Nicht zwin­gen­de Aus­wei­sung

§ 114 Satz 2 VwGO schlie­ßt es im Rechts­streit um die Aus­wei­sung eines Aus­län­ders nicht aus, eine be­hörd­li­che Er­mes­sens­ent­schei­dung erst­mals im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zu tref­fen und zur ge­richt­li­chen Prü­fung zu stel­len, wenn sich auf­grund neu­er Um­stän­de die Not­wen­dig­keit einer Er­mes­sens­aus­übung erst nach Kla­ge­er­he­bung er­gibt. Bei der Nach­ho­lung einer be­hörd­li­chen Er­mes­sens­ent­schei­dung, aber auch all­ge­mein bei der Er­gän­zung von be­hörd­li­chen Er­mes­sens­er­wä­gun­gen im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren muss die Be­hör­de klar und ein­deu­tig zu er­ken­nen geben, mit wel­cher Be­grün­dung sie den an­ge­foch­te­nen Be­scheid nun­mehr auf­recht­ er­hält.

Nicht zwin­gen­de Aus­wei­sung

Gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Ver­wal­tungs­be­hör­de ihre Ermes­sens­er­wä­gun­gen hin­sicht­lich des Ver­wal­tungs­ak­tes auch noch im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ergän­zen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts schließt die­se Vor­schrift es jeden­falls in den Fäl­len auf­ent­halts­be­en­den­der Maß­nah­men, für deren Recht­mä­ßig­keit es auf die Sach- und Rechts­la­ge im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung ankommt, nicht aus, dass die Behör­de eine Ermes­sens­ent­schei­dung erst­mals im gericht­li­chen Ver­fah­ren trifft und zur gericht­li­chen Prü­fung stellt. Dies gilt zumin­dest dann, wenn sich – wie hier – auf­grund neu­er Umstän­de die Not­wen­dig­keit einer Ermes­sens­aus­übung erst nach Kla­ge­er­he­bung ergibt [1].

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts trifft es, wie vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men, zwar grund­sätz­lich zu, dass § 114 Satz 2 VwGO die pro­zes­sua­len Vor­aus­set­zun­gen ledig­lich dafür schafft, dass die Behör­de defi­zi­tä­re Ermes­sens­er­wä­gun­gen im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ergän­zen kann, nicht hin­ge­gen, dass sie ihr Ermes­sen nach­träg­lich erst­mals aus­übt [2]. Die­se Recht­spre­chung bezieht sich aber auf Ent­schei­dun­gen, die von vorn­her­ein in das Ermes­sen der Behör­de gestellt waren und deren gericht­li­che Über­prü­fung sich nach der Sach- und Rechts­la­ge im Zeit­punkt der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung rich­te­te. Der in der Vor­schrift ange­leg­ten pro­zes­sua­len Ermäch­ti­gung der Behör­de, ihre Ermes­sens­er­wä­gun­gen auch noch im gericht­li­chen Ver­fah­ren zu ergän­zen, ist kein gene­rel­les Ver­bot zu ent­neh­men, eine Ermes­sens­ent­schei­dung erst­mals im gericht­li­chen Ver­fah­ren zu tref­fen. Der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang mit § 114 Satz 1 VwGO macht deut­lich, dass es um die gericht­li­che Nach­prü­fung von behörd­li­chen Ermes­sens­ent­schei­dun­gen geht und hier­bei – pro­zes­su­al – auch nach­träg­li­che Ermes­sens­er­wä­gun­gen der Behör­de ein­be­zo­gen wer­den dür­fen. Auch Sinn und Zweck der Vor­schrift spre­chen dafür, jeden­falls bei einer Kon­stel­la­ti­on wie der vor­lie­gen­den eine inhalt­li­che Ein­be­zie­hung auch der erst­mals im gericht­li­chen Ver­fah­ren getrof­fe­nen Ermes­sens­ent­schei­dung zuzu­las­sen. Mit der Ein­füh­rung von § 114 Satz 2 VwGO woll­te der Gesetz­ge­ber die Nach­bes­se­rung einer unzu­rei­chen­den Behör­den­ent­schei­dung erleich­tern und nicht erschwe­ren. Es soll­te aus­drück­lich ermög­licht wer­den, dass eine defi­zi­tä­re Ermes­sens­ent­schei­dung aus ver­fah­rens­öko­no­mi­schen Grün­den durch nach­ge­scho­be­ne Erwä­gun­gen der Behör­de nach­ge­bes­sert und geheilt wer­den kann [3]. So soll ver­mie­den wer­den kön­nen, dass die Ent­schei­dung vom Gericht auf­ge­ho­ben und durch eine neue behörd­li­che Ent­schei­dung ersetzt wird, die dann in einem wei­te­ren gericht­li­chen Ver­fah­ren über­prüft wird. Auch dies deu­tet nicht dar­auf hin, dass die Nach­bes­se­rung einer ursprüng­lich gebun­de­nen Ent­schei­dung aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te. § 114 Satz 2 VwGO erfasst dem­nach jeden­falls nicht die Fäl­le, in denen sich wegen der Zeit­punkt­ver­schie­bung auf­grund wäh­rend des gericht­li­chen Ver­fah­rens neu ein­ge­tre­te­ner Umstän­de erst­mals die Not­wen­dig­keit einer Ermes­sens­aus­übung ergibt.

