Zwei­tes Insol­venz­ver­fah­ren

Hat der Insol­venz­ver­wal­ter erklärt, das Ver­mö­gen aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners gehö­re nicht zur Insol­venz­mas­se, kann auf Antrag eines Neugläu­bi­gers ein auf die­ses Ver­mö­gen beschränk­tes zwei­tes Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wer­den.

Zwei­tes Insol­venz­ver­fah­ren

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs haben die Neugläu­bi­ger auch dann, wenn der nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens selb­stän­dig täti­ge Schuld­ner die dar­aus her­rüh­ren­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht erfül­len kann, grund­sätz­lich kein recht­lich geschütz­tes Inter­es­se an der Eröff­nung eines wei­te­ren Insol­venz­ver­fah­rens 1. Für ein wei­te­res Insol­venz­ver­fah­ren ist des­halb kein Raum, weil das gesam­te vom Schuld­ner nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erwor­be­ne Ver­mö­gen ein­schließ­lich aller Ein­künf­te aus einer selb­stän­di­gen Tätig­keit gemäß § 35 Abs. 1 InsO in die Insol­venz­mas­se des eröff­ne­ten Ver­fah­rens fällt. Dem Schuld­ner bleibt nur das unpfänd­ba­re Ver­mö­gen (§ 36 InsO), das aber nicht die Grund­la­ge für ein wei­te­res Insol­venz­ver­fah­ren dar­stel­len kann.

An die­ser Recht­spre­chung hält der Bun­des­ge­richts­hof fest. Sie betrifft jedoch nicht den Son­der­fall des § 35 Abs. 2 InsO. Nach die­ser Vor­schrift kann der Insol­venz­ver­wal­ter erklä­ren, dass Ver­mö­gen aus einer aus­ge­üb­ten oder beab­sich­tig­ten selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners nicht zur Insol­venz­mas­se gehört und Ansprü­che aus die­ser Tätig­keit nicht im Insol­venz­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den kön­nen. Die Vor­schrift ist ein­ge­führt wor­den, um dem Insol­venz­schuld­ner die Mög­lich­keit einer selb­stän­di­gen Tätig­keit außer­halb des Insol­venz­ver­fah­rens zu eröff­nen 2. Es han­delt sich um eine Art Frei­ga­be des Ver­mö­gens, wel­ches der gewerb­li­chen Tätig­keit gewid­met ist, ein­schließ­lich der dazu gehö­ren­den Ver­trags­ver­hält­nis­se 2. Die Ein­künf­te, wel­che der Schuld­ner von der Erklä­rung des Ver­wal­ters an im Rah­men die­ser Tätig­keit erzielt, ste­hen den Gläu­bi­gern, deren For­de­run­gen erst nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ent­stan­den sind, als Haf­tungs­mas­se zur Ver­fü­gung 2. Gibt es eine Haf­tungs­mas­se, ist auch ein geson­der­tes zwei­tes Insol­venz­ver­fah­ren, das nur der Befrie­di­gung der Neugläu­bi­ger dient, recht­lich mög­lich 3.

Durch­grei­fen­de sys­te­ma­ti­sche Beden­ken gegen ein Zweit­ver­fah­ren über das gemäß § 35 Abs. 2 InsO insol­venz­freie Ver­mö­gen eines Ver­fah­rens­schuld­ners bestehen nicht:

Die Vor­schrift des § 295 Abs. 2 InsO, die gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO nach der "Frei­ga­be" der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners ent­spre­chend anwend­bar ist, steht einem Zweit­ver­fah­ren nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Bestim­mung obliegt es dem Schuld­ner, die Insol­venz­gläu­bi­ger durch Zah­lun­gen an den Insol­venz­ver­wal­ter so zu stel­len, wie wenn er ein ange­mes­se­nes Dienst­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen wäre. Die Abfüh­rungs­pflicht ist ein­ge­führt wor­den, um eine pau­scha­le Bes­ser­stel­lung der Selb­stän­di­gen gegen­über den abhän­gig Beschäf­tig­ten – die den pfänd­ba­ren Teil ihrer Ein­künf­te an den Ver­wal­ter abfüh­ren müs­sen – zu ver­mei­den 2. Im Hin­blick auf ein Zweit­ver­fah­ren hat sie ent­we­der zur Fol­ge, dass der an den Insol­venz­ver­wal­ter des eröff­ne­ten Ver­fah­rens abzu­füh­ren­de Teil des Ein­kom­mens im Zweit­ver­fah­ren nicht mehr zur Ver­fü­gung steht, also des­sen Mas­se schmä­lert. Oder der Insol­venz­ver­wal­ter des ers­ten Ver­fah­rens muss den Anspruch auf Abfüh­rung des ent­spre­chen­den Betra­ges im Zweit­ver­fah­ren anmel­den. Aus­ge­schlos­sen ist ein Zweit­ver­fah­ren damit nicht.

Auch die Vor­schrift des § 89 Abs. 1 InsO ver­bie­tet nicht die Anord­nung eines wei­te­ren Insol­venz­ver­fah­rens über das frei­ge­ge­be­ne Ver­mö­gen des Schuld­ners. Nach § 89 Abs. 1 InsO sind Zwangs­voll­stre­ckun­gen für ein­zel­ne Insol­venz­gläu­bi­ger wäh­rend der Dau­er des Insol­venz­ver­fah­rens auch in das sons­ti­ge Ver­mö­gen des Schuld­ners unzu­läs­sig. Ein vom Insol­venz­ver­wal­ter frei­ge­ge­be­ner Ver­mö­gens­ge­gen­stand stellt "sons­ti­ges Ver­mö­gen" im Sin­ne die­ser Vor­schrift dar 4. Die Eröff­nung des wei­te­ren Insol­venz­ver­fah­rens ist jedoch kei­ne Zwangs­voll­stre­ckung zuguns­ten ein­zel­ner Insol­venz­gläu­bi­ger. An ihm sind nur die Neugläu­bi­ger betei­ligt, die­je­ni­gen Gläu­bi­ger also, deren For­de­run­gen im Zeit­punkt der Eröff­nung des ers­ten Insol­venz­ver­fah­rens noch nicht bestan­den und in die­sem Ver­fah­ren also kei­ne Insol­venz­gläu­bi­ger sind (vgl. § 38 InsO).

