Zweites Insolvenzverfahren

Hat der Insolvenzverwalter erklärt, das Vermögen aus der selb­stän­di­gen Tätigkeit des Schuldners gehö­re nicht zur Insolvenzmasse, kann auf Antrag eines Neugläubigers ein auf die­ses Vermögen beschränk­tes zwei­tes Insolvenzverfahren eröff­net wer­den.

Zweites Insolvenzverfahren

Nach gefes­tig­ter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben die Neugläubiger auch dann, wenn der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens selb­stän­dig täti­ge Schuldner die dar­aus her­rüh­ren­den Verbindlichkeiten nicht erfül­len kann, grund­sätz­lich kein recht­lich geschütz­tes Interesse an der Eröffnung eines wei­te­ren Insolvenzverfahrens 1. Für ein wei­te­res Insolvenzverfahren ist des­halb kein Raum, weil das gesam­te vom Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwor­be­ne Vermögen ein­schließ­lich aller Einkünfte aus einer selb­stän­di­gen Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 1 InsO in die Insolvenzmasse des eröff­ne­ten Verfahrens fällt. Dem Schuldner bleibt nur das unpfänd­ba­re Vermögen (§ 36 InsO), das aber nicht die Grundlage für ein wei­te­res Insolvenzverfahren dar­stel­len kann.

An die­ser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof fest. Sie betrifft jedoch nicht den Sonderfall des § 35 Abs. 2 InsO. Nach die­ser Vorschrift kann der Insolvenzverwalter erklä­ren, dass Vermögen aus einer aus­ge­üb­ten oder beab­sich­tig­ten selb­stän­di­gen Tätigkeit des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus die­ser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren gel­tend gemacht wer­den kön­nen. Die Vorschrift ist ein­ge­führt wor­den, um dem Insolvenzschuldner die Möglichkeit einer selb­stän­di­gen Tätigkeit außer­halb des Insolvenzverfahrens zu eröff­nen 2. Es han­delt sich um eine Art Freigabe des Vermögens, wel­ches der gewerb­li­chen Tätigkeit gewid­met ist, ein­schließ­lich der dazu gehö­ren­den Vertragsverhältnisse 2. Die Einkünfte, wel­che der Schuldner von der Erklärung des Verwalters an im Rahmen die­ser Tätigkeit erzielt, ste­hen den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ent­stan­den sind, als Haftungsmasse zur Verfügung 2. Gibt es eine Haftungsmasse, ist auch ein geson­der­tes zwei­tes Insolvenzverfahren, das nur der Befriedigung der Neugläubiger dient, recht­lich mög­lich 3.

Durchgreifende sys­te­ma­ti­sche Bedenken gegen ein Zweitverfahren über das gemäß § 35 Abs. 2 InsO insol­venz­freie Vermögen eines Verfahrensschuldners bestehen nicht:

Die Vorschrift des § 295 Abs. 2 InsO, die gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO nach der „Freigabe” der selb­stän­di­gen Tätigkeit des Schuldners ent­spre­chend anwend­bar ist, steht einem Zweitverfahren nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Bestimmung obliegt es dem Schuldner, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Insolvenzverwalter so zu stel­len, wie wenn er ein ange­mes­se­nes Dienstverhältnis ein­ge­gan­gen wäre. Die Abführungspflicht ist ein­ge­führt wor­den, um eine pau­scha­le Besserstellung der Selbständigen gegen­über den abhän­gig Beschäftigten – die den pfänd­ba­ren Teil ihrer Einkünfte an den Verwalter abfüh­ren müs­sen – zu ver­mei­den 2. Im Hinblick auf ein Zweitverfahren hat sie ent­we­der zur Folge, dass der an den Insolvenzverwalter des eröff­ne­ten Verfahrens abzu­füh­ren­de Teil des Einkommens im Zweitverfahren nicht mehr zur Verfügung steht, also des­sen Masse schmä­lert. Oder der Insolvenzverwalter des ers­ten Verfahrens muss den Anspruch auf Abführung des ent­spre­chen­den Betrages im Zweitverfahren anmel­den. Ausgeschlossen ist ein Zweitverfahren damit nicht.

Auch die Vorschrift des § 89 Abs. 1 InsO ver­bie­tet nicht die Anordnung eines wei­te­ren Insolvenzverfahrens über das frei­ge­ge­be­ne Vermögen des Schuldners. Nach § 89 Abs. 1 InsO sind Zwangsvollstreckungen für ein­zel­ne Insolvenzgläubiger wäh­rend der Dauer des Insolvenzverfahrens auch in das sons­ti­ge Vermögen des Schuldners unzu­läs­sig. Ein vom Insolvenzverwalter frei­ge­ge­be­ner Vermögensgegenstand stellt „sons­ti­ges Vermögen” im Sinne die­ser Vorschrift dar 4. Die Eröffnung des wei­te­ren Insolvenzverfahrens ist jedoch kei­ne Zwangsvollstreckung zuguns­ten ein­zel­ner Insolvenzgläubiger. An ihm sind nur die Neugläubiger betei­ligt, die­je­ni­gen Gläubiger also, deren Forderungen im Zeitpunkt der Eröffnung des ers­ten Insolvenzverfahrens noch nicht bestan­den und in die­sem Verfahren also kei­ne Insolvenzgläubiger sind (vgl. § 38 InsO).