Die Ver­la­ge­rung des maß­geb­li­chen Zeit­punk­tes von der behörd­li­chen zur gericht­li­chen Ent­schei­dung soll aus mate­ri­el­len Grün­den sicher­stel­len, dass das Gericht eine rea­li­täts­na­he und mög­lichst abschlie­ßen­de Ent­schei­dung tref­fen und damit wei­te­re Ver­fah­ren ver­mei­den kann. Das Tat­sa­chen­ge­richt muss daher im Rah­men sei­ner Auf­klä­rungs­pflicht auch neue ent­schei­dungs­er­heb­li­che Umstän­de, die nach der behörd­li­chen Ent­schei­dung ein­ge­tre­ten oder bekannt gewor­den sind, umfas­send ermit­teln und wür­di­gen. In Gerichts­ver­fah­ren gegen auf­ent­halts­be­en­den­de Maß­nah­men hat dies für die Behör­den zur Fol­ge, dass sie die Recht­mä­ßig­keit ihrer Ver­fü­gung stän­dig ver­fah­rens­be­glei­tend kon­trol­lie­ren müs­sen [4]. Die hier­durch gebo­te­ne fort­lau­fen­de Aktua­li­sie­rung der behörd­li­chen Ent­schei­dung wäh­rend des Gerichts­ver­fah­rens bezieht sich nicht nur auf die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer Aus­wei­sung, son­dern bei Ver­wirk­li­chung eines Aus­wei­sungs­grun­des auch auf die damit ver­bun­de­nen Rechts­fol­gen (Ist, Regel- oder Ermes­sens­aus­wei­sung) und im Fal­le einer Ermes­sens­aus­wei­sung auf die kon­kre­te Ermes­sens­aus­übung (Wie­der­ho­lungs­ge­fahr, pri­va­te Bin­dun­gen des Aus­län­ders).

Kommt die Aus­län­der­be­hör­de – wie hier – ihrer im mate­ri­el­len Recht wur­zeln­den Ver­pflich­tung zur Aktua­li­sie­rung durch erst­ma­li­ge Aus­übung des Aus­wei­sungs­er­mes­sens wäh­rend des gericht­li­chen Ver­fah­rens nach, steht § 114 Satz 2 VwGO der gericht­li­chen Berück­sich­ti­gung ihrer Ermes­sens­er­wä­gun­gen nicht ent­ge­gen. Denn die­se pro­zess­recht­li­che Vor­schrift stellt ledig­lich klar, dass ein nach mate­ri­el­lem Recht zuläs­si­ges Nach­ho­len von Ermes­sens­er­wä­gun­gen nicht an pro­zes­sua­len Hin­der­nis­sen schei­tert [5]. Die Ein­schrän­kung des § 114 Satz 2 VwGO auf eine Ergän­zung von Ermes­sens­er­wä­gun­gen soll die Heil­bar­keit von Ermes­sens­ver­wal­tungs­ak­ten, die bereits bei Erlass wegen Aus­fall jeg­li­chen Ermes­sens grob defi­zi­tär sind, ver­hin­dern und dadurch die Behör­de zu einer sorg­fäl­ti­gen Ermes­sens­aus­übung anhal­ten. Grund­la­ge die­ser Beschrän­kung sei­nes pro­zess­öko­no­mi­schen Grund­an­lie­gens war für den Gesetz­ge­ber die zum Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens des § 114 Satz 2 VwGO gel­ten­de Rechts­la­ge, nach der – nicht nur im Aus­län­der­recht – für die gericht­li­che Über­prü­fung von Ermes­sens­ent­schei­dun­gen grund­sätz­lich der Zeit­punkt der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung maß­geb­lich war. Damit lag der gericht­li­chen Prü­fung ein abge­schlos­se­ner Sach­ver­halt zugrun­de und es stand objek­tiv von vorn­her­ein fest, ob eine Ist, Regel- oder Ermes­sens­aus­wei­sung zu ver­fü­gen war. Seit der Ver­la­ge­rung des für die gericht­li­che Über­prü­fung auf­ent­halts­be­en­den­der Maß­nah­men maß­geb­li­chen Beur­tei­lungs­zeit­punk­tes sind aus­län­der­recht­li­che Gerichts­ver­fah­ren in den Tat­sa­chen­in­stan­zen aber inso­weit für Ver­än­de­run­gen offen. Daher wür­de es dem mit § 114 Satz 2 VwGO ver­folg­ten pro­zess­öko­no­mi­schen Grund­an­lie­gen des Gesetz­ge­bers wider­spre­chen, bei ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ände­run­gen der Sach­la­ge jeden­falls dann, wenn sie – wie hier – von einer Ist- zu einer Ermes­sens­aus­wei­sung füh­ren, die von der Aus­län­der­be­hör­de in das Ver­fah­ren ein­ge­führ­ten Ermes­sens­er­wä­gun­gen aus pro­zess­recht­li­chen Grün­den nicht der gericht­li­chen Ent­schei­dung zugrun­de zu legen.

