Ausfuhr ohne Genehmigung – und die Einziehung trotz Genehmigungsfähigkeit

Führt der Täter Güter ohne die erforderliche Genehmigung aus, ist die Genehmigungsfähigkeit der Ausfuhren für die Einziehungsentscheidung (und die Frage des Abzugsverbots für die getätigten Erwerbsaufwendungen) in rechtlicher Hinsicht ohne Belang.

Rechtlich bedeutungslos ist die Genehmigungsfähigkeit zunächst für die Bestimmung des Erlangten im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB.

Das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist nach der Gesetzesnovelle rein gegenständlich zu bestimmen¹. Erlangt sind alle Vermögenswerte in ihrer Gesamtheit, die einem Tatbeteiligten oder Drittbegünstigten aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind, ohne dass es insoweit auf eine normative Betrachtung ankommt². Hiernach wird bei einer genehmigungsfähigen Ausfuhr „durch die Tat“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB der volle Verkaufserlös erlangt³.

Der Bundesgerichtshof hat unter Geltung des § 73 Abs. 1 StGB aF als erlangt nur solche Vorteile angesehen, die nach dem Schutzzweck der Strafnorm nicht erlangt und behalten werden durften, und den dem Verfall unterliegenden Vorteil danach bestimmt, was letztlich strafbewehrt ist. Deshalb ist in Fällen, in denen die Genehmigung durch das BAFA hätte erteilt werden müssen, als Vorteil lediglich die Ersparnis derjenigen Aufwendungen anzusehen gewesen, die für die Erteilung der Genehmigung hätten erbracht werden müssen⁴. Diese Rechtsprechung ist durch die neue Gesetzeslage überholt⁵. Die Gesetzesnovelle hat in § 73 Abs. 1 StGB die Formulierung „aus der Tat“ durch die Formulierung „durch die Tat“ ersetzt, bestimmt das Erlangte auf der ersten Stufe ohne normative Erwägungen und hat in der Gesetzesbegründung⁶ ausdrücklich klargestellt, dass an der vorgenannten Entscheidung nur im Ergebnis und nur bei einer fahrlässigen Tatbegehung festgehalten werden soll⁷.

Im Rahmen der Prüfung des § 73d StGB, bei dem eine wertende Betrachtung nicht von vorneherein ausgeschlossen ist⁸, ist die Genehmigungsfähigkeit ebenfalls ohne rechtliche Bedeutung⁹.

Dafür spricht bereits der Gesetzeswortlaut. Die Abzugsfähigkeit hängt nach § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB davon ab, ob die Vermögenswerte für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden sind, also allein von einer subjektiven Komponente („für“), d.h. davon, ob die Aufwendung „bewusst und willentlich“¹⁰ getätigt wurde. Daher widerspräche es dem Wortlaut des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB, wenn trotz einer bewussten und willentlichen Aufwendung ein Abzug vorgenommen werden würde.

Dies entspricht der Gesetzesbegründung. Hiernach ist, wie bereits dargelegt, entscheidend, ob die Handlung oder das Geschäft, das unmittelbar zur Vermögensmehrung geführt hat, selbst verboten war oder nicht¹⁰. Dies ist hier der Fall. Die ungenehmigte Ausfuhr stellt eine verbotene, weil nach § 34 AWG aF strafbare Handlung dar; für das Verbotensein und die Strafbewehrung spielt die Genehmigungsfähigkeit keine Rolle¹¹.

Nach der Gesetzesbegründung sind ferner, wie ebenfalls bereits ausgeführt, ausdrücklich von dem Abzugsverbot auch Anschaffungs- oder Herstellungskosten für Waren betroffen, die der Täter oder Teilnehmer für den Verkauf unter bewusster (strafrechtswidriger) Umgehung außenwirtschaftsrechtlicher Bestimmungen tätigt¹². Eine gesetzgeberisch beabsichtigte Einschränkung des Abzugsverbots im Falle einer genehmigungsfähigen Ausfuhr enthält die Gesetzesbegründung nicht. Sie nimmt explizit auf das bereits zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2012¹³ Bezug und stellt klar, dass an dieser Entscheidung nur im Ergebnis und nur deshalb festgehalten werden soll, weil es sich dort um einen fahrlässigen Verstoß handelte, es also an Aufwendungen „für“ die Tatbegehung im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB nF fehlte¹⁴. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass es bei einem vorsätzlichen Verstoß auch im Falle einer Genehmigungsfähigkeit bei dem Abzugsverbot verbleiben soll.

