Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot

Die Bestim­mun­gen über das gesetz­li­che Rück­tritts­recht der §§ 323 ff. BGB fin­den nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf die in § 110 GewO, §§ 74 ff. HGB gere­gel­ten nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bo­te Anwen­dung. § 314 BGB steht dem nicht ent­ge­gen.

Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot

Vor­aus­set­zun­gen für einen Rück­tritt nach § 323 Abs. 1 BGB sind, dass der Schuld­ner bei einem gegen­sei­ti­gen Ver­trag eine fäl­li­ge Leis­tung nicht oder nicht ver­trags­ge­mäß erbringt und der Gläu­bi­ger dem Schuld­ner erfolg­los eine ange­mes­se­ne Frist zur Leis­tung oder Nach­er­fül­lung bestimmt hat. Die Frist­set­zung ist nach § 323 Abs. 2 BGB unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ent­behr­lich.

Die Bestim­mun­gen über gesetz­li­che Rück­tritts­rech­te der §§ 323 ff. BGB sind nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf ver­bind­li­che nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te anwend­bar.

Bei einem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot nach § 110 GewO, §§ 74 ff. HGB han­delt es sich um einen gegen­sei­ti­gen Ver­trag iSd. §§ 320 ff. BGB. Im Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis ste­hen die vom Arbeit­neh­mer geschul­de­te Unter­las­sung des Wett­be­werbs und die vom Arbeit­ge­ber geschul­de­te Zah­lung der Karenz­ent­schä­di­gung zum Aus­gleich des Nach­teils, der dem Arbeit­neh­mer durch die Ein­schrän­kung sei­nes Erwerbs­le­bens ent­steht 1. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die Ver­ein­ba­rung über das Wett­be­werbs­ver­bot unmit­tel­bar Bestand­teil des Arbeits­ver­trags ist oder in einer geson­der­ten Ver­ein­ba­rung getrof­fen wird; das Pflich­ten­ge­fü­ge ändert sich dadurch nicht.

Die Anwen­dung der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen über den Rück­tritt ist nicht durch spe­zi­el­le­re Vor­schrif­ten des HGB aus­ge­schlos­sen. Die von §§ 75, 75a HGB vor­ge­se­he­nen ein­sei­ti­gen Lösungs­mög­lich­kei­ten vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot betref­fen kei­ne Fall­ge­stal­tun­gen, in denen eine Par­tei nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses die Pflich­ten aus einem ver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot ver­letzt 2.

Bereits zur Rechts­la­ge vor der Schuld­rechts­re­form ist die Recht­spre­chung davon aus­ge­gan­gen, dass der Arbeit­neh­mer 3 oder der Arbeit­ge­ber 4 von einem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot nach den dama­li­gen gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zurück­tre­ten konn­te, wenn die ande­re Ver­trags­par­tei ihre Pflicht zur Zah­lung der Karenz­ent­schä­di­gung bzw. zur Wett­be­werbs­ent­hal­tung ver­letzt hat­te. Von einem sol­chen Rück­tritts­recht geht das Schrift­tum über­ein­stim­mend auch für die Rechts­la­ge nach der Schuld­rechts­re­form aus 5. Dem schließt sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt an.

§ 314 BGB steht der Anwen­dung der gesetz­li­chen Vor­schrif­ten über den Rück­tritt nicht ent­ge­gen.

Nach § 314 Abs. 1 BGB kann jeder Ver­trags­teil bei Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen aus wich­ti­gem Grund kün­di­gen. Die­ser Bestim­mung kommt ins­be­son­de­re wegen der Schwie­rig­kei­ten einer Rück­ab­wick­lung bei in Voll­zug gesetz­ten Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen regel­mä­ßig – aber nicht aus­nahms­los – ein Anwen­dungs­vor­rang gegen­über den Rück­tritts­re­geln zu 6. So schei­det ein Rück­tritt vom Arbeits­ver­hält­nis gene­rell aus 7.

