Aus­fuhr ohne Geneh­mi­gung – und die Ein­zie­hung trotz Genehmigungsfähigkeit

Führt der Täter Güter ohne die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung aus, ist die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit der Aus­fuh­ren für die Ein­zie­hungs­ent­schei­dung (und die Fra­ge des Abzugs­ver­bots für die getä­tig­ten Erwerbs­auf­wen­dun­gen) in recht­li­cher Hin­sicht ohne Belang.

Aus­fuhr ohne Geneh­mi­gung – und die Ein­zie­hung trotz Genehmigungsfähigkeit

Recht­lich bedeu­tungs­los ist die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit zunächst für die Bestim­mung des Erlang­ten im Sin­ne des § 73 Abs. 1 StGB.

Das Erlang­te im Sin­ne des § 73 Abs. 1 StGB ist nach der Geset­zes­no­vel­le rein gegen­ständ­lich zu bestim­men1. Erlangt sind alle Ver­mö­gens­wer­te in ihrer Gesamt­heit, die einem Tat­be­tei­lig­ten oder Dritt­be­güns­tig­ten aus der Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stan­des in irgend­ei­ner Pha­se des Tat­ab­laufs zuge­flos­sen sind, ohne dass es inso­weit auf eine nor­ma­ti­ve Betrach­tung ankommt2. Hier­nach wird bei einer geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Aus­fuhr „durch die Tat“ im Sin­ne des § 73 Abs. 1 StGB der vol­le Ver­kaufs­er­lös erlangt3.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat unter Gel­tung des § 73 Abs. 1 StGB aF als erlangt nur sol­che Vor­tei­le ange­se­hen, die nach dem Schutz­zweck der Straf­norm nicht erlangt und behal­ten wer­den durf­ten, und den dem Ver­fall unter­lie­gen­den Vor­teil danach bestimmt, was letzt­lich straf­be­wehrt ist. Des­halb ist in Fäl­len, in denen die Geneh­mi­gung durch das BAFA hät­te erteilt wer­den müs­sen, als Vor­teil ledig­lich die Erspar­nis der­je­ni­gen Auf­wen­dun­gen anzu­se­hen gewe­sen, die für die Ertei­lung der Geneh­mi­gung hät­ten erbracht wer­den müs­sen4. Die­se Recht­spre­chung ist durch die neue Geset­zes­la­ge über­holt5. Die Geset­zes­no­vel­le hat in § 73 Abs. 1 StGB die For­mu­lie­rung „aus der Tat“ durch die For­mu­lie­rung „durch die Tat“ ersetzt, bestimmt das Erlang­te auf der ers­ten Stu­fe ohne nor­ma­ti­ve Erwä­gun­gen und hat in der Geset­zes­be­grün­dung6 aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass an der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung nur im Ergeb­nis und nur bei einer fahr­läs­si­gen Tat­be­ge­hung fest­ge­hal­ten wer­den soll7.

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Im Rah­men der Prü­fung des § 73d StGB, bei dem eine wer­ten­de Betrach­tung nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen ist8, ist die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit eben­falls ohne recht­li­che Bedeu­tung9.

Dafür spricht bereits der Geset­zes­wort­laut. Die Abzugs­fä­hig­keit hängt nach § 73d Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1 StGB davon ab, ob die Ver­mö­gens­wer­te für die Bege­hung der Tat oder für ihre Vor­be­rei­tung auf­ge­wen­det oder ein­ge­setzt wor­den sind, also allein von einer sub­jek­ti­ven Kom­po­nen­te („für“), d.h. davon, ob die Auf­wen­dung „bewusst und wil­lent­lich„10 getä­tigt wur­de. Daher wider­sprä­che es dem Wort­laut des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1 StGB, wenn trotz einer bewuss­ten und wil­lent­li­chen Auf­wen­dung ein Abzug vor­ge­nom­men wer­den würde.

Dies ent­spricht der Geset­zes­be­grün­dung. Hier­nach ist, wie bereits dar­ge­legt, ent­schei­dend, ob die Hand­lung oder das Geschäft, das unmit­tel­bar zur Ver­mö­gens­meh­rung geführt hat, selbst ver­bo­ten war oder nicht10. Dies ist hier der Fall. Die unge­neh­mig­te Aus­fuhr stellt eine ver­bo­te­ne, weil nach § 34 AWG aF straf­ba­re Hand­lung dar; für das Ver­bo­ten­sein und die Straf­be­weh­rung spielt die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit kei­ne Rol­le11.

Nach der Geset­zes­be­grün­dung sind fer­ner, wie eben­falls bereits aus­ge­führt, aus­drück­lich von dem Abzugs­ver­bot auch Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten für Waren betrof­fen, die der Täter oder Teil­neh­mer für den Ver­kauf unter bewuss­ter (straf­rechts­wid­ri­ger) Umge­hung außen­wirt­schafts­recht­li­cher Bestim­mun­gen tätigt12. Eine gesetz­ge­be­risch beab­sich­tig­te Ein­schrän­kung des Abzugs­ver­bots im Fal­le einer geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Aus­fuhr ent­hält die Geset­zes­be­grün­dung nicht. Sie nimmt expli­zit auf das bereits zitier­te Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19.01.201213 Bezug und stellt klar, dass an die­ser Ent­schei­dung nur im Ergeb­nis und nur des­halb fest­ge­hal­ten wer­den soll, weil es sich dort um einen fahr­läs­si­gen Ver­stoß han­del­te, es also an Auf­wen­dun­gen „für“ die Tat­be­ge­hung im Sin­ne des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 StGB nF fehl­te14. Dar­aus folgt im Umkehr­schluss, dass es bei einem vor­sätz­li­chen Ver­stoß auch im Fal­le einer Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit bei dem Abzugs­ver­bot ver­blei­ben soll.

