Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des unter­le­ge­nen Bewer­bers

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch eines unter­le­ge­nen Bewer­bers wegen einer Ver­let­zung des Art. 33 Abs. 2 GG vor dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 4. Novem­ber 2010 1 setzt auch in Fäl­len der Rechts­schutz­ver­hin­de­rung nicht vor­aus, dass der Bewer­ber die Ernen­nung des Kon­kur­ren­ten ange­foch­ten hat.

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des unter­le­ge­nen Bewer­bers

Ein Beam­ter kann von sei­nem Dienst­herrn Ersatz des ihm durch die Nicht­be­för­de­rung ent­stan­de­nen Scha­dens ver­lan­gen, wenn der Dienst­herr bei der Ver­ga­be eines Beför­de­rungs­am­tes den aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­den Anspruch des Beam­ten auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl schuld­haft ver­letzt hat, dem Beam­ten das Amt ohne die­sen Rechts­ver­stoß vor­aus­sicht­lich über­tra­gen wor­den wäre und die­ser es nicht schuld­haft unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den 2.

Die Ver­ga­be der Amts­zu­la­gen ist an Art. 33 Abs. 2 GG zu mes­sen, weil es sich bei Ämtern glei­cher Besol­dungs­grup­pe mit und ohne Amts­zu­la­ge um sta­tus­recht­lich ver­schie­de­ne Ämter han­delt. Liegt kein gesetz­li­cher Ernen­nungs­tat­be­stand vor, wird die Amts­zu­la­ge durch einen ernen­nungs­ähn­li­chen Ver­wal­tungs­akt ver­lie­hen. Die Ver­lei­hung genießt in glei­cher Wei­se Ämter­sta­bi­li­tät wie eine Ernen­nung 3. Im vor­lie­gen­den Fall geht es um die Amts­zu­la­ge nach Fuß­no­te 3 zur Besol­dungs­grup­pe A 9 in der Anla­ge I i.V.m. Anla­ge IX des Bun­des­be­sol­dungs­ge­set­zes.

Im vor­lie­gen­den Fall las­sen es die Erläu­te­run­gen des Dienst­herrn zumin­dest als ernst­haft mög­lich erschei­nen, dass er die Rech­te des Beam­ten aus Art. 33 Abs. 2 GG ver­letzt hat, weil er die Bewer­ber­aus­wahl auf nicht unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­ge­ne Aus­wahl­kri­te­ri­en, näm­lich auf die Ein­stu­fung (Wer­tig­keit) der Tätig­keits­be­rei­che der Bewer­ber und das Dienst­al­ter gestützt hat. In die­sem Fall wäre der Dienst­herr ange­sichts der bereits 2007 vor­lie­gen­den Recht­spre­chung zu die­sen Kri­te­ri­en ein Ver­schul­den anzu­las­ten 4.

Die Kau­sa­li­tät der Rechts­ver­let­zung für den Ein­tritt des Scha­dens setzt vor­aus, dass der Beam­te ohne den schuld­haf­ten Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, d.h. bei recht­mä­ßi­ger Bewer­ber­aus­wahl, zumin­dest reel­le Aus­sich­ten gehabt hät­te, das ange­streb­te Amt zu erhal­ten. Sei­ne Berück­sich­ti­gung muss nach Lage der Din­ge ernst­haft mög­lich gewe­sen sein. Hier­für muss fest­ge­stellt wer­den, wel­cher hypo­the­ti­sche Kau­sal­ver­lauf bei recht­mä­ßi­gem Vor­ge­hen des Dienst­herrn vor­aus­sicht­lich an die Stel­le des tat­säch­li­chen Ver­laufs getre­ten wäre 5. Hier­für muss auf­grund der 2007 vor­han­de­nen Erkennt­nis­se nach­ge­zeich­net wer­den, wel­ches Ergeb­nis die Bewer­ber­aus­wahl bei rechts­feh­ler­frei­em Ver­fah­rens­ab­lauf vor­aus­sicht­lich gehabt hät­te. Beur­tei­lun­gen der Bewer­ber, die spä­te­re Erkennt­nis­se auf­neh­men, dür­fen nicht ein­be­zo­gen wer­den.

Schließ­lich kann dem Beam­ten nicht ange­las­tet wer­den, dass er nicht ver­sucht hat, die Ver­ga­be der Amts­zu­la­gen durch einen Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­ger Anord­nung nach § 123 VwGO zu ver­hin­dern oder deren Auf­he­bung im Kla­ge­weg zu errei­chen. Rechts­schutz nach § 123 VwGO war nicht mög­lich, weil ihm der Dienst­herr sei­ne Aus­wahl­ent­schei­dun­gen vor der Ver­lei­hung der Amts­zu­la­gen nicht mit­ge­teilt hat. Aus die­sem Grund hät­ten die Ver­lei­hun­gen zwar nach der neu­en Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kei­ne Ämter­sta­bi­li­tät genos­sen 6. Im hier maß­ge­ben­den Jahr 2007 wären Kla­gen gegen die Ver­lei­hun­gen nach der damals ein­hel­li­gen Recht­spre­chung der Ver­wal­tungs­ge­rich­te aber aus­sichts­los gewe­sen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 30. Okto­ber 2013 – 2 C 23.12

  1. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47[]
  2. BVerwG, Urtei­le vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 101 f. = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 16; vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 15 und vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 = NVwZ 2013, 955, jeweils Rn. 9[]
  3. BVerwG, Urtei­le vom 12.07.1972 – 6 C 11.70, BVerw­GE 40, 229, 230 f. = Buch­holz 235.11 Art. 356 Nr. 1 und vom 23.02.1989 – 2 C 25.87, BVerw­GE 81, 282, 286 f. = Buch­holz 237.6 § 18 NdsL­BG Nr. 2 S. 3 f.; Beschluss vom 16.04.2007 – 2 B 25.07, Buch­holz 240 § 42 BBesG Nr. 26 Rn. 4[]
  4. BVerwG, Urtei­le vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, 151 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 f. und vom 17.08.2005 a.a.O. S. 103 bzw. Rn.20[]
  5. BVerwG, Urtei­le vom 17.08.2005 a.a.O. S. 108 f. bzw. Rn. 36 f. und vom 26.01.2012 a.a.O., jeweils Rn. 42 f.[]
  6. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 33 f.[]