Die Eröff­nung eines Zweit­ver­fah­rens vor Auf­he­bung des eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­rens wider­spricht aller­dings dem Grund­ge­dan­ken der Insol­venz­ord­nung, dass über das Ver­mö­gen einer Per­son nicht mehr als ein Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wird 5. Die­ser Grund­satz gilt jedoch nicht aus­nahms­los. Die Insol­venz­ord­nung kennt durch­aus Son­der­insol­venz­ver­fah­ren über Ver­mö­gens­mas­sen, die nicht allen Gläu­bi­gern glei­cher­ma­ßen haf­ten 6. Der nach "Frei­ga­be" einer selb­stän­di­gen Tätig­keit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schuld­ner durch die­se Tätig­keit erziel­te Neu­erwerb haf­tet wäh­rend des eröff­ne­ten (Erst-)Verfahrens grund­sätz­lich nur den Neugläu­bi­gern, nicht aber den Insol­venz­gläu­bi­gern 7.

Ent­ge­gen der von eini­gen Instanz­ge­rich­ten ver­tre­te­nen Ansicht 8 ist der Antrag eines Gläu­bi­gers nicht nur dann zuläs­sig, wenn der Gläu­bi­ger das Vor­han­den­sein neu­en Ver­mö­gens dar­legt und glaub­haft macht. Eine gesetz­li­che Grund­la­ge für die­se zusätz­li­che Anfor­de­rung gibt es nicht. Für die Eröff­nung des Zweit­ver­fah­rens gel­ten grund­sätz­lich die all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten der Insol­venz­ord­nung. Der Antrag eines Gläu­bi­gers ist zuläs­sig, wenn der Gläu­bi­ger ein recht­li­ches Inter­es­se an der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens hat und sei­ne For­de­rung und den Eröff­nungs­grund glaub­haft macht (§ 14 Abs. 1 InsO). Dass sei­ne For­de­rung ganz oder teil­wei­se befrie­digt wer­den kann, braucht der Gläu­bi­ger nicht dar­zu­le­gen. Das Rechts­schutz­in­ter­es­se für einen Insol­venz­an­trag besteht unab­hän­gig davon, ob der Gläu­bi­ger in dem Ver­fah­ren eine Befrie­di­gung erlan­gen kann. Auch Mas­seun­zu­läng­lich­keit berührt das Rechts­schutz­in­ter­es­se für einen Eröff­nungs­an­trag nicht 9. Eröff­net wer­den kann das Zweit­ver­fah­ren aller­dings nur, wenn die Ver­fah­rens­kos­ten gedeckt sind (§ 26 Abs. 1 InsO). Ob dies der Fall ist, hat das Insol­venz­ge­richt jedoch von Amts wegen zu ermit­teln (§ 5 Abs. 1 InsO).

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. Juni 2011 – IX ZB 175/​10

  1. BGH, Beschluss vom 18.05.2004 – IX ZB 189/​03, NZI 2004, 444; vom 03.07.2008 – IX ZB 182/​07, NZI 2008, 609 Rn. 10[]
  2. BT-Drucks. 16/​3227, 17[][][][]
  3. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 107; MünchKommInsO/​Lwowski/​Peters, 02. Aufl., § 35 Rn. 75; Hol­zer in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, § 35 Rn. 116; Ahrens in Kohte/​Ahrens/​Grote/​Busch, Ver­fah­rens­kos­ten­stun­dung, Rest­schuld­be­frei­ung und Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­ren, 05. Aufl., § 287 Rn. 37; Hol­zer, ZVI 2007, 289, 292; Zip­pe­rer, ZVI 2007, 541, 542; Ber­ger, ZIn­sO 2008, 1101, 1106; AG Ham­burg ZVI 2008, 295, 296; AG Trier, Beschluss vom 21.09. 2009 – 23 IN 91/​09, juris Rn. 13 f; AG Köln NZI 2010, 743, 744; aA 482; AG Dres­den ZVI 2009, 289, 290; LG Dres­den ZVI 2011, 179 f[]
  4. BGH, Beschluss vom 12.02.2009 – IX ZB 112/​06, NZI 2009, 382 Rn. 8 ff[]
  5. vgl. Jaeger/​Henckel, InsO § 35 Rn. 131[]
  6. Jaeger/​Henckel, aaO Rn. 132 f; vgl. ins­be­son­de­re die Fäl­le des § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO[]
  7. Ber­ger, ZIn­sO 2008, 1101, 1106[]
  8. AG Hanau, Beschluss vom 06.07.2010 – 70 IN 236/​10; LG Hanau, Beschluss vom 23.07.2010 – 3 T 140/​10; AG Dres­den ZVI 2009, 289, 290; AG Olden­burg ZVI 2009, 196, 197; AG Olden­burg ZVI 2009, 195, 196; LG Dres­den ZVI 2011, 179, 180[]
  9. BGH, Beschluss vom 23.09. 2010 – IX ZB 282/​09, NZI 2011, 58 Rn. 11 zum Eröff­nungs­an­trag eines nach­ran­gi­gen Insol­venz­gläu­bi­gers[]