Auch wenn es sich beim nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot um ein Dau­er­schuld­ver­hält­nis han­delt 8, ist hier­für kein sol­cher Vor­rang anzu­neh­men. Eine aus­drück­li­che gesetz­li­che Kon­kur­renz­re­ge­lung fehlt 9. Im Hin­blick auf das enge, durch die §§ 74 ff. HGB vor­ge­ge­be­ne Pflich­ten­ge­fü­ge 10, die zeit­li­che Begrenzt­heit der Wir­kung des Wett­be­werbs­ver­bots, die Bedeu­tung für die Berufs­frei­heit des Arbeit­neh­mers einer­seits 11 und die ggf. weit­rei­chen­de wirt­schaft­li­che Bedeu­tung für den Arbeit­ge­ber ande­rer­seits gibt es kei­nen Grund dafür, das Lösungs­recht einer Par­tei bei einer Pflicht­ver­let­zung der ande­ren Ver­trags­par­tei davon abhän­gig zu machen, dass ein wich­ti­ger Grund besteht 12. §§ 74 ff. HGB ent­hal­ten ein in sich geschlos­se­nes Rege­lungs­sys­tem für nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te, das § 314 BGB grund­sätz­lich vor­geht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt braucht hier nicht dar­über zu ent­schei­den, ob die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung des nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots und der Rück­tritt nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gleich­ran­gig in Betracht kom­men, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 314 BGB erfüllt sind 13.

Es liegt nahe, die Ver­ein­ba­rung über das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot auch dann als eigen­stän­di­gen gegen­sei­ti­gen Ver­trag iSd. gesetz­li­chen Vor­schrif­ten über den Rück­tritt anzu­se­hen, wenn die­se unmit­tel­bar im Arbeits­ver­trag in einer Ver­trags­ur­kun­de ent­hal­ten ist 14. Zwar besteht ein enger Zusam­men­hang mit dem Arbeits­ver­hält­nis; ohne die­ses ist das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ohne Bedeu­tung. Auch beru­hen etwai­ge Ansprü­che aus dem Wett­be­werbs­ver­bot auf dem Arbeits­ver­hält­nis 15. Die für die Anwend­bar­keit der §§ 320 ff. BGB maß­geb­li­chen gegen­sei­ti­gen Pflich­ten ent­ste­hen aber erst mit des­sen Been­di­gung 16. Wäh­rend des lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses gibt es hin­ge­gen noch ver­trag­li­che oder gesetz­li­che Mög­lich­kei­ten, sich hier­von zu lösen und damit das Wett­be­werbs­ver­bot nicht ent­ste­hen zu las­sen 17. Han­del­te es sich um einen eigen­stän­di­gen gegen­sei­ti­gen Ver­trag, läge bezo­gen auf die­sen ein voll­stän­di­ger Rück­tritt vor, der die übri­gen (nach­ver­trag­li­chen) Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­trag von vorn­her­ein unbe­rührt lie­ße.

Wäre das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot in den Fäl­len der Ver­ein­ba­rung in einer Ver­trags­ur­kun­de ledig­lich als ein Teil des arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten­ge­fü­ges zu ver­ste­hen, führ­te dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Es ist aner­kannt, dass ein Teil­rück­tritt von einem Ver­trag in Betracht kommt, wenn sowohl Leis­tung als auch Gegen­leis­tung teil­bar sind 18. Eine sol­che Situa­ti­on ist im Ver­hält­nis zwi­schen den Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­trag einer­seits und dem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot ande­rer­seits gege­ben. Die­se bil­den kei­ne unauf­lös­li­che Ein­heit. Wäh­rend des Bestands des Arbeits­ver­hält­nis­ses hat das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot kei­ne Bedeu­tung. Es lebt erst auf, wenn das Arbeits­ver­hält­nis been­det ist; auch ab die­sem Zeit­punkt steht es aber neben ande­ren fort­be­stehen­den oder nach­ver­trag­li­chen Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­trag. Die jewei­li­gen Leis­tun­gen sind nicht an ande­re Leis­tun­gen aus dem Arbeits­ver­trag gebun­den. Des­halb kann die Beant­wor­tung der Fra­ge offen­blei­ben, ob es sich beim Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot unter bestimm­ten Umstän­den nur um einen Teil­rück­tritt han­delt.

