Der klau­en­de Poli­zei­be­am­te und die Suche nach Mil­de­rungs­grün­den im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren

Lie­gen in einem Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren zur Ahn­dung eines Zu­griffs­de­likts Um­stän­de vor, die für sich ge­nom­men nicht ge­nü­gen, einen an­er­kann­ten Mil­de­rungs­grund zu er­fül­len, muss ernst­haft er­mit­telt und ge­prüft wer­den, ob die­se Um­stän­de in ihrer Ge­samt­heit dem Ge­wicht eines an­er­kann­ten Mil­de­rungs­grun­des ver­gleich­bar sind 1.

Der klau­en­de Poli­zei­be­am­te und die Suche nach Mil­de­rungs­grün­den im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren

Dies ent­schied das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in einem Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren gegen einen Kri­mi­nal­haupt­kom­mis­sar, der 500 € an sich nahm, als er in der Woh­nung der Geschä­dig­ten einen von ihr ange­zeig­ten Ein­bruchs­dieb­stahl auf­nahm, das Geld aller­dings zurück leg­te, nach­dem die Geschä­dig­te den Dieb­stahl bemerkt hat­te. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len hat die­ses Ver­hal­ten als schwe­res inner­dienst­li­ches Dienst­ver­ge­hen in der Form des Zugriffs­de­likts bewer­tet 2. Als allein ange­mes­se­ne Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me hat es die Ent­fer­nung des Beklag­ten aus dem Beam­ten­ver­hält­nis ange­se­hen. Dies beruht nach dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aller­dings auf einem Ver­stoß gegen die Bemes­sungs­grund­sät­ze des § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW.

Ist das Vor­lie­gen eines Dienst­ver­ge­hens im Ein­zel­fall fest­ge­stellt, rich­tet sich die Bemes­sung der erfor­der­li­chen Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW ins­be­son­de­re nach der Schwe­re des Dienst­ver­ge­hens; dabei sind das Per­sön­lich­keits­bild des Beam­ten und das Aus­maß der durch das Dienst­ver­ge­hen her­bei­ge­führ­ten Ver­trau­ens­be­ein­träch­ti­gung zu berück­sich­ti­gen. Aus die­sen gesetz­li­chen Vor­ga­ben folgt die Ver­pflich­tung der Ver­wal­tungs­ge­rich­te, über die erfor­der­li­che Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me auf Grund einer pro­gnos­ti­schen Gesamt­wür­di­gung unter Berück­sich­ti­gung aller im Ein­zel­fall be- und ent­las­ten­den Gesichts­punk­te zu ent­schei­den. Dies ent­spricht dem Zweck der Dis­zi­pli­nar­be­fug­nis als einem Mit­tel der Funk­ti­ons­si­che­rung des öffent­li­chen Diens­tes. Danach ist Gegen­stand der dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Wer­tung die Fra­ge, wel­che Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me gebo­ten ist, um die Funk­ti­ons­fä­hig­keit des öffent­li­chen Diens­tes und die Inte­gri­tät des Berufs­be­am­ten­tums mög­lichst unge­schmä­lert auf­recht­zu­er­hal­ten 3.

