All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen – und ihre Ver­ein­bar­keit mit GG, EMRK und GRC

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist das Rechts­in­sti­tut der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung als Norm­set­zung sui gene­ris mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar 1.

All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen – und ihre Ver­ein­bar­keit mit GG, EMRK und GRC

Dies gilt auch für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en 2.

Dem hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung ange­schlos­sen 3. Weder in tat­säch­li­cher noch in recht­li­cher Hin­sicht wer­den durch die Antrag­stel­ler Grün­de benannt, hier­an nicht mehr fest­zu­hal­ten.

Aus der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EMRK) ergibt sich nichts ande­res. Die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung von Tarif­ver­trä­gen über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be ver­stößt weder gegen die durch Art. 11 EMRK geschütz­te Ver­ei­ni­gungs­frei­heit noch führt sie zu einer Ver­let­zung des durch Art. 1 Pro­to­koll Nr. 1 zur EMRK geschütz­ten Eigen­tums­rechts. Dies hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te durch Urteil vom 02.06.2016 4 zum all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten VTV in einer frü­he­ren Fas­sung rechts­kräf­tig ent­schie­den.

Eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on, die die Ver­ein­bar­keit der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung des VTV mit Uni­ons­recht zum Gegen­stand hät­te, kommt unge­ach­tet der feh­len­den Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht in Betracht. Es fehlt im Hin­blick auf die ange­grif­fe­ne All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung an einem Anknüp­fungs­punkt an das Uni­ons­recht.

Eine Vor­la­ge­pflicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts als natio­nal letzt­in­stanz­li­chem Gericht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn sich in dem Ver­fah­ren eine Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, die­se ent­schei­dungs­er­heb­lich ist und nicht bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den EuGH war (acte éclai­ré) und wenn die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts nicht der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt (acte clair) 5.

Vor­aus­set­zung für eine sol­che Vor­la­ge sind kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür, dass der Gegen­stand des Rechts­streits eine Anknüp­fung an das Uni­ons­recht auf­weist. Unter­fällt ein Sach­ver­halt nicht dem Uni­ons­recht und geht es auch nicht um die Anwen­dung natio­na­ler Rege­lun­gen, mit denen Uni­ons­recht durch­ge­führt wird, ist der EuGH nicht zustän­dig. Die Zustän­dig­keit des EuGH beschränkt sich auf die Prü­fung der Bestim­mun­gen des Uni­ons­rechts 6. Als Anknüp­fungs­punkt kommt grund­sätz­lich das gesam­te uni­ons­recht­li­che Pri­mär- und Sekun­där­recht in Betracht.

Eine Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ergibt sich nicht im Hin­blick auf Bestim­mun­gen der am 1.12 2009 in Kraft getre­te­nen Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC).

Die in Art. 16 GRC aner­kann­te unter­neh­me­ri­sche Frei­heit ist Teil des Pri­mär­rechts 7.

Zum Zeit­punkt des Erlas­ses der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung VTV 2014 war die GRC auch bereits in Kraft. Eine Vor­la­ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klä­rung der Ver­ein­bar­keit der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung mit Art. 16 GRC schei­det gleich­wohl aus, weil die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung ihrer­seits kein Akt der Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on iSd. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC dar­stellt.

Um fest­zu­stel­len, ob eine natio­na­le Maß­nah­me die Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on iSv. Art. 51 Abs. 1 der Char­ta betrifft, ist ins­be­son­de­re zu prü­fen, ob mit der frag­li­chen natio­na­len Rege­lung die Durch­füh­rung einer Bestim­mung des Uni­ons­rechts bezweckt wird, wel­chen Cha­rak­ter die­se Rege­lung hat und ob mit ihr ande­re als die unter das Uni­ons­recht fal­len­den Zie­le ver­folgt wer­den, selbst wenn sie das Uni­ons­recht mit­tel­bar beein­flus­sen kann, sowie fer­ner, ob es eine Rege­lung des Uni­ons­rechts gibt, die für die­sen Bereich spe­zi­fisch ist oder ihn beein­flus­sen kann 8. Aus­rei­chend, aber auch erfor­der­lich ist damit, dass Uni­ons­recht oder Trans­for­ma­ti­ons­nor­men des natio­na­len Rechts ange­wen­det wer­den 9.

