Aus­fuhr ohne Geneh­mi­gung – und die Einziehung

Führt der Täter Güter ohne die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung aus, umfasst das aus der Tat Erlang­te i.S.d. § 73 Abs. 1 StGB nicht nur die für das Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren erspar­ten Auf­wen­dun­gen, son­dern sämt­li­che aus der Tat bezo­ge­nen Ver­mö­gens­wer­te. Dies gilt unge­ach­tet der Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit der Aus­fuhr1. Die­se wirkt sich auch nicht auf die Abzugs­fä­hig­keit der Auf­wen­dun­gen nach § 73d Abs. 1 StGB aus.

Aus­fuhr ohne Geneh­mi­gung – und die Einziehung

Das Abzugs­ver­bot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch für ver­such­te Taten.

Im hier ent­schie­de­nen Fall liegt den Erwerbs­ta­ten kein blo­ßer For­mal­ver­stoß im Sin­ne einer siche­ren Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit der Aus­fuh­ren zugrun­de. Daher kommt es hier für die sach­lich­recht­li­che Über­prü­fung nicht dar­auf an, ob sich eine siche­re Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit der Aus­fuh­ren auf die Ein­zie­hungs­ent­schei­dung aus­wir­ken würde.

Im vor­lie­gen­den Fall hat das Land­ge­richt ohne Rechts­feh­ler von dem ein­zu­zie­hen­den Betrag nicht die Auf­wen­dun­gen der Ein­zie­hungs­be­tei­lig­ten, ins­be­son­de­re die für die Her­stel­lung und den Trans­port der Waf­fen auf­ge­wen­de­ten Kos­ten, sowohl in den als Voll­endungs- als auch in den als Ver­such­s­ta­ten gewer­te­ten Fäl­len abge­zo­gen. Inso­weit gilt:

Nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB sind bei der Bestim­mung des Wer­tes des Erlang­ten Auf­wen­dun­gen des Täters oder des Drit­ten abzu­zie­hen. Nach Satz 2 der Vor­schrift bleibt jedoch außer Betracht, was für die Tat oder ihre Vor­be­rei­tung auf­ge­wen­det wurde.

Der Anwen­dungs­be­reich des Abzugs­ver­bots umfasst auch Auf­wen­dun­gen eines Dritt­be­güns­tig­ten, so dass das Abzugs­ver­bot nicht von vorn­her­ein auf Auf­wen­dun­gen des Täters oder Teil­neh­mers beschränkt ist2.

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Die Her­stel­lungs- und Trans­port­kos­ten wur­den im Sin­ne des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB für die Bege­hung der Tat oder ihre Vor­be­rei­tung auf­ge­wen­det oder eingesetzt.

Mit dem Tat­be­stands­merk­mal „für“ woll­te der Gesetz­ge­ber in Anleh­nung an § 817 Satz 2 BGB sicher­stel­len, dass (nur) das, was in ein ver­bo­te­nes Geschäft inves­tiert wor­den ist, unwie­der­bring­lich ver­lo­ren sein müs­se, aber eben auch nur das3. Dar­aus folgt, dass die Hand­lung oder das Geschäft, das unmit­tel­bar zur Ver­mö­gens­meh­rung führt, selbst ver­bo­ten sein muss. Gleich­zei­tig ent­hält das Tat­be­stands­merk­mal nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers eine sub­jek­ti­ve Kom­po­nen­te, wes­halb nur sol­che Auf­wen­dun­gen dem Abzugs­ver­bot unter­lie­gen, die wil­lent­lich und bewusst für das ver­bo­te­ne Geschäft ein­ge­setzt wur­den4.

Danach wur­den die Auf­wen­dun­gen hier sowohl in den als Voll­endung als auch in den als Ver­such gewer­te­ten Fäl­len für die Tat getätigt.