Dem­ge­gen­über greift der Ein­wand, die Behör­de wer­de unter dem Ein­druck des lau­fen­den Pro­zes­ses ihr Aus­wei­sungs­er­mes­sen nicht mehr ergeb­nis­of­fen aus­üben, nicht durch. Aus Kos­ten­ge­sichts­punk­ten ist die Behör­de nicht zur Ver­tei­di­gung der bereits ver­füg­ten Aus­wei­sung gezwun­gen. Denn wenn sie auf­grund neu­er Umstän­de nicht an der Aus­wei­sung fest­hält, hat sie nicht bereits des­halb die Kos­ten des Ver­fah­rens zu tra­gen; viel­mehr hat das Gericht bei der Kos­ten­ent­schei­dung in dem dann erle­dig­ten Ver­fah­ren die ursprüng­li­che Recht­mä­ßig­keit oder Rechts­wid­rig­keit der Aus­wei­sung mit zu berück­sich­ti­gen [6]. Im Übri­gen unter­liegt auch die nach­ge­hol­te Ermes­sens­aus­übung der gericht­li­chen Über­prü­fung. Schließ­lich belegt die Rege­lung des § 114 Satz 2 VwGO als sol­che, dass der Gesetz­ge­ber die­se Beden­ken ange­sichts des mit der Vor­schrift ver­folg­ten pro­zess­öko­no­mi­schen Grund­an­lie­gens nicht als hin­rei­chend gewich­tig ange­se­hen hat.

Ob dar­über hin­aus § 114 Satz 2 VwGO bei Kla­gen gegen auf­ent­halts­be­en­den­de Maß­nah­men auch dann eine erst­ma­li­ge Ermes­sens­aus­übung zulässt, wenn es von vorn­her­ein einer Ermes­sens­ent­schei­dung bedurf­te, die Behör­de dies aber ver­kannt hat, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den. Die Fra­ge, ob sich aus der Ver­la­ge­rung des maß­geb­li­chen Zeit­punk­tes für die Prü­fung der Recht­mä­ßig­keit auch bei die­ser Fall­ge­stal­tung für die Aus­le­gung von § 114 Satz 2 VwGO – abwei­chend von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung – Kon­se­quen­zen erge­ben, lässt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt offen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 13. Dezem­ber 2011 – 1 C 14.10

  1. offen noch BVerwG, Urteil vom 15.11.2007 – 1 C 45.06, BVerw­GE 130, 20 = Buch­holz 402.242 § 55 Auf­en­thG Nr. 7, Rn. 21[]
  2. vgl. etwa BVerwG, Urtei­le vom 05.09.2006 – 1 C 20.05, Buch­holz 316 § 48 VwVfG Nr. 115 Leit­satz und Rn. 22; und vom 23.10.2007 a.a.O. jeweils Rn. 30[]
  3. BT-Drucks 13/​3993 S. 13 und 13/​5098 S. 24[]
  4. vgl. hier­zu etwa BVerwG, Urteil vom 15.11.2007 a.a.O. Rn. 18 ff.[]
  5. BVerwG, Urteil vom 05.05.1998 – 1 C 17.97, BVerw­GE 106, 351, 364[]
  6. BVerwG, Urteil vom 15.11.2007, a.a.O. Rn.20[]