Der Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot ent­fal­tet Wir­kung für die Zeit nach Zugang der Rück­tritts­er­klä­rung (ex nunc), ab die­sem Zeit­punkt ent­fal­len die wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten. Die Rechts­fol­ge des aus­ge­üb­ten Rück­tritts­rechts ergibt sich aus §§ 346 ff. BGB. Grund­sätz­lich ist das Ver­trags­ver­hält­nis nach § 346 Abs. 1 BGB rück­ab­zu­wi­ckeln, beim Teil­rück­tritt hin­sicht­lich des vom Rück­tritt erfass­ten Teils. Da ein Rück­tritt nach den oben genann­ten Grund­sät­zen erst in Betracht kommt, wenn das Wett­be­werbs­ver­bot bereits in Voll­zug gesetzt wur­de und die Unter­las­sung von Wett­be­werb durch den Arbeit­neh­mer nicht rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den kann, wirkt der Rück­tritt aus­nahms­wei­se nur ex nunc 19.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall lagen die Vor­aus­set­zun­gen für einen Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot nach § 323 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB vor und der Arbeit­neh­mer hat­te mit sei­ner E‑Mail vom 08.03.2016 den Rück­tritt erklärt (§ 349 BGB):

Der Arbeit­neh­mer hat sich nach der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gemäß sei­ner aus Ziff. IX des Arbeits­ver­trags resul­tie­ren­den Pflicht des Wett­be­werbs ent­hal­ten. Wei­te­re Erklä­run­gen muss­te er dazu gegen­über der Arbeit­ge­be­rin nicht abge­ben. Dies gilt auch, wenn davon aus­ge­gan­gen wird, dass das Wett­be­werbs­ver­bot zunächst unver­bind­lich war und erst durch die Ent­schei­dung des Arbeit­neh­mers dafür, es ein­zu­hal­ten, ver­bind­lich wur­de 20. Die Arbeit­ge­be­rin schul­de­te dem Arbeit­neh­mer dem­entspre­chend nach Ziff. IX des Arbeits­ver­trags eine Karenz­ent­schä­di­gung für den Monat Febru­ar 2016 in Höhe von 3.373, 60 Euro, die zum Ende die­ses Monats fäl­lig war (§ 74b Abs. 1 HGB). Die­se Karenz­ent­schä­di­gung hat die Arbeit­ge­be­rin zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt nicht gezahlt.

Der Arbeit­neh­mer hat der Arbeit­ge­be­rin mit E‑Mail vom 01.03.2016 nach Fäl­lig­keit der Karenz­ent­schä­di­gung 21 eine Zah­lungs­frist bis zum 4.03.2016 gesetzt. Für die Arbeit­ge­be­rin ist damit deut­lich gewor­den, wel­che Leis­tung der Arbeit­neh­mer von ihr bis zu wel­chem Zeit­punkt erwar­te­te. Da sich die Höhe des Anspruchs aus Ziff. IX Abschnitt Karenz­ent­schä­di­gung Buchst. a des Arbeits­ver­trags iVm. der der Arbeit­ge­be­rin bekann­ten Ver­gü­tungs­hö­he des Arbeit­neh­mers ergab, bedurf­te es kei­ner Bezif­fe­rung der For­de­rung. Gegen die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die­se (kur­ze) Frist sei ange­mes­sen iSv. § 323 Abs. 1 BGB gewe­sen 22, wen­det sich die Arbeit­ge­be­rin nicht. Unab­hän­gig hier­von trifft jeden­falls die Annah­me zu, dass eine Frist­set­zung ent­behr­lich iSv. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB gewe­sen sei. Die Arbeit­ge­be­rin ver­wei­ger­te die Leis­tung gegen­über dem Arbeit­neh­mer ernst­haft und end­gül­tig 23. Die Par­tei­en haben vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt über­ein­stim­mend vor­ge­tra­gen, der Ver­tre­ter der Arbeit­ge­be­rin habe in einem am 1.03.2016 nach der E‑Mail des Arbeit­neh­mers vom sel­ben Tag geführ­ten Tele­fo­nat erklärt, die Arbeit­ge­be­rin wer­de kei­ne Karenz­ent­schä­di­gung leis­ten.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Arbeit­neh­mer habe mit E‑Mail vom 08.03.2016 den Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot erklärt, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Ob eine rechts­ge­schäft­li­che Erklä­rung den Sinn­ge­halt einer Rück­tritts­er­klä­rung nach § 349 BGB hat, ist nach all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en auf­grund einer ent­spre­chen­den Aus­le­gung zu ent­schei­den. Der Rück­tritt muss nicht aus­drück­lich erklärt wer­den. Für eine wirk­sa­me Rück­tritts­er­klä­rung ist ins­be­son­de­re nicht erfor­der­lich, dass der Rück­tritts­be­rech­tig­te die Wör­ter "Rück­tritt" oder "ich tre­te zurück" ver­wen­det. Not­wen­dig, aber auch aus­rei­chend für die Annah­me einer Rück­tritts­er­klä­rung ist, wenn die­ser Erklä­rung des Rück­tritts­be­rech­tig­ten gemäß §§ 133, 157 BGB ent­nom­men wer­den kann, er wol­le die bei­der­sei­ti­gen Leis­tungs­pflich­ten aus dem Ver­trag been­den und die bereits aus­ge­tausch­ten Leis­tun­gen wie­der rück­gän­gig machen 24. Eine kon­klu­den­te Rück­tritts­er­klä­rung kann in einer Kün­di­gungs­er­klä­rung 25 oder der Erklä­rung lie­gen, auf­grund bestimm­ter Umstän­de nicht mehr an den Ver­trag gebun­den zu sein 26.