Die Eröffnung eines Zweitverfahrens vor Aufhebung des eröff­ne­ten Insolvenzverfahrens wider­spricht aller­dings dem Grundgedanken der Insolvenzordnung, dass über das Vermögen einer Person nicht mehr als ein Insolvenzverfahren eröff­net wird 5. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht aus­nahms­los. Die Insolvenzordnung kennt durch­aus Sonderinsolvenzverfahren über Vermögensmassen, die nicht allen Gläubigern glei­cher­ma­ßen haf­ten 6. Der nach „Freigabe” einer selb­stän­di­gen Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schuldner durch die­se Tätigkeit erziel­te Neuerwerb haf­tet wäh­rend des eröff­ne­ten (Erst-)Verfahrens grund­sätz­lich nur den Neugläubigern, nicht aber den Insolvenzgläubigern 7.

Entgegen der von eini­gen Instanzgerichten ver­tre­te­nen Ansicht 8 ist der Antrag eines Gläubigers nicht nur dann zuläs­sig, wenn der Gläubiger das Vorhandensein neu­en Vermögens dar­legt und glaub­haft macht. Eine gesetz­li­che Grundlage für die­se zusätz­li­che Anforderung gibt es nicht. Für die Eröffnung des Zweitverfahrens gel­ten grund­sätz­lich die all­ge­mei­nen Vorschriften der Insolvenzordnung. Der Antrag eines Gläubigers ist zuläs­sig, wenn der Gläubiger ein recht­li­ches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und sei­ne Forderung und den Eröffnungsgrund glaub­haft macht (§ 14 Abs. 1 InsO). Dass sei­ne Forderung ganz oder teil­wei­se befrie­digt wer­den kann, braucht der Gläubiger nicht dar­zu­le­gen. Das Rechtsschutzinteresse für einen Insolvenzantrag besteht unab­hän­gig davon, ob der Gläubiger in dem Verfahren eine Befriedigung erlan­gen kann. Auch Masseunzulänglichkeit berührt das Rechtsschutzinteresse für einen Eröffnungsantrag nicht 9. Eröffnet wer­den kann das Zweitverfahren aller­dings nur, wenn die Verfahrenskosten gedeckt sind (§ 26 Abs. 1 InsO). Ob dies der Fall ist, hat das Insolvenzgericht jedoch von Amts wegen zu ermit­teln (§ 5 Abs. 1 InsO).

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. Juni 2011 – IX ZB 175/​10

  1. BGH, Beschluss vom 18.05.2004 – IX ZB 189/​03, NZI 2004, 444; vom 03.07.2008 – IX ZB 182/​07, NZI 2008, 609 Rn. 10
  2. BT-Drucks. 16/​3227, 17
  3. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 107; MünchKommInsO/​Lwowski/​Peters, 02. Aufl., § 35 Rn. 75; Holzer in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, § 35 Rn. 116; Ahrens in Kohte/​Ahrens/​Grote/​Busch, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, 05. Aufl., § 287 Rn. 37; Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Zipperer, ZVI 2007, 541, 542; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106; AG Hamburg ZVI 2008, 295, 296; AG Trier, Beschluss vom 21.09. 2009 – 23 IN 91/​09, juris Rn. 13 f; AG Köln NZI 2010, 743, 744; aA 482; AG Dresden ZVI 2009, 289, 290; LG Dresden ZVI 2011, 179 f
  4. BGH, Beschluss vom 12.02.2009 – IX ZB 112/​06, NZI 2009, 382 Rn. 8 ff
  5. vgl. Jaeger/​Henckel, InsO § 35 Rn. 131
  6. Jaeger/​Henckel, aaO Rn. 132 f; vgl. ins­be­son­de­re die Fälle des § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO
  7. Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106
  8. AG Hanau, Beschluss vom 06.07.2010 – 70 IN 236/​10; LG Hanau, Beschluss vom 23.07.2010 – 3 T 140/​10; AG Dresden ZVI 2009, 289, 290; AG Oldenburg ZVI 2009, 196, 197; AG Oldenburg ZVI 2009, 195, 196; LG Dresden ZVI 2011, 179, 180
  9. BGH, Beschluss vom 23.09. 2010 – IX ZB 282/​09, NZI 2011, 58 Rn. 11 zum Eröffnungsantrag eines nach­ran­gi­gen Insolvenzgläubigers