Es han­delt sich um ein ver­bo­te­nes Geschäft, denn die Hand­lung und das Geschäft, das unmit­tel­bar zur Ver­mö­gens­meh­rung führ­te, waren hier wegen der nach § 34 AWG aF straf­be­wehr­ten unge­neh­mig­ten Aus­fuhr der Pis­to­len an die Si. selbst ver­bo­ten (§ 134 BGB). Die Fest­stel­lun­gen bele­gen zudem die bewuss­te und wil­lent­li­che Her­stel­lung bzw. den Ankauf der zu lie­fern­den Ware für die Taten, denn die Ver­ur­teil­ten, die hier als Orga­ne der S. GmbH fun­gier­ten, han­del­ten vor­sätz­lich. Der­ar­ti­ge Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten für Waren, die der Täter oder Teil­neh­mer für den Ver­kauf unter bewuss­ter straf­rechts­wid­ri­ger Umge­hung außen­wirt­schafts­recht­li­cher Bestim­mun­gen trug, sol­len auch nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers von dem Abzugs­ver­bot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB erfasst wer­den5.

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Dem steht nicht ent­ge­gen, dass es sich nach der Wer­tung des Land­ge­richts teil­wei­se um ledig­lich ver­such­te Taten han­delt; auch die­se Fäl­le wer­den von dem Abzugs­ver­bot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB erfasst. Als Anknüp­fungs­tat für eine Ein­zie­hung reicht grund­sätz­lich eine nur ver­such­te Tat­be­ge­hung aus, sofern dem Täter oder dem Dritt­be­güns­tig­ten aus der Ver­such­s­tat ein Ver­mö­gens­vor­teil zuge­flos­sen ist. Bereits nach der zum alten Recht ergan­ge­nen Recht­spre­chung waren bei ver­such­ter Tat­be­ge­hung Ver­falls­an­ord­nun­gen – auch nach dem Brut­to­prin­zip – mög­lich6; dar­an woll­te der Gesetz­ge­ber durch die Neu­re­ge­lung des Ein­zie­hungs­rechts nichts ändern.

Für ver­such­te Taten gilt daher das Abzugs­ver­bot des § 73d StGB, auch wenn § 73d StGB – anders als § 73 StGB – einer nor­ma­ti­ven Betrach­tung zugäng­lich ist7 und § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB eine Aus­nah­me von dem Grund­satz des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB darstellt.

Dafür spricht bereits der Geset­zes­wort­laut, der mit „Bege­hung der Tat“ begriff­lich den Ver­such mit­um­schreibt. Dem­nach ist auch nicht abzugs­fä­hig, „was für die ver­such­te Bege­hung der Tat“ auf­ge­wen­det oder ein­ge­setzt wor­den ist.

Dies ent­spricht auch einer his­to­ri­schen und teleo­lo­gi­schen Auslegung.

Das Tat­be­stands­merk­mal „für“ soll, wie bereits dar­ge­legt, nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers eine sub­jek­ti­ve Kom­po­nen­te mit der Fol­ge ent­hal­ten, dass die Auf­wen­dun­gen „wil­lent­lich und bewusst“ für das ver­bo­te­ne Geschäft ein­ge­setzt wor­den sein müs­sen. Die Geset­zes­be­grün­dung grenzt inso­weit die fahr­läs­si­ge von der vor­sätz­li­chen Tat­be­ge­hung ab8. Hät­te der Gesetz­ge­ber eine ergän­zen­de Rege­lung dahin tref­fen wol­len, dass das Abzugs­ver­bot bei ledig­lich ver­such­ten Taten nicht grei­fen soll, hät­te es nahe­ge­le­gen, dies an die­ser Stel­le aus­drück­lich in die Geset­zes­be­grün­dung aufzunehmen.

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Dem Gesetz­ge­ber war fer­ner die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Zuläs­sig­keit von Ver­falls­an­ord­nun­gen unter Anwen­dung des Brut­to­prin­zips bei ver­such­ter Tat­be­ge­hung bekannt. Aus der Geset­zes­be­grün­dung ergibt sich, dass er sich immer dann expli­zit von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung abge­grenzt hat, wenn die­se nach sei­nem Wil­len nach neu­em Recht nicht mehr oder nur noch im Ergeb­nis gel­ten soll9. Das Schwei­gen der Geset­zes­be­grün­dung zur Fra­ge „Abzugs­ver­bot und Ver­such“ ist vor die­sem Hin­ter­grund dahin zu wer­ten, dass für Ver­such­s­ta­ten das Abzugs­ver­bot genau so gel­ten soll wie bei voll­ende­ten Taten, wenn und soweit die Auf­wen­dun­gen für den Ver­such – wie nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen hier – „wil­lent­lich und bewusst“ ein­ge­setzt wor­den sind.

