Der von der Beleg­schaft pro­vo­zier­te Betriebs­über­gang per Auf­trags­nach­fol­ge

Der Arbeit­neh­mer begeht kei­nen Ver­trags­bruch, wenn er sei­ne Arbeits­leis­tung ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist einem ande­ren Arbeit­ge­ber zur Ver­fü­gung stellt, weil es zu einem Betriebs­über­gang im Sin­ne von § 613a BGB gekom­men ist, denn die Arbeits­pflicht besteht seit dem Betriebs­über­gang gegen­über dem neu­en Arbeit­ge­ber. Dies gilt auch dann, wenn der Betriebs­über­gang in Zusam­men­hang mit einer Auf­trags­nach­fol­ge steht und der Betriebs­über­gang gegen den Wil­len des Alt­ar­beit­ge­bers durch ein Zusam­men­wir­ken der Beleg­schaft, des Auf­trags­nach­fol­gers und des Auf­trag­ge­bers mög­li­cher­wei­se sogar wett­be­werbs­wid­rig her­bei­ge­führt wur­de.

Dem Alt­ar­beit­ge­ber steht kein Scha­dens­er­satz wegen ent­gan­ge­nen Gewinns (§ 252 BGB) zu, wenn durch den auch von der Beleg­schaft mit pro­vo­zier­ten Betriebs­über­gang eine aus­sichts­rei­che Ver­hand­lungs­po­si­ti­on des Alt­ar­beit­ge­bers bezüg­lich der Frei­ga­be sei­nes Per­so­nals gegen­über dem Auf­trag­ge­ber und dem Auf­trags­nach­fol­ger zunich­te gemacht wird.

Nach § 613a Absatz 1 BGB gehen die Arbeits­ver­hält­nis­se im Fal­le der Über­tra­gung des Betrie­bes von dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber auf einen neu­en Arbeit­ge­ber per Gesetz auto­ma­tisch über (Betriebs­über­gang). Ein Betriebs­über­gang kann nicht nur durch einen förm­li­chen Ver­kauf eines Betrie­bes bewirkt wer­den, son­dern auch durch alle ande­ren denk­ba­ren Rechts­ge­schäf­te, die dazu füh­ren, dass der neue Inha­ber des Betrie­bes im Ergeb­nis tat­säch­lich und recht­lich in der Lage ist, die­sen zu füh­ren ¹. Das Tat­be­stands­merk­mal "durch Rechts­ge­schäft" aus § 613a BGB wird heu­te also sehr weit aus­ge­legt und es dient eigent­lich nur noch dazu, hoheit­li­che Über­tra­gungs­ak­te und Fäl­le der Gesamt­rechts­nach­fol­ge aus dem Anwen­dungs­be­reich von § 613a BGB aus­zu­schlie­ßen ².

Ins­be­son­de­re ist es aner­kannt, dass § 613a BGB nicht not­wen­dig ein Rechts­ge­schäft zwi­schen dem Betriebs­ver­äu­ße­rer und dem Betriebs­er­wer­ber vor­aus­setzt ³. Dies ist bei­spiels­wei­se in der Recht­spre­chung bereits aner­kannt für den Fall, dass der Betriebs­er­wer­ber mit dem Ver­päch­ter des Betrie­bes einen Pacht­ver­trag abschließt und damit den bis­he­ri­gen Päch­ter aus der Rol­le als Inha­ber des Betrie­bes ver­drängt ⁴. In die­sem Sin­ne kann es bei bestimm­ten Betrie­ben, den sog. betriebs­mit­tel­ar­men Betrie­ben, für einen Betriebs­über­gang auch aus­rei­chen, wenn der neue Arbeit­ge­ber den nach Anzahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil der Beleg­schaft durch Abschluss neu­er Arbeits­ver­trä­ge über­nimmt ⁵.

Ande­rer­seits stellt die blo­ße Auf­trags­nach­fol­ge für sich genom­men noch kei­nen Betriebs­über­gang dar ⁶. Ent­schei­dend wird viel­mehr heu­te dar­auf abge­stellt, ob eine "wirt­schaft­li­che Ein­heit" den Inha­ber gewech­selt hat und der Neu­in­ha­ber die­se Ein­heit in glei­cher Wei­se oder zumin­dest in ver­gleich­ba­rer Wei­se wie der Alt­in­ha­ber für sei­ne wirt­schaft­li­chen Zwe­cke nutzt, die wirt­schaft­li­che Ein­heit also ihre Iden­ti­tät, ihren Wie­der­erken­nungs­wert, wahrt. Ent­schei­dend ist dem­nach, ob durch die Über­nah­me des wesent­li­chen Per­so­nals gleich­zei­tig auch die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on und die Betriebs­me­tho­den über­nom­men wer­den ⁷.

