Führt der Täter Güter ohne die erforderliche Genehmigung aus, umfasst das aus der Tat Erlangte i.S.d. § 73 Abs. 1 StGB nicht nur die für das Genehmigungsverfahren ersparten Aufwendungen, sondern sämtliche aus der Tat bezogenen Vermögenswerte. Dies gilt ungeachtet der Genehmigungsfähigkeit der Ausfuhr1. Diese wirkt sich auch nicht auf die Abzugsfähigkeit der Aufwendungen nach § 73d Abs. 1 StGB aus.
Das Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch für versuchte Taten.
Im hier entschiedenen Fall liegt den Erwerbstaten kein bloßer Formalverstoß im Sinne einer sicheren Genehmigungsfähigkeit der Ausfuhren zugrunde. Daher kommt es hier für die sachlichrechtliche Überprüfung nicht darauf an, ob sich eine sichere Genehmigungsfähigkeit der Ausfuhren auf die Einziehungsentscheidung auswirken würde.
Im vorliegenden Fall hat das Landgericht ohne Rechtsfehler von dem einzuziehenden Betrag nicht die Aufwendungen der Einziehungsbeteiligten, insbesondere die für die Herstellung und den Transport der Waffen aufgewendeten Kosten, sowohl in den als Vollendungs- als auch in den als Versuchstaten gewerteten Fällen abgezogen. Insoweit gilt:
Nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB sind bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten Aufwendungen des Täters oder des Dritten abzuziehen. Nach Satz 2 der Vorschrift bleibt jedoch außer Betracht, was für die Tat oder ihre Vorbereitung aufgewendet wurde.
Der Anwendungsbereich des Abzugsverbots umfasst auch Aufwendungen eines Drittbegünstigten, so dass das Abzugsverbot nicht von vornherein auf Aufwendungen des Täters oder Teilnehmers beschränkt ist2.
Die Herstellungs- und Transportkosten wurden im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB für die Begehung der Tat oder ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt.
Mit dem Tatbestandsmerkmal „für“ wollte der Gesetzgeber in Anlehnung an § 817 Satz 2 BGB sicherstellen, dass (nur) das, was in ein verbotenes Geschäft investiert worden ist, unwiederbringlich verloren sein müsse, aber eben auch nur das3. Daraus folgt, dass die Handlung oder das Geschäft, das unmittelbar zur Vermögensmehrung führt, selbst verboten sein muss. Gleichzeitig enthält das Tatbestandsmerkmal nach dem Willen des Gesetzgebers eine subjektive Komponente, weshalb nur solche Aufwendungen dem Abzugsverbot unterliegen, die willentlich und bewusst für das verbotene Geschäft eingesetzt wurden4.
Danach wurden die Aufwendungen hier sowohl in den als Vollendung als auch in den als Versuch gewerteten Fällen für die Tat getätigt.
Es handelt sich um ein verbotenes Geschäft, denn die Handlung und das Geschäft, das unmittelbar zur Vermögensmehrung führte, waren hier wegen der nach § 34 AWG aF strafbewehrten ungenehmigten Ausfuhr der Pistolen an die Si. selbst verboten (§ 134 BGB). Die Feststellungen belegen zudem die bewusste und willentliche Herstellung bzw. den Ankauf der zu liefernden Ware für die Taten, denn die Verurteilten, die hier als Organe der S. GmbH fungierten, handelten vorsätzlich. Derartige Anschaffungs- und Herstellungskosten für Waren, die der Täter oder Teilnehmer für den Verkauf unter bewusster strafrechtswidriger Umgehung außenwirtschaftsrechtlicher Bestimmungen trug, sollen auch nach dem Willen des Gesetzgebers von dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB erfasst werden5.
Dem steht nicht entgegen, dass es sich nach der Wertung des Landgerichts teilweise um lediglich versuchte Taten handelt; auch diese Fälle werden von dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB erfasst. Als Anknüpfungstat für eine Einziehung reicht grundsätzlich eine nur versuchte Tatbegehung aus, sofern dem Täter oder dem Drittbegünstigten aus der Versuchstat ein Vermögensvorteil zugeflossen ist. Bereits nach der zum alten Recht ergangenen Rechtsprechung waren bei versuchter Tatbegehung Verfallsanordnungen – auch nach dem Bruttoprinzip – möglich6; daran wollte der Gesetzgeber durch die Neuregelung des Einziehungsrechts nichts ändern.
Für versuchte Taten gilt daher das Abzugsverbot des § 73d StGB, auch wenn § 73d StGB – anders als § 73 StGB – einer normativen Betrachtung zugänglich ist7 und § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB darstellt.
Dafür spricht bereits der Gesetzeswortlaut, der mit „Begehung der Tat“ begrifflich den Versuch mitumschreibt. Demnach ist auch nicht abzugsfähig, „was für die versuchte Begehung der Tat“ aufgewendet oder eingesetzt worden ist.