Im vor­lie­gen­den Fall bedeu­tet dies: In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist mit der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung des VTV nicht Uni­ons­recht durch­ge­führt wor­den, da hier­durch der zugrun­de lie­gen­de Tarif­ver­trag nicht auf Arbeits­ver­hält­nis­se mit aus­län­di­schem Ver­trags­sta­tut erstreckt wur­de. Durch eine All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung nach § 5 TVG fin­det – jeden­falls im Hin­blick auf den VTV – aus­schließ­lich eine Erstre­ckung auf Arbeits­ver­hält­nis­se statt, die deut­schem Arbeits­ver­trags­sta­tut unter­lie­gen. Eine Anwend­bar­keit der Tarif­ver­trä­ge auf Fäl­le mit Uni­ons­be­zug ergibt sich erst aus den Bestim­mun­gen des Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes 10, das sei­ner­seits der Umset­zung der Richt­li­nie 96/​71/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.12 1996 über die Ent­sen­dung von Arbeit­neh­mern im Rah­men der Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen (Ent­sen­de-RL) dient. Bestim­mun­gen des Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes sind jedoch weder unmit­tel­bar noch mit­tel­bar Gegen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG.

Das gilt auch für Arbeits­ver­hält­nis­se mit Aus­lands­be­zug. In den für die streit­ge­gen­ständ­li­chen Tarif­ver­trä­ge maß­geb­li­chen Fall­ge­stal­tun­gen der Ent­sen­dung von Arbeit­neh­mern liegt im Regel­fall eine Anknüp­fung an das aus­län­di­sche Arbeits­ver­trags­sta­tut jeden­falls über Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Rom I‑Rechtsverordung vor. Dies gilt für die vor­über­ge­hen­de pro­jekt­be­zo­ge­ne Ent­sen­dung von Arbeit­neh­mern, die beim aus­län­di­schen Arbeit­ge­ber bereits im Hei­mat­land ein­ge­setzt wur­den, fer­ner für Arbeit­neh­mer, die vom aus­län­di­schen Arbeit­ge­ber in ihrem Hei­mat­staat für ein kon­kre­tes Pro­jekt in Deutsch­land ange­wor­ben wer­den und mit denen ein dar­über hin­aus­ge­hen­des Arbeits­ver­hält­nis nicht geplant ist. Obwohl im letzt­ge­nann­ten Fall der gewöhn­li­che Arbeits­ort in Deutsch­land liegt, besteht auf­grund der Staats­an­ge­hö­rig­keit der Par­tei­en bzw. ihres Wohn- und Geschäfts­orts regel­mä­ßig eine enge­re Ver­bin­dung zum Hei­mat­ort. Glei­ches gilt, wenn der aus­län­di­sche Arbeit­ge­ber sei­ne Arbeit­neh­mer stän­dig in wech­seln­den Staa­ten ein­setzt und daher ein gewöhn­li­cher Arbeits­ort nicht aus­zu­ma­chen ist. Über die ein­stel­len­de Nie­der­las­sung – sofern die­se im Hei­mat­land des aus­län­di­schen Arbeit­ge­bers liegt – ist hier die Anknüp­fung an das aus­län­di­sche Arbeits­ver­trags­sta­tut über Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 3 Rom I‑Rechtsverordung gege­ben 11.

Rich­tet sich das Arbeits­ver­hält­nis nach dem aus­län­di­schen Arbeits­ver­trags­sta­tut, fin­den die streit­ge­gen­ständ­li­chen all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trä­ge über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren weder unmit­tel­bar noch über Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I‑Rechtsverordung Anwen­dung. Dabei kann dahin­ste­hen, ob es inso­weit bereits an der Rege­lungs­kom­pe­tenz der Tarif­ver­trags­par­tei­en für sol­che Arbeits­ver­hält­nis­se fehlt 12, denn eine all­ge­mein­ver­bind­li­che Tarif­norm, die Arbeits­ver­hält­nis­se, die aus­län­di­schem Arbeits­sta­tut unter­lie­gen, nicht erreicht, kann bereits kei­ne Ein­griffs­norm iSd. Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I‑Rechtsverordung dar­stel­len. Sie stellt gera­de kei­ne Bestim­mung des deut­schen Rechts dar, die ohne Rück­sicht auf das anzu­wen­den­de Recht den Sach­ver­halt zwin­gend regelt 13. Gegen den Cha­rak­ter der Tarif­ver­trä­ge über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren als Ein­griffs­nor­men spricht zudem, dass erst der Gesetz­ge­ber mit den Bestim­mun­gen des Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes deren zwin­gen­de Anwen­dung auf Arbeits­ver­hält­nis­se zwi­schen einem Arbeit­ge­ber mit Sitz im Aus­land und sei­nen im räum­li­chen Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ange­ord­net hat 14. Erst mit die­ser Umset­zung von Art. 3 Abs. 1, 2. Spie­gel­strich der Ent­sen­de-RL sind die Bestim­mun­gen der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trä­ge zu inter­na­tio­nal zwin­gen­den Ein­griffs­nor­men gewor­den 15. Für eine blo­ße "Klar­stel­lung" erge­ben sich weder aus dem Gesetz noch aus sei­ner Begrün­dung Anhalts­punk­te.