Den Bedeu­tungs­ge­halt der drei gesetz­li­chen Bemes­sungs­kri­te­ri­en hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­ner Recht­spre­chung kon­kre­ti­siert. Dabei geht er davon aus, dass die Schwe­re des Dienst­ver­ge­hens als maß­ge­ben­des Kri­te­ri­um der Aus­gangs­punkt der Maß­nah­me­be­mes­sung ist 4. Die Schwe­re des Dienst­ver­ge­hens beur­teilt sich nach Eigen­art und Bedeu­tung der ver­letz­ten Dienst­pflich­ten, nach Dau­er und Häu­fig­keit der Pflich­ten­ver­stö­ße und allen Umstän­den der Tat­be­ge­hung sowie nach den sub­jek­ti­ven Ver­hal­tens­merk­ma­len – Form und Gewicht des Ver­schul­dens und Beweg­grün­de des Beam­ten für sein Ver­hal­ten – und den Fol­gen der Pflich­ten­ver­stö­ße für den dienst­li­chen Bereich und Drit­te. Hier­von aus­ge­hend las­sen sich, anknüp­fend an die Recht­spre­chung des Dis­zi­pli­nar­se­nats des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, Fall­grup­pen von Dienst­ver­ge­hen bestim­men, denen auf Grund ihrer Schwe­re jeweils eine der im Gesetz auf­ge­führ­ten Dis­zi­pli­nar­maß­nah­men im Sin­ne einer Regel­ein­stu­fung zuzu­ord­nen ist. Eine die­ser Fall­grup­pen stel­len so genann­te Zugriffs­de­lik­te dar, die im Regel­fall zur Ent­fer­nung aus dem Beam­ten­ver­hält­nis füh­ren, wenn die ver­un­treu­ten Beträ­ge oder Wer­te die Schwel­le der Gering­wer­tig­keit deut­lich über­stei­gen.

Von der Höchst­maß­nah­me muss jedoch zuguns­ten einer weni­ger stren­gen Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me abge­se­hen wer­den, wenn ein in der Recht­spre­chung des Dis­zi­pli­nar­se­nats oder des erken­nen­den Senats aner­kann­ter Mil­de­rungs­grund vor­liegt. Die­se Mil­de­rungs­grün­de erfas­sen typi­sie­rend Beweg­grün­de oder Ver­hal­tens­wei­sen des Beam­ten, die regel­mä­ßig Anlass für eine noch posi­ti­ve Per­sön­lich­keits­pro­gno­se geben. Zum einen tra­gen sie exis­ten­zi­el­len wirt­schaft­li­chen Not­la­gen sowie kör­per­li­chen oder psy­chi­schen Aus­nah­me­si­tua­tio­nen – auch einer etwa ver­min­der­ten Schuld­fä­hig­keit 5Rech­nung, in denen ein an nor­ma­len Maß­stä­ben ori­en­tier­tes Ver­hal­ten nicht mehr erwar­tet wer­den kann. Zum ande­ren erfas­sen sie ein täti­ges Abrü­cken von der Tat, ins­be­son­de­re durch die frei­wil­li­ge Wie­der­gut­ma­chung des Scha­dens oder die Offen­ba­rung des Fehl­ver­hal­tens jeweils vor dro­hen­der Ent­de­ckung 6. Auch der Mil­de­rungs­grund der Gering­wer­tig­keit kann dazu füh­ren, dass im Hin­blick dar­auf, dass durch das Dienst­ver­ge­hen nur ein gerin­ger Scha­den ent­stan­den ist, von der Höchst­maß­nah­me abge­se­hen wer­den muss 7.

Selbst wenn kei­ner der vor­ran­gig zu prü­fen­den aner­kann­ten Mil­de­rungs­grün­de vor­liegt, kön­nen ent­las­ten­de Umstän­de gege­ben sein, deren Gewicht in ihrer Gesamt­heit dem Gewicht der aner­kann­ten Mil­de­rungs­grün­de ver­gleich­bar ist 8. Denn eine Zumes­sungs­ent­schei­dung, die vor dem im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren gel­ten­den Schuld­prin­zip und dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit Bestand haben soll, setzt vor­aus, dass die gegen den Beam­ten aus­ge­spro­che­ne Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me unter Berück­sich­ti­gung aller be- und ent­las­ten­den Umstän­de des Ein­zel­falls in einem gerech­ten Ver­hält­nis zur Schwe­re des Dienst­ver­ge­hens und zum Ver­schul­den des Beam­ten steht 9. Dies ist nur der Fall, wenn alle bemes­sungs­re­le­van­ten be- und ent­las­ten­den Gesichts­punk­te ermit­telt und in die Bemes­sungs­ent­schei­dung ein­ge­stellt wor­den sind.

