel­tend machen könn­te, stellt kei­ne Beson­der­heit dar. Die­se Situa­ti­on ist bei einer Auf­rech­nung mit auf­lö­send beding­ten For­de­run­gen stets gege­ben 15.

Die Auf­rech­nung mit den Kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­chen des Klä­gers schei­tert auch nicht an § 390 BGB. Danach kann eine For­de­rung, der eine Ein­re­de ent­ge­gen­steht, nicht auf­ge­rech­net wer­den. Den Kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­chen des Klä­gers steht eine der­ar­ti­ge Ein­re­de nicht ent­ge­gen. Aus dem Umstand, dass das den Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch des Klä­gers begrün­den­de Urteil die Voll­stre­ckung von einer Sicher­heits­leis­tung abhän­gig gemacht hat, ist der Beklag­ten eine Ein­re­de gegen die Kos­ten­for­de­run­gen des Klä­gers nicht erwach­sen. Die feh­len­de Sicher­heits­leis­tung stellt ledig­lich ein Voll­stre­ckungs­hin­der­nis dar, das den Kos­ten­for­de­run­gen selbst nicht ent­ge­gen­ge­setzt wer­den kann und damit eine Auf­rech­nung nicht hin­dert 16.

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­säum­nis­ur­teil vom 18. Juli 2013 – VII ZR 241/​12

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 08.01.1976 – III ZR 146/​73, JR 1976, 332[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2008 – II ZR 132/​07, NJW-RR 2008, 1512[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.1976 – III ZR 146/​73, JR 1976, 332, 333[]
  4. BGH, Urteil vom 08.01.1976 – III ZR 146/​73, aaO[][]
  5. BGH, Urteil vom 21.04.1988 – IX ZR 191/​87, NJW 1988, 3204, 3205[]
  6. BGH, Urteil vom 10.01.1963 – III ZR 90/​61, NJW 1963, 714[]
  7. BGH, Urteil vom 10.01.1963 – III ZR 90/​61, aaO[]
  8. OLG Frank­furt, MDR 1984, 148; OLG Hamm, Fam­RZ 1987, 1289; OLG Düs­sel­dorf, MDR 1988, 782 und NJW-RR 1989, 503; OLG Karls­ru­he, NJW 1994, 593; Staudinger/​Gursky, BGB [2011], § 387 Rn. 141; Erman/​Wagner, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn.19a; Zöller/​Herget, ZPO, 29. Aufl., § 104 Rn. 21, Stich­wort "Auf­rech­nung"; Stein/​Jonas/​Bork, ZPO, 22. Aufl., § 104 Rn. 18[]
  9. BGH, Urteil vom 20.11.2008 – IX ZR 139/​07, MDR 2009, 290[]
  10. OLG Köln, MDR 2010, 104; Musielak/​Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 103 Rn. 5[]
  11. LG Aachen, NJW-RR 1987, 1406[]
  12. BGH, Urteil vom 11.11.1971 – VII ZR 57/​70, BGHZ 57, 242, 243; Urteil vom 29.05.2002 – XII ZR 263/​00, NJW-RR 2002, 1513, 1514; Staudinger/​Gursky, BGB [2011], § 387 Rn. 148 m.w.N.[]
  13. OLG Dres­den, HRR 1937 Nr. 233[]
  14. Soergel/​Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 9; Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 387 Rn. 11[]
  15. Staudinger/​Gursky, BGB [2011], § 387 Rn. 141[]
  16. Staudinger/​Gursky, BGB [2011], § 390 Rn. 21[]