Eine Vor­la­ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt auch nicht unter dem Gesichts­punkt der Beschrän­kung uni­ons­recht­li­cher Grund­frei­hei­ten in Betracht.

Nach der Recht­spre­chung des EuGH kann auch die Beschrän­kung einer Grund­frei­heit durch eine natio­na­le Rege­lung als "Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on" iSd. § 51 Abs. 1 GRC ange­se­hen wer­den. Erweist sich eine natio­na­le Rege­lung als geeig­net, die Aus­übung einer oder meh­re­rer durch den Ver­trag garan­tier­ter Grund­frei­hei­ten zu beschrän­ken, kön­nen die im Uni­ons­recht vor­ge­se­he­nen Aus­nah­men somit für die betref­fen­de Rege­lung nur inso­weit als Recht­fer­ti­gung die­ser Beschrän­kung gel­ten, als den Grund­rech­ten, deren Wah­rung der EuGH zu sichern hat, Genü­ge getan wird. Nimmt ein Mit­glied­staat im Uni­ons­recht vor­ge­se­he­ne Aus­nah­men in Anspruch, um eine Beschrän­kung einer durch den Ver­trag garan­tier­ten Grund­frei­heit zu recht­fer­ti­gen, gilt dies als Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on 16.

Der Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist im Hin­blick auf die Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art. 56 AEUV) ent­sen­den­der aus­län­di­scher Arbeit­ge­ber nicht eröff­net. Des­halb kann dahin­ste­hen, ob für eine sol­che Fra­ge­stel­lung neben den Bestim­mun­gen der Ent­sen­de-RL hin­sicht­lich des Sozi­al­kas­sen­ver­fah­rens noch Raum bleibt.

Die Dienst­leis­tungs­frei­heit ver­langt nicht nur die Besei­ti­gung jeder Dis­kri­mi­nie­rung des in einem ande­ren Mit­glied­staat ansäs­si­gen Dienst­leis­ten­den auf­grund sei­ner Staats­an­ge­hö­rig­keit, son­dern auch die Auf­he­bung aller Beschrän­kun­gen – selbst wenn sie unter­schieds­los für inlän­di­sche Dienst­leis­ten­de wie für sol­che aus ande­ren Mit­glied­staa­ten gel­ten, sofern sie geeig­net sind, die Tätig­kei­ten des Dienst­leis­ten­den, der in einem ande­ren Mit­glied­staat ansäs­sig ist und dort recht­mä­ßig ähn­li­che Dienst­leis­tun­gen erbringt, zu unter­bin­den, zu behin­dern oder weni­ger attrak­tiv zu machen 17. Da – wie dar­ge­legt – durch die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung selbst kei­ne Erstre­ckung auf Arbeits­ver­hält­nis­se mit aus­län­di­schem Ver­trags­sta­tut erfolgt, han­delt es sich bei ihr bzw. den erstreck­ten Tarif­ver­trä­gen nicht um ein Regel­werk nicht öffent­lich-recht­li­cher Art, das die grenz­über­schrei­ten­de Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen iSd. Recht­spre­chung des EuGH kol­lek­tiv regelt 18.