Unter der Gel­tung die­ser Bemes­sungs­maß­stä­be kön­nen sich Ent­las­tungs­mo­men­te aus allen denk­ba­ren Umstän­den erge­ben. Auch wenn kei­ner der aner­kann­ten Mil­de­rungs­grün­de vor­liegt, muss daher ernst­haft geprüft und ggf. durch Beweis­erhe­bung auf­ge­klärt wer­den, ob Umstän­de vor­lie­gen, die sich ent­we­der von den aner­kann­ten Mil­de­rungs­grün­den grund­sätz­lich unter­schei­den oder ihnen zwar ver­gleich­bar sind, aber ihr Gewicht nicht errei­chen. Sol­che Umstän­de kön­nen das Abse­hen von der dis­zi­pli­na­ri­schen Höchst­maß­nah­me recht­fer­ti­gen, wenn sie in ihrer Gesamt­heit das Gewicht eines aner­kann­ten Mil­de­rungs­grun­des auf­wei­sen. Die aner­kann­ten Mil­de­rungs­grün­de bie­ten Ver­gleichs­maß­stä­be für die Bewer­tung, wel­ches Gewicht ent­las­ten­den Gesichts­punk­ten in der Sum­me zukom­men muss, um eine Fort­set­zung des Beam­ten­ver­hält­nis­ses in Betracht zie­hen zu kön­nen. Dabei muss das Gewicht der Ent­las­tungs­grün­de um so grö­ßer sein, je schwe­rer das Zugriffs­de­likt auf Grund der Höhe des Scha­dens, der Anzahl und Häu­fig­keit der Zugriffs­hand­lun­gen, der Bege­hung von „Begleit­de­lik­ten“ und ande­rer belas­ten­der Gesichts­punk­te im Ein­zel­fall wiegt. Im umge­kehr­ten Fall eines weni­ger schwer wie­gen­den – etwa die Gering­fü­gig­keits­gren­ze nur unwe­sent­lich über­schrei­ten­den – Zugriffs­de­likts kann ein gerin­ge­res Gewicht der Ent­las­tungs­grün­de aus­rei­chen 10. Danach kommt jeden­falls bei einem ein­ma­li­gen Fehl­ver­hal­ten ohne belas­ten­de Begleit­um­stän­de mit einem begrenz­ten Scha­den ernst­haft in Betracht, von der Ent­fer­nung aus dem Beam­ten­ver­hält­nis abzu­se­hen. Zudem sind Ent­las­tungs­grün­de nach dem Grund­satz „in dubio pro reo11 bereits dann ein­zu­be­zie­hen, wenn hin­rei­chen­de tat­säch­li­che Anhalts­punk­te für ihr Vor­lie­gen spre­chen 12.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat der Beklag­te ein schwe­res Dienst­ver­ge­hen im Sin­ne des § 13 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW began­gen. Inso­weit ist der Wür­di­gung durch das Beru­fungs­ge­richt im Ergeb­nis zuzu­stim­men. Aller­dings ist das dem Beklag­ten vor­ge­wor­fe­ne Dienst­ver­ge­hen kein Zugriffs­de­likt im Sin­ne der vor­zi­tier­ten Recht­spre­chung, da dem Beklag­ten das von ihm ent­wen­de­te Geld nicht dienst­lich anver­traut war und er durch sei­ne Tat den Ver­mö­gens­be­stand zu Las­ten des Dienst­herrn nicht unmit­tel­bar ver­min­dert hat 13. Der Umstand, dass der Beklag­te sei­ne dienst­li­che Anwe­sen­heit in der Woh­nung der Geschä­dig­ten anläss­lich der Auf­nah­me eines Ein­bruchs­dieb­stahls zur Bege­hung eines Dieb­stahls aus­ge­nutzt hat, recht­fer­tigt es jedoch, sein Ver­hal­ten hin­sicht­lich der Schwe­re des Delikts einem Zugriffs­de­likt gleich­zu­stel­len. Ihm ist der Vor­wurf eines schwe­ren Ver­sa­gens im Kern­be­reich der ihm oblie­gen­den Dienst­pflich­ten zu machen. Dienst­herr, Geschä­dig­te und Öffent­lich­keit müs­sen sich auf die Ehr­lich­keit und Geset­zes­treue von Poli­zei­be­am­ten im Ein­satz, deren Auf­ga­be die Wah­rung der Rechts­ord­nung und Ver­fol­gung von Rechts­ver­stö­ßen ist, unbe­dingt ver­las­sen kön­nen 14. Auch über­schrei­tet die vom Beklag­ten ent­wen­de­te Sum­me von 500 € die Schwel­le der Gering­wer­tig­keit (50 €) deut­lich.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ver­letzt jedoch inso­weit revi­si­bles Recht, als es bei sei­ner Ent­schei­dung gemäß § 13 Abs. 2 LDG NRW einen end­gül­ti­gen Ver­trau­ens­ver­lust ange­nom­men hat, ohne zuvor eine umfas­sen­de Pro­gno­se­ent­schei­dung unter ernst­haf­ter Berück­sich­ti­gung aller wesent­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls zu tref­fen. Es hat sich im Anschluss an die Prü­fung der aner­kann­ten Mil­de­rungs­grün­de auf die Fest­stel­lung beschränkt, die von der Schwe­re des Dienst­ver­ge­hens aus­ge­hen­de Indi­zwir­kung ent­fal­le nicht auf Grund einer Berück­sich­ti­gung „aller sonst den Beklag­ten ent­las­ten­den Umstän­de“; Ursa­che und Motiv für das Dienst­ver­ge­hen lägen im Dun­keln. Die­se Dar­le­gun­gen las­sen nicht erken­nen, dass das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die erfor­der­li­che Pro­gno­se­ent­schei­dung zum Umfang der vom Beklag­ten ver­ur­sach­ten Ver­trau­ens­be­ein­träch­ti­gung auf einer hin­rei­chen­den Pro­gno­se­grund­la­ge – die zudem im Urteil offen zu legen ist – getrof­fen hat.