Bei der E‑Mail vom 08.03.2016 han­delt es sich um eine nicht­ty­pi­sche, indi­vi­du­el­le Wil­lens­er­klä­rung. Die Aus­le­gung sol­cher Erklä­run­gen durch die Tat­sa­chen­ge­rich­te ist in der Revi­si­ons­in­stanz nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob das Beru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln ver­letzt, gegen Denk­ge­set­ze und Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen oder wesent­li­che Tat­sa­chen unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hat 27. Einer sol­chen Über­prü­fung hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand. Die Revi­si­on wen­det sich im Kern ledig­lich gegen das Aus­le­gungs­er­geb­nis, ohne Rechts­feh­ler auf­zu­zei­gen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Aus­sa­ge des Arbeit­neh­mers, sich nicht mehr an das Wett­be­werbs­ver­bot "gebun­den zu füh­len", dahin gehend ver­stan­den, dass der Arbeit­neh­mer die ein­ge­gan­ge­nen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen nicht mehr als für ihn ver­bind­lich betrach­tet habe. Er habe recht­lich unge­bun­den selbst bestim­men wol­len, ob er Wett­be­werb aus­übe oder nicht. Da der Arbeit­neh­mer auf die zuvor erklär­te ver­bind­li­che Leis­tungs­ver­wei­ge­rung der Arbeit­ge­be­rin reagiert habe, kön­ne sei­ne Erklä­rung weder als eine unver­bind­li­che "Trotz­re­ak­ti­on" ver­stan­den wer­den, noch sei sie dar­auf gerich­tet gewe­sen, den Wil­lens­ent­schluss der Arbeit­ge­be­rin zu kor­ri­gie­ren.

Damit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der Aus­le­gung der nicht­ty­pi­schen Erklä­rung den Sach­ver­halt voll­stän­dig ver­wer­tet und ist zu einem ver­tret­ba­ren Ergeb­nis gekom­men. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on ist das Aus­le­gungs­er­geb­nis auch nicht wider­sprüch­lich. Die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Arbeit­neh­mer habe recht­lich unge­bun­den selbst bestim­men wol­len, ob er Wett­be­werb aus­übe oder nicht, spricht nicht gegen die Annah­me eines Rück­tritts. Nach einem Rück­tritt steht es dem Arbeit­neh­mer frei, über sei­ne Arbeits­kraft zu ver­fü­gen und eine Wett­be­werbs­tä­tig­keit aus­zu­üben.

Die Rück­tritts­er­klä­rung konn­te form­frei durch E‑Mail erfol­gen; der Rück­tritts­grund brauch­te nicht ange­ge­ben zu wer­den 28.

Ob es sich bei der Erklä­rung des Arbeit­neh­mers um einen voll­stän­di­gen Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot oder um einen Teil­rück­tritt von die­sem Teil des Arbeits­ver­trags han­del­te, kann aus den genann­ten Grün­den dahin­ste­hen.