Glei­ches gilt im Hin­blick auf die Nie­der­las­sungs­frei­heit nach Art. 49 AEUV. Als Beschrän­kun­gen der Nie­der­las­sungs­frei­heit sind alle Maß­nah­men anzu­se­hen, die die Aus­übung die­ser Frei­heit ver­bie­ten, behin­dern oder weni­ger attrak­tiv machen. Dies umfasst die von einem Mit­glied­staat getrof­fe­nen Maß­nah­men, die, obwohl sie unter­schieds­los anwend­bar sind, den Markt­zu­gang von Unter­neh­men aus ande­ren Mit­glied­staa­ten betref­fen und somit den inner­ge­mein­schaft­li­chen Han­del behin­dern. Maß­geb­lich ist, ob durch die natio­na­len Rege­lun­gen im Fall des Zugangs die Mög­lich­keit der betrof­fe­nen Unter­neh­men, ohne Wei­te­res mit den tra­di­tio­nell im Auf­nah­me­staat ansäs­si­gen Unter­neh­men wirk­sam in Wett­be­werb zu tre­ten, ver­rin­gert wird 19. Gleich­zei­tig ver­bie­tet die Nie­der­las­sungs­frei­heit aber auch, dass der Her­kunfts­mit­glied­staat die Nie­der­las­sung eines sei­ner Staats­an­ge­hö­ri­gen oder einer nach sei­nem Recht gegrün­de­ten Gesell­schaft in einem ande­ren Mit­glied­staat behin­dert 20.

Fin­det im Fall der Nie­der­las­sung eines aus­län­di­schen Unter­neh­mens in Deutsch­land das aus­län­di­sche Arbeits­ver­trags­sta­tut – wie typi­scher­wei­se in den maß­geb­li­chen Ent­sen­de­fäl­len – Anwen­dung, hat die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung – wie dar­ge­legt – für sol­che Arbeits­ver­hält­nis­se für sich genom­men kei­ne Bedeu­tung. Fin­det hin­ge­gen auf die Arbeits­ver­hält­nis­se einer sol­chen Nie­der­las­sung in Deutsch­land deut­sches Arbeits­recht Anwen­dung, wird der VTV durch die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung zwar auf die dor­ti­gen Arbeits­ver­hält­nis­se erstreckt. Es sind jedoch kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen wor­den oder erkenn­bar, dass mit der ver­pflich­ten­den Anwen­dung des VTV eine unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Beschrän­kung der Nie­der­las­sungs­frei­heit ver­bun­den wäre. Der EuGH hat inso­weit bereits ent­schie­den, dass die Wahr­neh­mung der Koali­ti­ons­frei­heit selbst nicht zwangs­läu­fig mit einer Beein­träch­ti­gung der Nie­der­las­sungs­frei­heit ver­bun­den ist 21. In einem sol­chen Fall gilt dis­kri­mi­nie­rungs­frei voll­stän­dig das Recht, dass auch für alle ande­ren Arbeits­ver­hält­nis­se, die deut­schem Recht unter­lie­gen, gel­ten wür­de, unab­hän­gig davon, ob die Nie­der­las­sung durch ein Unter­neh­men oder einen Bür­ger eines ande­ren Mit­glied­staats errich­tet wur­de. Weder die Grün­dung noch die spä­te­re Nie­der­las­sung des Unter­neh­mens sind damit durch die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung berührt 22.

Der Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist auch nicht auf­grund der "uni­ons­recht­li­chen Deter­mi­nie­rung des Urlaubs­rechts" eröff­net. Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung (Arbeits­zeit-RL) sichert einen Anspruch auf einen bezahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub. Der VTV ent­hält aber kei­ner­lei mate­ri­ell-recht­li­che Rege­lun­gen, die einen Bezug hier­zu haben; der Anspruch auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub wird durch des­sen Bestim­mun­gen nicht berührt 23.

Eine Beein­träch­ti­gung uni­ons­recht­li­cher Wett­be­werbs­re­ge­lun­gen durch die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung liegt nicht vor. Es ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des EuGH, dass tarif­ver­trag­li­che Bestim­mun­gen, die für einen bestimm­ten Wirt­schafts­zweig eine ver­pflich­ten­de Zusatz­kran­ken­ver­si­che­rung oder einen Ren­ten­fonds ein­rich­ten, der mit der Ver­wal­tung eines Zusatz­ren­ten­sys­tems betraut ist und für die­se beim Staat bean­tragt wird, eine Pflicht­mit­glied­schaft vor­zu­se­hen, nicht unter den Anwen­dungs­be­reich der uni­ons­recht­li­chen Wett­be­werbs­re­ge­lun­gen fal­len (Art. 101 ff. AEUV [Ex-Art. 81 ff. EG]) 24.

