Affiliatemarketing als Abmahngrundlage

Fördert die Klägerin auf der eigenen Internetseite durch Werbung für ein anderes Unternehmen dessen Wettbewerb, begründet dies für sich allein kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu einem Mitbewerber des anderen unterstützten Unternehmens. Das gilt auch dann, wenn die Klägerin von dem unterstützten Unternehmen für Verträge, die aufgrund der Werbung geschlossen werden, eine Werbekostenerstattung erhält.

Affiliatemarketing als Abmahngrundlage

Zwischen den Parteien besteht in einem solchen Fall kein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, so dass die Klägerin deshalb nicht nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt (und abmahnberechtigt) ist.

Im vorliegend vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nimmt die Beklagte, eine Verbraucherzentrale, mit dem entgeltlichen Vertrieb ihrer Bücher und Broschüren geschäftliche Handlungen vor. Sie vertreibt ihre Bücher und Broschüren entgeltlich an Verbraucher. Sie begibt sich dadurch in Konkurrenz zu anderen Anbietern entsprechender Produkte und verfolgt zugleich über ihre ideelle Zwecksetzung die Unterrichtung über verbraucherrechtliche Themen hinaus eigene erwerbswirtschaftliche Ziele. Damit nimmt sie geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor1.

Die Klägerin, ein Reisebüro, dass auf seiner Internetseite neben Reisen unter der Überschrift “Reiseliteratur und Verbraucherschutz” eine Auswahl an Reiseführern und verbraucherrechtlicher Literatur als Affiliate für Amazon anbietet, ist mangels Bestehens eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) nicht nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht anspruchsberechtigt.

Zwischen den Parteien besteht kein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis. Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann2. Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen, ohne dass sich der Kundenkreis und das Angebot der Waren oder Dienstleistungen vollständig decken müssen3.

An einem solchen unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis aufgrund der eigentlichen geschäftlichen Tätigkeiten der Parteien fehlt es hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Parteien in unterschiedlichen Branchen tätig. Während die Klägerin in erster Linie Reisedienstleistungen anbietet, bezieht sich das geschäftliche Handeln der Beklagten entsprechend ihrem satzungsmäßigen Zweck auf die Aufklärung und Beratung von Verbrauchern. Ihre Kundenkreise überschneiden sich bei der Nachfrage der jeweils angebotenen Waren und Dienstleistungen nicht. Dementsprechend handelt es sich bei dem Vertrieb von Reisen einerseits und der Verbraucherberatung sowie dem Vertrieb verbraucherrechtlicher Literatur andererseits nicht um gleichartige Angebote von Waren oder Dienstleistungen auf demselben sachlichen Markt.

Nach den getroffenen Feststellungen kann auch nicht angenommen werden, dass zwischen den Parteien ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis besteht. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen zu stellen sind; es wird daher insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt4. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen oder Wirtschaftsstufen angehören5.

Die Beklagte wird nicht auf einer anderen Wirtschaftsstufe als die Klägerin tätig. Umgekehrt versucht die Klägerin nicht, Bücher auf einer anderen Stufe des Vertriebsablaufs an denselben Abnehmerkreis abzusetzen. Die Klägerin wird auch nicht dadurch selbst zum Anbieter von Büchern, dass auf ihrer Internetseite eine themenspezifische Auswahl des Buchangebots von Amazon dargestellt wird und ein elektronischer Verweis (Link) zu der jeweiligen Produktseite von Amazon eingerichtet ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beschränkt sich hierauf die Tätigkeit der Klägerin, die dafür lediglich eine als Werbekostenerstattung bezeichnete Provision für jeden über den Link auf ihrer Internetseite angebahnten Buchkauf bei Amazon erhält. Das “Karussell” auf der Internetseite der Klägerin, in dem die von Amazon angebotenen Bücher dargestellt werden, ist danach als reiner Werbeträger von Amazon anzusehen. Die fragliche Tätigkeit der Klägerin ist ausschließlich darauf gerichtet, gegen eine umsatzabhängige Vergütung eine Werbefläche zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin versuche auch nicht mittelbar, derartige Waren an denselben Abnehmerkreis abzusetzen, sondern stelle lediglich ein virtuelles Schaufenster und einen technischen Weg zum Angebot von Amazon bereit, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ob der vorliegende Fall dabei wie das Berufungsgericht angenommen hat dem eines Online-Marktplatzes gleicht, und ob dessen Betreiber ebenfalls in keinem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit den Konkurrenten derjenigen Unternehmen steht, die dort substituierbare Waren anbieten6, bedarf hier keiner Entscheidung.