Ein danach gege­be­ner Betriebs­über­gang kann nicht dadurch aus­ge­schlos­sen sein, dass der Betriebs­über­gang von der Beleg­schaft durch ihr eige­nes Ver­hal­ten mit pro­vo­ziert wor­den ist. Dass die heu­ti­ge Aus­le­gung des § 613a BGB, die durch die euro­pa­recht­li­che Sicht­wei­se und durch Ent­schei­dun­gen des EuGH dazu vor­ge­prägt ist, dazu füh­ren kann, dass es der Betriebs­er­wer­ber gele­gent­lich in der Hand hat, durch sein Ver­hal­ten ein Betriebs­über­gang zu bewir­ken oder aus­zu­schlie­ßen, ist bereits mehr­fach Gegen­stand juris­ti­scher Betrach­tung gewe­sen ⁸. Dies ist die unaus­weich­li­che Fol­ge der Aner­ken­nung des Umstan­des, dass ein Betriebs­über­gang bei den soge­nann­ten betriebs­mit­tel­ar­men Betrie­ben – hier vor­lie­gend – auch allein durch Über­nah­me des wesent­li­chen Teils der Beleg­schaft erfol­gen kann. Da die­se Über­nah­me im Regel­fall durch den Abschluss von Arbeits­ver­trä­gen erfolgt, an denen auch die Arbeit­neh­mer betei­ligt sind, gehört es auch zu den viel­leicht uner­wünsch­ten aber unver­meid­li­chen Neben­ef­fek­ten die­ser neu­en Recht­spre­chung, dass eine Beleg­schaft, die sich einig ist und auf einen wil­li­gen Auf­trags­über­neh­mer trifft, tat­säch­lich in der Lage ist, einen Betriebs­über­gang zu pro­vo­zie­ren.

Dem Alt­ar­beit­ge­ber steht gegen den ein­zel­nen Arbeit­neh­mer auch kein Anspruch auf Scha­dens­er­satz zu.

Hier­für kann zu Guns­ten des Arbeit­ge­bers unter­stellt wer­den, dass der Klä­ger gegen sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers (§ 241 Absatz 2 BGB) ver­sto­ßen hat, indem er sich bereit erklärt hat, ohne Ein­hal­tung der Kün­di­gungs­frist, die Arbeits­leis­tung für den Alt­ar­beit­ge­ber ein­zu­stel­len. Denn es ist nicht erkenn­bar, wel­cher Scha­den dem Alt­ar­beit­ge­ber dadurch ent­stan­den sein soll.

Im hier ent­schie­de­nen Fall macht der Alt­ar­beit­ge­ber gel­tend, wenn die Beleg­schaft zu ihm gestan­den hät­te, hät­te er bes­se­re Bedin­gun­gen für den Über­gang aus­han­deln kön­nen. Dem­nach sieht der Alt­ar­beit­ge­ber inso­weit sei­nen Scha­den in einem Gewinn, der ihm auf­grund des Fehl­ver­hal­tens der Arbeit­neh­mer ent­gan­gen ist. Ent­gan­ge­ner Gewinn kann nach § 252 BGB aber nur dann als Scha­den gel­tend gemacht wer­den, wenn er "nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge" mit Wahr­schein­lich­keit ent­stan­den wäre, oder wenn dies auf­grund "getrof­fe­ner Anstal­ten und Vor­keh­run­gen" zu erwar­ten gewe­sen wäre. Weder das eine noch das ande­re lässt sich fest­stel­len. Nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge im Sin­ne von § 252 BGB war nicht damit zu rech­nen, dass es dem Alt­ar­beit­ge­ber gelin­gen könn­te, noch­mals in Ver­trags­ge­sprä­che mit dem ehe­ma­li­gen Auf­trag­ge­ber ein­zu­tre­ten und die­se auch noch erfolg­reich in sei­nem Sin­ne abzu­schlie­ßen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg ‑Vor­pom­mern, Urteil vom 20. Janu­ar 2015 – 2 Sa 59/​14

1. vgl. ErfK-Preis § 613a BGB RNr. 59[↩]
2. vgl. BAG 18.08.2011 – 8 AZR 230/​10 – AP Nr. 412 zu § 613a BGB, ZIn­sO 2011, 2083, NZA 2012, 267[↩]
3. BAG 18.08.2011 aaO[↩]
4. BAG 25.02.1981 – 5 AZR 991/​78 – BAGE 35, 104, AP Nr. 24 zu § 613a BGB, DB 1981, 1140[↩]
5. BAG 21.06.2012 AP Nr. 434 zu § 613a BGB, NZA-RR 2013, 6[↩]
6. vgl. ErfK-Preis § 613a BGB RNr. 37[↩]
7. vgl. ErfK-Preis § 613a BGB RNr. 28[↩]
8. vgl. nur die Nach­wei­se bei ErfK-Preis § 613a BGB RNr. 39[↩]