In die Gesamt­ab­wä­gung waren danach auf der Sei­te der den Beklag­ten belas­ten­den Umstän­de zunächst die­je­ni­gen ein­zu­stel­len, die der dienst­li­chen Ver­feh­lung das Gewicht eines schwe­ren Dienst­ver­ge­hens gege­ben haben. Zu Las­ten des Beklag­ten war fer­ner ggf. zu berück­sich­ti­gen, ob die – bis­her nicht hin­rei­chend auf­ge­klär­te – Bemer­kung des Beklag­ten zu sozi­al­hil­fe­recht­li­chen Fol­gen des Vor­han­den­seins einer Sum­me von 500 € einen Ver­such dar­stell­te, die Geschä­dig­te durch Dro­hung von Maß­nah­men gegen ihn abzu­hal­ten. Auf der Sei­te der den Beklag­ten ent­las­ten­den Umstän­de durf­te das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht offen las­sen, wie die sofor­ti­ge Rück­ga­be des Gel­des zu bewer­ten ist, auch wenn dies den Tat­be­stand der Wie­der­gut­ma­chung vor Ent­de­ckung als eines aner­kann­ten Mil­de­rungs­grun­des nicht erfüllt. Anlass zur nähe­ren Auf­klä­rung der Motiv­la­ge des Beklag­ten in die­sem Zusam­men­hang bie­tet bereits der Umstand, dass der Beklag­te mit der Rück­ga­be des Gel­des den gegen­über einer blo­ßen Pas­si­vi­tät nach der Dieb­stahls­hand­lung risi­ko­rei­che­ren Weg einer Rück­ga­be des Gel­des trotz Ent­de­ckung der Tat gewählt hat, da er damit rech­nen muss­te, bei dem Ver­such, das Geld zurück­zu­le­gen, beob­ach­tet zu wer­den. Auch hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht auf­ge­klärt, was den Beklag­ten zur Tat ver­an­lasst hat, obwohl sich dies ange­sichts der kon­kre­ten Tat­um­stän­de auf­ge­drängt hät­te. Die erfor­der­li­che Auf­klä­rung der Tat­um­stän­de und etwai­ger mil­dern­der Umstän­de kann frei­lich dort ihre Gren­ze fin­den, wo der Beklag­te auf sei­ner Wei­ge­rung beharrt, dem Gericht gegen­über nähe­re Anga­ben zu machen, wenn ihm hin­rei­chend deut­lich ist, dass die Auf­klä­rungs­be­mü­hun­gen des Gerichts umfas­send auch auf denk­ba­re ent­las­ten­de Umstän­de zie­len.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 23. Febru­ar 2012 – 2 C 38.10