Der Arbeit­ge­be­rin ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht unter dem Gesichts­punkt des wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich auf den Rück­tritt des Arbeit­neh­mers zu beru­fen (§ 242 BGB) 29. Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für den Rück­tritt nach § 323 BGB ist, dass der Schuld­ner sei­ne Leis­tung nicht oder nicht ver­trags­ge­mäß erbringt und sich damit nicht ver­trags­treu ver­hält. Ohne eine sol­che Pflicht­ver­let­zung hät­te das Rück­tritts­recht des Arbeit­neh­mers nicht bestan­den. Ein sol­ches ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten kann, wenn die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, dar­über hin­aus zu Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen füh­ren (§ 325 BGB). Die Ent­schei­dung, das Rück­tritts­recht tat­säch­lich aus­zu­üben, lag beim Arbeit­neh­mer, nicht bei der Arbeit­ge­be­rin. Er hat­te grund­sätz­lich selbst für die Wahr­neh­mung sei­ner Inter­es­sen Sor­ge zu tra­gen 30. Allein der Umstand, dass es den Arbeit­neh­mer reut, sein Rück­tritts­recht aus­ge­übt zu haben, und er sich mög­li­cher­wei­se über die recht­li­chen Fol­gen sei­ner Erklä­rung nicht voll­stän­dig im Kla­ren war, macht es nicht treu­wid­rig, wenn sich die Arbeit­ge­be­rin auf den vom Arbeit­neh­mer geschaf­fe­nen Rechts­zu­stand beruft. Nicht jedes rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten führt stets oder auch nur regel­mä­ßig zur Unzu­läs­sig­keit der Aus­übung der hier­durch erlang­ten Rechts­stel­lung 31.

Der Rück­tritt ent­fal­tet erst ab dem Tag nach Zugang der Erklä­rung Wir­kung, so dass dem Arbeit­neh­mer bis zu die­sem Tag noch ein Zah­lungs­an­spruch auf die Karenz­ent­schä­di­gung zusteht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 31. Janu­ar 2018 – 10 AZR 392/​17