Jeden­falls in Erman­ge­lung eines ein­deu­ti­gen grenz­über­schrei­ten­den Inter­es­ses kommt eine Vor­la­ge an den EuGH unter dem Gesichts­punkt der Ver­ein­bar­keit der streit­ge­gen­ständ­li­chen All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung des VTV mit dem sich aus der Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art. 56 AEUV) erge­ben­den Trans­pa­renz­ge­bot nicht in Betracht. Der EuGH hat aller­dings ange­nom­men, dass die sich aus Art. 56 AEUV erge­ben­de Trans­pa­renz­pflicht der von einem Mit­glied­staat vor­ge­nom­me­nen All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung eines von den Arbeit­ge­ber­or­ga­ni­sa­tio­nen und den Arbeit­neh­mer­or­ga­ni­sa­tio­nen einer Bran­che geschlos­se­nen Tarif­ver­trags für sämt­li­che Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die­ser Bran­che ent­ge­gen­steht, mit dem die Ver­wal­tung eines zusätz­li­chen Pflicht­vor­sor­ge­sys­tems für die Arbeit­neh­mer einem ein­zi­gen, von den Tarif­part­nern aus­ge­wähl­ten Wirt­schafts­teil­neh­mer über­tra­gen wird, ohne dass die natio­na­le Rege­lung eine ange­mes­se­ne Öffent­lich­keit vor­sieht, die es der zustän­di­gen Behör­de ermög­licht, mit­ge­teil­te Infor­ma­tio­nen über das Vor­lie­gen eines güns­ti­ge­ren Ange­bots in vol­lem Umfang zu berück­sich­ti­gen 25.

Es erscheint jedoch bereits frag­lich, ob und gege­be­nen­falls in wel­chem Umfang die­se zum fran­zö­si­schen Recht ergan­ge­ne Ent­schei­dung auch auf Fall­ge­stal­tun­gen über­trag­bar ist, bei denen eine gemein­sa­me Ein­rich­tung der tarif­ver­trag­schlie­ßen­den Par­tei­en (hier die ZVK) eine ver­pflich­ten­de zusätz­li­che Alters­ver­sor­gung durch­führt und ob inso­weit von einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit aus­ge­gan­gen wer­den kann. Letzt­lich kann dies jedoch dahin­ste­hen. Die aus der Dienst­leis­tungs­frei­heit abge­lei­te­te Trans­pa­renz­pflicht besteht jeden­falls nur in den Fäl­len, in denen ein "ein­deu­ti­ges grenz­über­schrei­ten­des Inter­es­se" besteht. Ob ein sol­ches grenz­über­schrei­ten­des Inter­es­se besteht, ist im Hin­blick auf die spe­zi­fi­schen Merk­ma­le des Auf­trags anhand sämt­li­cher ein­schlä­gi­ger Kri­te­ri­en durch das natio­na­le Gericht zu prü­fen 26. Das Inter­es­se kann sich ua. aus der wirt­schaft­li­chen Bedeu­tung der abzu­schlie­ßen­den Ver­ein­ba­rung, aus dem Ort ihrer Durch­füh­rung oder aus tech­ni­schen Merk­ma­len erge­ben 27. Für ein sol­ches ein­deu­ti­ges grenz­über­schrei­ten­des Inter­es­se zum Zeit­punkt des Erlas­ses der streit­ge­gen­ständ­li­chen All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung gibt es vor­lie­gend kei­ne Anhalts­punk­te. Soweit erkenn­bar, hat sich bis­her weder in einem der anhän­gi­gen Rechts­strei­te noch in ande­ren Rechts­strei­ten, die das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren oder die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung des VTV betref­fen, eine Par­tei oder ein Betei­lig­ter auf einen sol­chen Aspekt beru­fen. Es ist auch nicht ersicht­lich, dass ein wirt­schaft­li­ches Unter­neh­men mit Sitz im In- oder Aus­land zum Zeit­punkt des Erlas­ses der streit­ge­gen­ständ­li­chen All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung Inter­es­se an der Durch­füh­rung der zusätz­li­chen Alters­ver­sor­gung bekun­det hät­te. Hin­zu kommt, dass der Ort der Durch­füh­rung nach den damals maß­geb­li­chen tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen auf die Beschäf­tig­ten der Bau­wirt­schaft in den alten Bun­des­län­dern beschränkt war.

Die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung von Tarif­ver­trä­gen ist im Ver­hält­nis zu den ohne sie nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern und Arbeit­neh­mern ein Recht­set­zungs­akt eige­ner Art zwi­schen auto­no­mer Rege­lung und staat­li­cher Recht­set­zung, der sei­ne eigen­stän­di­ge Grund­la­ge in Art. 9 Abs. 3 GG fin­det und nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu mes­sen ist 28. Weder die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung eines Tarif­ver­trags noch deren Ableh­nung sind Ver­wal­tungs­ak­te 29. Die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung ist wegen ihres abs­trakt-gene­rel­len Cha­rak­ters gera­de das Gegen­teil eines Ver­wal­tungs­akts, näm­lich eine Rechts­norm 30. Ver­wal­tung ist hin­ge­gen die Tätig­keit des Staats außer­halb von Recht­set­zung und Recht­spre­chung 31.