Zudem kommt es nach Sinn und Zweck des Abzugs­ver­bots maß­geb­lich auf das ver­wirk­lich­te Hand­lungs­un­recht an, nicht hin­ge­gen auf das – von dem Ein­zie­hungs­be­tei­lig­ten teil­wei­se nicht mehr zu beein­flus­sen­de – Ein­tre­ten des Erfolgs­un­rechts der zugrun­de­lie­gen­den Erwerbs­tat. Daher wäre es nicht sach­ge­recht, einen Auf­wen­dungs­ab­zug zu gestat­ten, obwohl der Ein­zie­hungs­be­trof­fe­ne aus sei­ner Sicht bereits alles Erfor­der­li­che inves­tiert hat, um den Tat­er­folg herbeizuführen.

Fer­ner ver­fol­gen die Ein­zie­hungs­maß­nah­men gera­de bei Ver­stö­ßen gegen das Außen­wirt­schafts­recht mit wei­te­ren Rege­lun­gen den Zweck, die Wirk­sam­keit der Han­dels­be­schrän­kun­gen sicher­zu­stel­len und die­se durch­zu­set­zen. Der Andro­hung und dann auch kon­se­quen­ten Anord­nung des (nach altem Recht) Ver­falls des aus sol­chen ver­bo­te­nen Geschäf­ten Erlang­ten nach dem Brut­to­prin­zip auch beim Dritt­be­güns­tig­ten kommt daher gro­ße Bedeu­tung zu. Auf die­se Wei­se soll das Bewusst­sein dafür geschärft wer­den, dass sich der­ar­ti­ge Geschäf­te nicht loh­nen, Auf­wen­dun­gen hier­für nutz­los sind und es des­halb auch wirt­schaft­li­cher ist, wirk­sa­me Kon­troll­me­cha­nis­men zur Ver­hin­de­rung sol­cher Straf­ta­ten ein­zu­rich­ten10. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen fehl­te es bei der Revi­si­ons­füh­re­rin gera­de an einer wirk­sa­men Kon­trol­le zur Ver­hin­de­rung der Exportverstöße.

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Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Juli 2021 – 3 StR 518/​19

  1. Auf­ga­be von BGH, Urteil vom 19.01.2012 – 3 StR 343/​11, BGHSt 57, 79 Rn. 14 ff., 19[]
  2. BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/​19 65[]
  3. vgl. BT-Drs. 18/​9525 S. 67 f.; vgl. auch OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 18.03.2019 – 2 Rb 9 Ss 852/​18 16[]
  4. BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/​19 66; BT-Drs. 18/​9525 S. 67 ff.[]
  5. BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/​19 67; BT-Drs. 18/​9525 S. 68 mit Ver­weis auf BGH, Urteil vom 21.08.2002 – 1 StR 115/​02, BGHSt 47, 369, 370, 377; Schönke/​Schröder/​Eser/​Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73d Rn. 5[]
  6. BGH, Urteil vom 03.12.2013 – 1 StR 53/​13 34; Beschluss vom 05.09.2013 – 1 StR 162/​13, NJW 2014, 401 Rn. 89; Urteil vom 29.06.2010 – 1 StR 245/​09, BGHR StGB § 73 Erlang­tes 12 Rn. 37; OLG Cel­le, Urteil vom 14.06.2019 – 2 Ss 52/​19, NZWiSt 2019, 432, 433; SSW/​Heine, StGB, 5. Aufl., § 73 Rn. 36 mwN[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/​18, BGHR StGB § 73 d Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 Auf­wen­dun­gen Rn. 29; BT-Drs. 18/​9525 S. 62[]
  8. BT-Drs. 18/​9525 S. 69[]
  9. vgl. BT-Drs. 18/​9525 S. 69[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/​19 69; Beschluss vom 18.02.2004 – 1 StR 296/​03, BGHR StGB § 73c Här­te 9; Urteil vom 21.08.2002 – 1 StR 115/​02, BGHSt 47, 369, 374 f.[]