  1. im An­schluss an BVerwG, Ur­tei­le vom 03.05.2007 – 2 C 9.06, Buch­holz 235.1 § 13 BDG Nr. 3; und vom 24.05.2007 – 2 C 25.06, Buch­holz 235.1 § 13 BDG Nr. 4[]
  2. OVG NRW, Urteil vom 12.02.2009 – 3d A 2528/​07.O[]
  3. BVerwG, Urtei­le vom 03.05.2007 – 2 C 30.05, Rn. 25 inso­fern nicht abge­druckt in Buch­holz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 und – 2 C 9.06, Buch­holz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16[]
  4. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 20.10.2005 – 2 C 12.04, BVerw­GE 124, 252, 258 ff., vom 03.05.2007 – 2 C 9.06, a.a.O. Rn. 13, vom 29.05.2008 – 2 C 59.07, Buch­holz 235.1 § 70 BDG Nr. 3; und vom 28.07.2011 – 2 C 16.10ZBR 2011, 414 Rn. 29 stRspr[]
  5. vgl. Beschluss vom 15.04.2010 – 2 B 82.09; Urteil vom 29.05.2008 – a.a.O.[]
  6. BVerwG, Urteil vom 24.05.2007 – 2 C 25.06, Buch­holz 235.1 § 13 BDG Nr. 4[]
  7. BVerwG, Urtei­le vom 24.11.1992 – 1 D 66.91, BVerw­GE 93, 314 und vom 11.11.2003 – 1 D 5.03; stRspr[]
  8. BVerwG, Urtei­le vom 20.10.2005 a.a.O. S. 260 f., vom 03.05.2007 – 2 C 9.06 – a.a.O. Rn.20 f.; und vom 24.05.2007 a.a.O. Rn. 22[]
  9. BVerwG, Urtei­le vom 20.10.2005 a.a.O., vom 03.05.2007 a.a.O.; und vom 24.05.2007 a.a.O. Rn. 22; vgl. auch BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 08.12.2004 – 2 BvR 52/​02, NJW 2005, 1344, 1346 m.w.N.[]
  10. BVerwG, Urtei­le vom 24.05.2007 ,a.a.O.; und vom 29.05.2008 a.a.O.[]
  11. vgl. BT-Drucks 14/​4659 S. 35 – zu § 3 BDG[]
  12. BVerwG, Urtei­le vom 06.06.2007 – 1 D 2.06; und vom 30.09.1992 – 1 D 32.91, BVerw­GE 93, 294, 297[]
  13. BVerwG, Urtei­le vom 21.07.1998 – 1 D 51.97, Rn. 18 und vom 06.02.2001 – 1 D 67.99, Buch­holz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 24 S. 10[]
  14. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.08.1988 – 1 D 136.87NJW 1989, 851; vgl. zum gleich gestell­ten Fall des „Kol­le­gen­dieb­stahls“ Urtei­le vom 29.05.2008 a.a.O. und vom 29.09.1998 – 1 D 82.97[]