Für den Norm­er­lass ist das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, ins­be­son­de­re der in § 24 VwVfG gere­gel­te Unter­su­chungs­grund­satz, nicht unmit­tel­bar anwend­bar. Das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz gilt nach § 1 Abs. 1 VwVfG für die öffent­lich-recht­li­che Ver­wal­tungs­tä­tig­keit von Behör­den. Ver­wal­tungs­ver­fah­ren im Sin­ne die­ses Geset­zes ist nach § 9 VwVfG die nach außen wir­ken­de Tätig­keit der Behör­den, die auf die Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen, die Vor­be­rei­tung und den Erlass eines Ver­wal­tungs­akts oder auf den Abschluss eines öffent­lich-recht­li­chen Ver­trags gerich­tet ist. Der Erlass einer All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung stellt Recht­set­zung und kei­ne Ver­wal­tungs­tä­tig­keit dar.

Für eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 24 VwVfG besteht kein Anlass. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 32 ist geklärt, dass es bei der rich­ter­li­chen Kon­trol­le unter­ge­setz­li­cher Nor­men, soweit kei­ne ander­wei­ti­gen Rechts­vor­schrif­ten bestehen, nur auf das Ergeb­nis des Recht­set­zungs­ver­fah­rens, also auf die erlas­se­ne Vor­schrift in ihrer regeln­den Wir­kung, nicht aber auf die die Rechts­norm tra­gen­den Moti­ve des­sen ankommt, der an ihrem Erlass mit­ge­wirkt hat. Soweit der Norm­ge­ber zur Rege­lung einer Fra­ge befugt ist, ist sei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit eine Aus­prä­gung des auch mit Recht­set­zungs­ak­ten der Exe­ku­ti­ve typi­scher­wei­se ver­bun­de­nen nor­ma­ti­ven Ermes­sens. Die Recht­spre­chung hat zu respek­tie­ren, dass der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber im Rah­men der Ermäch­ti­gung zum Erlass von Rechts­ver­ord­nun­gen oder Sat­zun­gen eige­ne Gestal­tungs­frei­räu­me an den unter­ge­setz­li­chen Norm­ge­ber wei­ter­lei­tet und ihm damit vor­be­halt­lich gesetz­li­cher Beschrän­kun­gen die Bewer­tungs­spiel­räu­me eröff­net, die sonst dem par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber selbst zuste­hen. Eine ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Über­prü­fung des Abwä­gungs­vor­gangs setzt daher bei unter­ge­setz­li­chen Nor­men eine beson­ders aus­ge­stal­te­te Bin­dung des Norm­ge­bers an gesetz­lich for­mu­lier­te Abwä­gungs­di­rek­ti­ven vor­aus, wie sie etwa im Bau­pla­nungs­recht vor­ge­ge­ben sind. Sind sol­che nicht vor­han­den, kann die Rechts­wid­rig­keit der Norm mit Män­geln im Abwä­gungs­vor­gang nicht begrün­det wer­den. Ent­schei­dend ist dann allein, ob das Ergeb­nis des Norm­set­zungs­ver­fah­rens den anzu­le­gen­den recht­li­chen Maß­stä­ben ent­spricht 33. Die­se Ansicht wird auch von der ver­wal­tungs­recht­li­chen Lite­ra­tur geteilt 34. Die Fra­ge lau­tet nicht, ob der Norm­ge­ber kon­sis­tent argu­men­tiert hat, son­dern ob das in der Norm zum Aus­druck kom­men­de Ergeb­nis recht­lich bestehen kann, nicht, wie die Norm begrün­det ist, son­dern ob sie begründ­bar ist 35. Für das Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG vor den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen zur Über­prü­fung der Wirk­sam­keit einer All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung als unter­ge­setz­li­cher Norm eige­ner Art gilt nichts ande­res 36.