Die Tätigkeit der Klägerin begründet auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten. Mit der Buchpräsentation auf ihrer Internetseite wirbt die Klägerin zwar mittelbar auch für das Buchangebot von Amazon und fördert damit zugleich deren Wettbewerb. Soweit es um die Begründung der Mitbewerbereigenschaft im Fall der Förderung fremden Wettbewerbs geht, muss aber zwischen der hier streitentscheidenden Frage, ob die Klägerin Mitbewerberin der Beklagten ist, und dem unstreitig anzunehmenden Wettbewerbsverhältnis auf dem Absatzmarkt, nämlich zwischen der Beklagten und Amazon in ihrer Rolle als Anbieter von Büchern, unterschieden werden. Darüber hinaus ist danach zu unterscheiden, auf welcher Seite Gläubiger- oder Schuldnerseite der den Wettbewerb eines anderen Unternehmens Fördernde seinerseits im Wettbewerbsprozess steht. Soweit von der Rechtsprechung bisher eine Mitbewerbereigenschaft im Zusammenhang mit der Förderung fremden Wettbewerbs angenommen worden ist, betraf dies Fälle der Inanspruchnahme des Fördernden bei eigenen Wettbewerbsverstößen, mithin seine Stellung als Schuldner eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs. In diesen Fällen muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis, wenn sich die in Rede stehende Wettbewerbshandlung als Förderung fremden Wettbewerbs darstellt, zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen7. Dieser kann deshalb gegen den Fördernden vorgehen, sofern er durch die Förderung des dritten Unternehmens in eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist8. Die Begründung der Anspruchsberechtigung findet ihren inneren Grund hier insbesondere darin, dass stets das zu beurteilende Wettbewerbsverhalten den Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmens bildet9. Es geht bei der beanstandeten Wettbewerbshandlung mithin um die Förderung fremden Wettbewerbs.

Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Zwar fördert die Klägerin den Wettbewerb von Amazon. Sie befindet sich indessen nicht in der Rolle des Schuldners eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, sondern geht ihrerseits aktiv als (vermeintlicher) Gläubiger gegen einen Mitbewerber des von ihr geförderten Unternehmens vor. Auf diese Konstellation können die vorstehenden Grundsätze zur Förderung des Wettbewerbs eines Verletzers nicht in gleicher Weise angewendet werden. Soweit zwischen dem geförderten Unternehmen hier Amazon und dessen Mitbewerber hier der Beklagten ein konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Absatzmarkt besteht, vermag dieses nach den festgestellten Umständen nicht zugleich die Mitbewerbereigenschaft der Klägerin zur Beklagten zu begründen. Es wäre mit dem Sinn und Zweck von § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG nicht zu vereinbaren, der Klägerin, die als bloßer Werbepartner agiert, die Möglichkeit zu eröffnen, nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG gegen Mitbewerber des durch ihre Werbetätigkeit geförderten Unternehmens vorzugehen. Die Vorschrift gibt dem Mitbewerber einen Anspruch, damit dieser sich in erster Linie selbst gegen Schädigungen und Behinderungen zur Wehr setzen kann, die er durch Wettbewerbsverzerrungen in Folge unlauteren Wettbewerbs erleidet oder befürchten muss10. Im Blick darauf muss für Mitbewerber kennzeichnend sein, dass diese in einem irgendwie gearteten Wettbewerb stehen11, was bei den Parteien des Streitfalls nicht der Fall ist. Wettbewerbsrechtlich geschützte Interessen der Klägerin sind im Streitfall nicht berührt.

Dies gilt auch insoweit, als die Klägerin eine Behinderung ihres Provisionsanspruchs geltend macht. Für die Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses genügt es nicht, dass die Klägerin durch die angegriffene Wettbewerbshandlung in ihrem eigenen Marktstreben irgendwie betroffen ist12. Auch eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt13. So liegt es aber hier hinsichtlich der von Amazon an die Klägerin zu zahlende Werbekostenerstattung.