  1. st. Rspr., zuletzt BAG 22.03.2017 – 10 AZR 448/​15, Rn. 17, BAGE 158, 329; 7.07.2015 – 10 AZR 260/​14, Rn. 29, BAGE 152, 99[]
  2. vgl. zu § 75 HGB zB BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/​13, Rn. 27 f., BAGE 147, 128[]
  3. BAG 5.10.1982 – 3 AZR 451/​80, zu II 2 b der Grün­de; 2.08.1968 – 3 AZR 128/​67, zu IV 3 der Grün­de[]
  4. BAG 10.09.1985 – 3 AZR 490/​83, zu II 3 b der Grün­de[]
  5. vgl. zB Bauer/​Diller NJW 2002, 1609, 1612; ErfK/​Oetker 18. Aufl. § 74 HGB Rn. 21, 23; Heu­schmid in Kittner/​Zwanziger/​Deinert/​Heuschmid 9. Aufl. § 91 Rn. 41, 75; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen-Hue­ne 4. Aufl. § 74 Rn. 61, 67; Oet­ker/­Kot­zi­an-Mar­ggraf HGB 5. Aufl. § 74 Rn. 31 f.; Schaub ArbR-HdB/­Vo­gel­sang 17. Aufl. § 55 Rn. 31 f.[]
  6. Erman/​Bött­cher BGB 15. Aufl. § 314 Rn. 18; Münch­Komm-BGB/Gai­er 7. Aufl. § 314 Rn. 3[]
  7. zB KR/​Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 41 mwN; vgl. auch BAG 11.12 2003 – 2 AZR 667/​02, zu B III 2 c, d der Grün­de, BAGE 109, 87 zur alten Rechts­la­ge[]
  8. Erman/​Böttcher BGB § 314 Rn. 3b; MAH ArbR/​Reinfeld 4. Aufl. § 32 Rn. 166[]
  9. Münch­Komm-BGB/Ernst § 323 Rn. 35 f.[]
  10. vgl. Palandt/​Grüneberg 77. Aufl. § 314 Rn. 4[]
  11. vgl. BAG 22.03.2017 – 10 AZR 448/​15, Rn.19, BAGE 158, 329[]
  12. im Ergeb­nis eben­so zB Bauer/​Diller NJW 2002, 1609, 1610 ff.; Boecken in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn 3. Aufl. HGB § 74 Rn. 58, 60; Heu­schmid in Kittner/​Zwanziger/​Deinert/​Heuschmid § 91 Rn. 41, 75; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen-Hue­ne § 74 Rn. 61, 67; Oet­ker/­Kot­zi­an-Mar­ggraf HGB § 74 Rn. 31 f.; ErfK/​Oetker § 74 HGB Rn. 21, 23; Schaub ArbR-HdB/­Vo­gel­sang § 55 Rn. 31 f.; aA zur frü­he­ren Rechts­la­ge Grun­sky Freun­des­ga­be für Söll­ner S. 41, 44: Vor­rang der Kün­di­gung; offen­ge­las­sen von Wag­ner in Röhricht/​Graf v. Westphalen/​Haas HGB 4. Aufl. § 74b Rn. 7[]
  13. so zB Bauer/​Diller Wett­be­werbs­ver­bo­te 7. Aufl. Rn. 920; Erman/​Böttcher BGB § 314 Rn. 15; MAH/​Reinfeld § 32 Rn. 166; Preis/​Stoffels Der Arbeits­ver­trag 5. Aufl. II W 10 Rn. 97[]
  14. Bauer/​Diller Wett­be­werbs­ver­bo­te Rn. 51: "Ver­trag im Ver­trag"[]
  15. BAG 24.06.2009 – 10 AZR 707/​08 (F), Rn. 26; 22.06.2005 – 10 AZR 459/​04, zu II 1 d der Grün­de[]
  16. Grun­sky Freun­des­ga­be für Söll­ner S. 41, 43[]
  17. Bauer/​Diller NJW 2002, 1609[]
  18. BAG 24.09.2015 – 2 AZR 716/​14, Rn. 39, BAGE 153, 20; BGH 16.10.2009 – V ZR 203/​08, Rn. 17; Münch­Komm-BGB/Ernst § 323 Rn.201 ff.[]
  19. vgl. zB Bauer/​Diller NJW 2002, 1609, 1611 f.; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen-Hue­ne § 74 Rn. 67; Oet­ker/­Kot­zi­an-Mar­ggraf HGB § 74 Rn. 31 f.; ErfK/​Oetker § 74 HGB Rn. 23; Schaub ArbR-HdB/­Vo­gel­sang § 55 Rn. 31; aA wohl Chris­toph Weber in Groß­komm. HGB 5. Aufl. § 74 Rn. 62, 66; vgl. zur frü­he­ren Rechts­la­ge BAG 5.10.1982 – 3 AZR 451/​80, zu III 2 b der Grün­de[]
  20. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/​09, Rn. 22, BAGE 135, 116[]
  21. vgl. zu die­ser Vor­aus­set­zung BGH 14.06.2012 – VII ZR 148/​10, Rn. 16, BGHZ 193, 315[]
  22. vgl. zu den Fol­gen einer gesetz­ten zu kur­zen Frist BGH 13.07.2016 – VIII ZR 49/​15, Rn. 31[]
  23. vgl. zu den Anfor­de­run­gen BGH 21.12 2005 – VIII ZR 49/​05, Rn. 25[]
  24. OLG Düs­sel­dorf 30.07.2014 – I‑21 U 43/​14, zu B I 4 a aa der Grün­de mwN[]
  25. BAG 5.10.1982 – 3 AZR 451/​80, zu III 2 b der Grün­de[]
  26. Bran­den­bur­gi­sches OLG 28.08.2008 – 5 U 111/​06, zu II 2 b bb (1) © der Grün­de[]
  27. st. Rspr., zB BAG 2.11.2016 – 10 AZR 419/​15, Rn. 16[]
  28. Münch­Komm-BGB/Gai­er § 349 Rn. 2, 5[]
  29. vgl. dazu zB BAG 26.10.2016 – 7 AZR 535/​14, Rn. 31[]
  30. BAG 15.12 2016 – 6 AZR 578/​15, Rn. 16 zur Ein­hal­tung einer Aus­schluss­frist[]
  31. BGH 28.10.2009 – IV ZR 140/​08, Rn. 21[]