Für eine Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 11 TVG und der dar­auf beru­hen­den TVG-DRechts­veror­dung gibt es kei­ne Anhalts­punk­te. Ins­be­son­de­re man­gelt es § 11 Nr. 2 TVG nicht an der erfor­der­li­chen Bestimmt­heit iSv. Art. 80 Abs. 1 GG. Die TVG-DRechts­veror­dung dient nur der Ergän­zung und Prä­zi­sie­rung des Tarif­ver­trags­ge­set­zes, ins­be­son­de­re des­sen § 5. Die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung sind vom Gesetz­ge­ber unmit­tel­bar in § 5 TVG gere­gelt. Für die in der TVG-DRechts­veror­dung ange­spro­che­nen Fra­gen stellt § 11 TVG auch mit Blick auf das Bestimmt­heits­er­for­der­nis des Art. 80 Abs. 1 GG eine aus­rei­chen­de Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge dar. Die Grund­rechts­re­le­vanz der TVG-DRechts­veror­dung ist ver­gleichs­wei­se gering, weil sie nur Vor­schrif­ten für den prak­ti­schen Ablauf des All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung-Ver­fah­rens ent­hält. Die etwai­ge Berüh­rung der Grund­rech­te von Außen­sei­tern ergibt sich dage­gen unmit­tel­bar aus der Rege­lung in § 5 TVG.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 21. Sep­tem­ber 2016 – 10 ABR 48/​15