Dies entspricht auch einer historischen und teleologischen Auslegung.
Das Tatbestandsmerkmal „für“ soll, wie bereits dargelegt, nach dem Willen des Gesetzgebers eine subjektive Komponente mit der Folge enthalten, dass die Aufwendungen „willentlich und bewusst“ für das verbotene Geschäft eingesetzt worden sein müssen. Die Gesetzesbegründung grenzt insoweit die fahrlässige von der vorsätzlichen Tatbegehung ab8. Hätte der Gesetzgeber eine ergänzende Regelung dahin treffen wollen, dass das Abzugsverbot bei lediglich versuchten Taten nicht greifen soll, hätte es nahegelegen, dies an dieser Stelle ausdrücklich in die Gesetzesbegründung aufzunehmen.
Dem Gesetzgeber war ferner die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit von Verfallsanordnungen unter Anwendung des Bruttoprinzips bei versuchter Tatbegehung bekannt. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass er sich immer dann explizit von der bisherigen Rechtsprechung abgegrenzt hat, wenn diese nach seinem Willen nach neuem Recht nicht mehr oder nur noch im Ergebnis gelten soll9. Das Schweigen der Gesetzesbegründung zur Frage „Abzugsverbot und Versuch“ ist vor diesem Hintergrund dahin zu werten, dass für Versuchstaten das Abzugsverbot genau so gelten soll wie bei vollendeten Taten, wenn und soweit die Aufwendungen für den Versuch – wie nach den getroffenen Feststellungen hier – „willentlich und bewusst“ eingesetzt worden sind.
Zudem kommt es nach Sinn und Zweck des Abzugsverbots maßgeblich auf das verwirklichte Handlungsunrecht an, nicht hingegen auf das – von dem Einziehungsbeteiligten teilweise nicht mehr zu beeinflussende – Eintreten des Erfolgsunrechts der zugrundeliegenden Erwerbstat. Daher wäre es nicht sachgerecht, einen Aufwendungsabzug zu gestatten, obwohl der Einziehungsbetroffene aus seiner Sicht bereits alles Erforderliche investiert hat, um den Taterfolg herbeizuführen.
Ferner verfolgen die Einziehungsmaßnahmen gerade bei Verstößen gegen das Außenwirtschaftsrecht mit weiteren Regelungen den Zweck, die Wirksamkeit der Handelsbeschränkungen sicherzustellen und diese durchzusetzen. Der Androhung und dann auch konsequenten Anordnung des (nach altem Recht) Verfalls des aus solchen verbotenen Geschäften Erlangten nach dem Bruttoprinzip auch beim Drittbegünstigten kommt daher große Bedeutung zu. Auf diese Weise soll das Bewusstsein dafür geschärft werden, dass sich derartige Geschäfte nicht lohnen, Aufwendungen hierfür nutzlos sind und es deshalb auch wirtschaftlicher ist, wirksame Kontrollmechanismen zur Verhinderung solcher Straftaten einzurichten10. Nach den getroffenen Feststellungen fehlte es bei der Revisionsführerin gerade an einer wirksamen Kontrolle zur Verhinderung der Exportverstöße.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Juli 2021 – 3 StR 518/19
- Aufgabe von BGH, Urteil vom 19.01.2012 – 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79 Rn. 14 ff., 19[↩]
- BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/19 65[↩]
- vgl. BT-Drs. 18/9525 S. 67 f.; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.03.2019 – 2 Rb 9 Ss 852/18 16[↩]
- BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/19 66; BT-Drs. 18/9525 S. 67 ff.[↩]
- BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/19 67; BT-Drs. 18/9525 S. 68 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 21.08.2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370, 377; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73d Rn. 5[↩]
- BGH, Urteil vom 03.12.2013 – 1 StR 53/13 34; Beschluss vom 05.09.2013 – 1 StR 162/13, NJW 2014, 401 Rn. 89; Urteil vom 29.06.2010 – 1 StR 245/09, BGHR StGB § 73 Erlangtes 12 Rn. 37; OLG Celle, Urteil vom 14.06.2019 – 2 Ss 52/19, NZWiSt 2019, 432, 433; SSW/Heine, StGB, 5. Aufl., § 73 Rn. 36 mwN[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/18, BGHR StGB § 73 d Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 Aufwendungen Rn. 29; BT-Drs. 18/9525 S. 62[↩]
- BT-Drs. 18/9525 S. 69[↩]
- vgl. BT-Drs. 18/9525 S. 69[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/19 69; Beschluss vom 18.02.2004 – 1 StR 296/03, BGHR StGB § 73c Härte 9; Urteil vom 21.08.2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 374 f.[↩]