Überdies sprechen Sinn und Zweck des Einziehungsrechts im Zusammenhang mit Verstößen gegen das Außenwirtschaftsrecht¹⁵ gegen eine Berücksichtigung der Genehmigungsfähigkeit.

Schließlich ist die Genehmigungsfähigkeit für die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Einziehung von Surrogaten (§ 73 Abs. 3 StGB) irrelevant, auf die das Landgericht seine Einziehungsanordnung – rechtsfehlerhaft – gestützt hat, denn sie ist nach dem Willen des Gesetzgebers kein ermessensbestimmender Gesichtspunkt. Die Surrogatseinziehung ist vielmehr aus rein prozessökonomischen Motiven als Ermessensentscheidung ausgestaltet¹⁶. Dies folgt aus der Gesetzesbegründung, nach der § 73 Abs. 3 StGB den Regelungsgehalt des § 73 Abs. 2 StGB aF übernehmen sollte¹⁷; eine Änderung hinsichtlich der in die Ermessensentscheidung einzustellenden Aspekte war hiernach nicht beabsichtigt. Nach der Gesetzesbegründung zu dieser Vorgängerregelung wurde die Einziehung von Surrogaten aber (nur) deshalb in das Ermessen des Gerichts gestellt, um dem Tatgericht in geeigneten Fällen die schwierige Ermittlung zu ersparen, welche Surrogate angefallen sind¹⁸.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Juli 2021 – 3 StR 518/19

1. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/18, BGHR StGB § 73 Erlangtes 28; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 73 Rn. 23; LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 21[↩]
2. vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2019 – 5 StR 569/18, NStZ 2019, 272 Rn. 6; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 73 Rn. 23; LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 25[↩]
3. Köhler, NStZ 2017, 497, 508 Fn. 110; LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 39; Morweiser in Festschrift Wolffgang, 2018, S. 123, 130; MünchKomm-StGB/Wagner, 3. Aufl., § 20 AWG Rn. 16; Preiß, ZfZ 2017, 257, 261; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 13; Wolffgang/Simonsen/Morweiser, AWR-Kommentar, 64. EL, § 20 AWG Rn. 27[↩]
4. BGH, Urteil vom 19.01.2012 – 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79 Rn. 14 ff., 19[↩]
5. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/18, BGHR StGB § 73 Erlangtes 28; so auch LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 39 mit Fn. 2311; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 13[↩]
6. vgl. BT-Drs. 18/9525 S. 69[↩]
7. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/18, BGHR StGB § 73 Erlangtes 28[↩]
8. vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2019 – 3 StR 192/18, BGHR StGB § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 Abzugsverbot 1 Rn. 29; BT-Drs. 18/9525 S. 62[↩]
9. vgl. Köhler, NStZ 2017, 497, 508 Fn. 109; Morweiser in Festschrift für Wolffgang, 2018, S. 123, 131; Wolffgang/Simonsen/Morweiser, AWR-Kommentar, 64. EL, § 20 AWG Rn. 29 f.; anders Preiß, ZfZ 2017, 257, 261; MünchKomm-StGB/Wagner, 3. Aufl., § 20 AWG Rn. 17[↩]
10. BT-Drs. 18/9525 S. 68[↩][↩]
11. vgl. MünchKomm-StGB/Wagner, 3. Aufl., Vorbemerkung zu § 17 AWG Rn. 46; Hocke/Sachs/Pelz, AWG, 2. Aufl., Vor §§ 17 ff. Rn. 34[↩]
12. BT-Drs. 18/9525 S. 68; ebenso Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73d Rn. 5; SSW-StGB/Heine, 5. Aufl., § 73d Rn. 12[↩]
13. 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79[↩]
14. BT-Drs. 18/9525 S. 69[↩]
15. vgl. BGH, Urteile vom 30.03.2021 – 3 StR 474/19 69; vom 21.08.2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 375; Beschluss vom 18.02.2004 – 1 StR 296/03, BGHR StGB § 73c Härte 9[↩]
16. LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 51[↩]
17. vgl. BT-Drs. 18/9525 S. 62[↩]
18. vgl. BT-Drs. V/4095 S. 40; MünchKomm-StGB/Joecks/Meißner, 4. Aufl., § 73 Rn. 45; s. auch AnwK-StGB/Rübenstahl, 3. Aufl., § 73 Rn. 40; GJW/Wiedner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 73 Rn. 38; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl., § 73 Rn. 7; NK-StGB/Saliger, 5. Aufl., § 73 Rn. 32; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 27[↩]