  1. grund­le­gend BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74BVerfGE 44, 322; vgl. auch 11.07.2006 – 1 BvL 4/​00, zu C II 1 a bb der Grün­de, BVerfGE 116, 202[]
  2. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/​74, 1 BvR 439/​79BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10.09.1991 – 1 BvR 561/​89[]
  3. zuletzt zB BAG 10.09.2014 – 10 AZR 959/​13, Rn. 27, BAGE 149, 84[]
  4. EGMR, Urteil vom 02.06.2016 – 23646/​09[]
  5. EuGH 15.09.2005 – C‑495/​03 – [Inter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33, Slg. 2005, I‑8151; vgl. zur Vor­la­ge­pflicht unter dem Gesichts­punkt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG: BVerfG 28.01.2014 – 2 BvR 1561/​12, 1562/​12, 1563/​12, 1564/​12, Rn. 178 ff., BVerfGE 135, 155[]
  6. EuGH 1.03.2011 – C‑457/​09 – [Chart­ry] Rn. 21 ff., Slg. 2011, I‑819; BAG 8.12 2011 – 6 AZN 1371/​11, Rn. 9 mwN, BAGE 140, 76[]
  7. EuGH 21.06.2012 – C‑78/​11 – [ANGED] Rn. 17[]
  8. EuGH 10.07.2014 – C‑198/​13 – [Juli­an Hernán­dez ua.] Rn. 32 ff.; vgl. auch 6.03.2014 – C‑206/​13 – [Sira­gusa] Rn. 26 f.; mög­li­cher­wei­se wei­ter gehend 26.02.2013 – C‑617/​10 – [Åker­berg Frans­son] Rn.19 bis 22, 27 bis 29; zum Ver­ständ­nis die­ser Ent­schei­dung vgl. auch BVerfG 24.04.2013 – 1 BvR 1215/​07, Rn. 91, BVerfGE 133, 277[]
  9. EUArbR/​Schubert Art. 51 GRC Rn. 14[]
  10. eben­so GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 27[]
  11. vgl. hier­zu EuGH 12.09.2013 – C‑64/​12 – [Schle­cker]; Dei­nert Inter­na­tio­na­les Arbeits­recht § 9 Rn. 119 ff., 152; Heuschmid/​Schierle in Preis/​Sagan Euro­päi­sches Arbeits­recht § 5 Rn. 51 ff.; ErfK/​Schlachter Art. 9 Rom I‑Rechtsverordung Rn. 12 f.[]
  12. vgl. dazu zB Preis/​Temming Die Urlaubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se im Kon­text des Gemein­schafts­rechts S. 171 ff. [im Rah­men eines Gut­ach­tens für den Vor­stand der SOKA-Bau][]
  13. BAG 9.07.2003 – 10 AZR 593/​02, zu B II 2 d der Grün­de; vgl. auch Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 101 ff. mwN; zum Mei­nungs­stand auch Thüsing/​Waas MiLoG/​AEntG 2. Aufl. § 3 AEntG Rn. 5[]
  14. vgl. BT-Drs. 16/​10486 S. 11, 13[]
  15. BAG 25.06.2002 – 9 AZR 405/​00, zu A II 1 a der Grün­de, BAGE 101, 357; vgl. auch 18.04.2012 – 10 AZR 200/​11, Rn. 22, BAGE 141, 129; Thüsing/​Waas aaO[]
  16. EuGH 30.04.2014 – C‑390/​12 – [Pfle­ger ua.] Rn. 36; zur Kri­tik hier­an vgl. EUArbR/​Schubert Art. 51 GRC Rn. 15, 25 f.[]
  17. EuGH 15.03.2001 – C‑165/​98 – [Maz­zo­le­ni und ISA] Rn. 22, Slg. 2001, I‑2189[]
  18. vgl. dazu EuGH 18.12 2007 – C‑341/​05 – [Laval un Part­ne­ri] Rn. 98, Slg. 2007, I‑11767[]
  19. EuGH 28.04.2009 – C‑518/​06 – [Kom­mis­si­on./​.Ita­li­en] Rn. 62 ff., Slg. 2009, I‑3491; 5.10.2004 – C‑442/​02 – [CaixaBank Fran­ce] Rn. 11, Slg. 2004, I‑8961[]
  20. EuGH 11.12 2007 – C‑438/​05 – [Viking] Rn. 69, Slg. 2007, I‑10779[]
  21. EuGH 11.12 2007 – C‑438/​05 – [Viking] Rn. 52, aaO[]
  22. vgl. bei­spiel­haft zu die­sem Aspekt zB EuGH 10.12 2015 – C‑594/​14 – [Korn­haas] Rn. 28, zu § 64 GmbHG[]
  23. BAG 9.07.2003 – 10 AZR 593/​02, zu B II 1 b der Grün­de mwN[]
  24. EuGH 3.03.2011 – C‑437/​09 – [AG2R Pré­voy­an­ce] Rn. 29 ff., Slg. 2011, I‑973; 21.09.1999 – C‑115/​97 bis – C‑117/​97 – [Brent­jens‘] Slg. 1999, I‑6025[]
  25. EuGH 17.12 2015 – C‑25/​14 und – C‑26/​14 – [UNIS] Rn. 46[]
  26. EuGH 17.12 2015 – C‑25/​14 und – C‑26/​14 – [UNIS] Rn. 27 ff., 32[]
  27. EuGH 14.11.2013 – C‑221/​12 – [Bel­ga­com] Rn. 29[]
  28. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74, zu B II 1 b und B II 2 c der Grün­de, BVerfGE 44, 322; 15.07.1980 – 1 BvR 24/​74, 1 BvR 439/​79, zu B I der Grün­de, BVerfGE 55, 7; BAG 29.09.2010 – 10 AZR 523/​09, Rn. 15[]
  29. BVerwG 6.06.1958 – VII CB 187.57BVerw­GE 7, 82; 1.08.1958 – VII A 35.57BVerw­GE 7, 188[]
  30. vgl. BVerwG 3.11.1988 – 7 C 115.86, zu 3 a der Grün­de, BVerw­GE 80, 355[]
  31. vgl. Stelkens/​Bonk/​Sachs/​Schmitz VwVfG 8. Aufl. § 1 Rn. 165; Jel­li­nek Ver­wal­tungs­recht 3. Aufl. § 1 Abs. I S. 6[]
  32. vgl. BVerwG 10.01.2007 – 6 BN 3.06, Rn. 4 mwN[]
  33. BVerwG 3.05.1995 – 1 B 222.93, zu 1 der Grün­de; 30.04.2003 – 6 C 6.02, zu II 1 c ff der Grün­de, BVerw­GE 118, 128; 26.04.2006 – 6 C 19.05, Rn. 16, BVerw­GE 125, 384[]
  34. vgl. Kopp/​Schenke VwGO 22. Aufl. § 47 Rn. 117 f., der auf die bei unter­ge­setz­li­chen Nor­men oft gege­be­ne beson­de­re poli­ti­sche Kom­po­nen­te ver­weist, die sich nicht nach den Grund­sät­zen stren­ger Ratio­na­li­tät voll­zie­he; Sodan/​Ziekow VwGO 4. Aufl. § 47 Rn. 353; Eyermann/​Schmidt VwGO § 47 Rn. 92[]
  35. vgl. Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz Stand Juni 2016 Nier­haus Art. 80 Abs. 1 Rn. 355[]
  36. vgl. Sit­tard Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen der Tarif­nor­mer­stre­ckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 168; Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen S. 126 ff. zur Rechts­la­ge vor Inkraft­tre­ten des Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­set­zes[]