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Über­dies spre­chen Sinn und Zweck des Ein­zie­hungs­rechts im Zusam­men­hang mit Ver­stö­ßen gegen das Außen­wirt­schafts­recht15 gegen eine Berück­sich­ti­gung der Genehmigungsfähigkeit.

Schließ­lich ist die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit für die Ermes­sens­ent­schei­dung hin­sicht­lich der Ein­zie­hung von Sur­ro­ga­ten (§ 73 Abs. 3 StGB) irrele­vant, auf die das Land­ge­richt sei­ne Ein­zie­hungs­an­ord­nung – rechts­feh­ler­haft – gestützt hat, denn sie ist nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers kein ermes­sens­be­stim­men­der Gesichts­punkt. Die Sur­ro­gats­ein­zie­hung ist viel­mehr aus rein pro­zess­öko­no­mi­schen Moti­ven als Ermes­sens­ent­schei­dung aus­ge­stal­tet16. Dies folgt aus der Geset­zes­be­grün­dung, nach der § 73 Abs. 3 StGB den Rege­lungs­ge­halt des § 73 Abs. 2 StGB aF über­neh­men soll­te17; eine Ände­rung hin­sicht­lich der in die Ermes­sens­ent­schei­dung ein­zu­stel­len­den Aspek­te war hier­nach nicht beab­sich­tigt. Nach der Geset­zes­be­grün­dung zu die­ser Vor­gän­ger­re­ge­lung wur­de die Ein­zie­hung von Sur­ro­ga­ten aber (nur) des­halb in das Ermes­sen des Gerichts gestellt, um dem Tat­ge­richt in geeig­ne­ten Fäl­len die schwie­ri­ge Ermitt­lung zu erspa­ren, wel­che Sur­ro­ga­te ange­fal­len sind18.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Juli 2021 – 3 StR 518/​19

  1. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/​18, BGHR StGB § 73 Erlang­tes 28; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 73 Rn. 23; LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 21[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2019 – 5 StR 569/​18, NStZ 2019, 272 Rn. 6; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 73 Rn. 23; LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 25[]
  3. Köh­ler, NStZ 2017, 497, 508 Fn. 110; LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 39; Mor­wei­ser in Fest­schrift Wolff­gang, 2018, S. 123, 130; Münch­Komm-StGB/­Wag­ner, 3. Aufl., § 20 AWG Rn. 16; Preiß, ZfZ 2017, 257, 261; Schönke/​Schröder/​Eser/​Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 13; Wolffgang/​Simonsen/​Morweiser, AWR-Kom­men­tar, 64. EL, § 20 AWG Rn. 27[]
  4. BGH, Urteil vom 19.01.2012 – 3 StR 343/​11, BGHSt 57, 79 Rn. 14 ff., 19[]
  5. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/​18, BGHR StGB § 73 Erlang­tes 28; so auch LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 39 mit Fn. 2311; Schönke/​Schröder/​Eser/​Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 13[]
  6. vgl. BT-Drs. 18/​9525 S. 69[]
  7. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/​18, BGHR StGB § 73 Erlang­tes 28[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/​18, BGHR StGB § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 Abzugs­ver­bot 1 Rn. 29; BT-Drs. 18/​9525 S. 62[]
  9. vgl. Köh­ler, NStZ 2017, 497, 508 Fn. 109; Mor­wei­ser in Fest­schrift für Wolff­gang, 2018, S. 123, 131; Wolffgang/​Simonsen/​Morweiser, AWR-Kom­men­tar, 64. EL, § 20 AWG Rn. 29 f.; anders Preiß, ZfZ 2017, 257, 261; Münch­Komm-StGB/­Wag­ner, 3. Aufl., § 20 AWG Rn. 17[]
  10. BT-Drs. 18/​9525 S. 68[][]
  11. vgl. Münch­Komm-StGB/­Wag­ner, 3. Aufl., Vor­be­mer­kung zu § 17 AWG Rn. 46; Hocke/​Sachs/​Pelz, AWG, 2. Aufl., Vor §§ 17 ff. Rn. 34[]
  12. BT-Drs. 18/​9525 S. 68; eben­so Schönke/​Schröder/​Eser/​Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73d Rn. 5; SSW-StGB/Hei­ne, 5. Aufl., § 73d Rn. 12[]
  13. 3 StR 343/​11, BGHSt 57, 79[]
  14. BT-Drs. 18/​9525 S. 69[]
  15. vgl. BGH, Urtei­le vom 30.03.2021 – 3 StR 474/​19 69; vom 21.08.2002 – 1 StR 115/​02, BGHSt 47, 369, 375; Beschluss vom 18.02.2004 – 1 StR 296/​03, BGHR StGB § 73c Här­te 9[]
  16. LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 51[]
  17. vgl. BT-Drs. 18/​9525 S. 62[]
  18. vgl. BT-Drs. V/​4095 S. 40; Münch­Komm-StGB/­Jo­eck­s/­Meiß­ner, 4. Aufl., § 73 Rn. 45; s. auch AnwK-StGB/R­ü­ben­stahl, 3. Aufl., § 73 Rn. 40; GJW/​Wiedner, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, 2. Aufl., § 73 Rn. 38; Lackner/​Kühl/​Heger, StGB, 29. Aufl., § 73 Rn. 7; NK-StGB/­Sa­li­ger, 5. Aufl., § 73 Rn. 32; Schönke/​Schröder/​Eser/​Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 27[]