Ein anerkennenswertes Interesse, das von ihr beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten einer lauterkeitsrechtlichen Kontrolle zu unterziehen, kann die Klägerin auch nicht daraus herleiten, dass sie als potentielle Schuldnerin für etwaige durch Amazon begangene Wettbewerbsverstöße dessen Mitbewerbern, mithin auch der Beklagten, gegenüber haften müsse. Ob zwischen zwei Unternehmen ein Wettbewerbsverhältnis im tatsächlichen Sinne besteht, bestimmt sich nicht abstrakt, sondern nach den konkreten Umständen des Einzelfalls14. Ob und inwieweit die Klägerin mithin ihrerseits aufgrund ihrer vertraglichen Beziehungen für etwaige Wettbewerbsverstöße von Amazon haftet, bedarf daher keiner weiteren Erörterung.

Die Klägerin ist auch nicht als Absatzmittler auf einer anderen Wirtschaftsstufe beim Angebot von Büchern tätig.

Für einen Absatzmittler, wie etwa einen Handelsvertreter oder einen Kommissionär, ist kennzeichnend, dass er für einen Dritten in den Vertrieb einer Ware oder Dienstleistung eingeschaltet ist. Der Absatzmittler steht demnach im Lager seines Vertragspartners und Geschäftsherrn. Auf eine organisatorische Eingliederung in dessen Betrieb kommt es nicht entscheidend an15. Maßgeblich ist vielmehr, ob eine aktive Vertriebstätigkeit erfolgt, die den Absatz der vermittelten Produkte regelmäßig überhaupt erst ermöglicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann etwa die provisionsabhängige Vermittlungstätigkeit eines (Immobilien-)Maklers ein Wettbewerbsverhältnis zu anderen Immobilienanbietern begründen16. Besteht danach ein Wettbewerbsverhältnis, ist der Absatzmittler aktiv- wie passivlegitimiert.

So liegt der Streitfall indes nicht. Die Klägerin entfaltet keine aktive Tätigkeit beim Vertrieb der von Amazon angebotenen Bücher. Ihre Tätigkeit ist beschränkt auf die passive Bewerbung der von Amazon vertriebenen Literatur. Die Klägerin trägt auch selbst nicht vor, dass sie eine eigenständige aktive Vermittlungsleistung, etwa derjenigen eines Handelsvertreters oder Maklers vergleichbar, erbringt oder an der Anbahnung des zwischen Amazon und dem Kunden geschlossenen Kaufvertrags oder dessen Abwicklung in irgendeiner Weise beteiligt ist. Die Klägerin stellt lediglich einen Werbeplatz für themenbezogene Produkte auf ihrer Internetseite zur Verfügung, ohne dadurch in einer für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses hinreichenden Weise über die Rolle eines reinen Werbepartners hinaus in den Absatz von Büchern eingebunden zu sein. Nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts besteht für die Klägerin auch keine Möglichkeit, die einzelnen in der Vorschau auf ihrer Internetseite angezeigten Bücher auszuwählen. Deren Auswahl erfolgt vielmehr dynamisch durch Amazon. Durch die ihr obliegende Auswahl des Themas der Verlinkung, mithin der Buchthemen, steht die Klägerin einem aktiv in den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen eingeschalteten Absatzmittler nicht gleich.

Dass die Klägerin für jeden Buchkauf bei Amazon, der über ihre Internetseite angebahnt wird, eine Vergütung erhält, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Ihre Vergütung ist zwar an den Warenumsatz eines Dritten gekoppelt und insoweit mit einem für einen Absatzmittler typischen Provisionsanspruch vergleichbar. Dies allein macht die Klägerin aber nicht selbst zum Absatzmittler. Das gilt schon im Blick darauf, dass nach der Lebenserfahrung für eine Vielzahl von internetbasierten Geschäften, wie etwa im Fall der Adwords-Werbung, eine vom genau nachvollziehbaren Nutzerverhalten abhängige Vergütung vereinbart wird. Die Art und Weise der Vergütung der Klägerin als solche vermag daher ihre Gegenleistung rechtlich nicht zu qualifizieren.

Der Umstand, dass die Produktpalette der Beklagten verbraucherund insbesondere auch reiserechtliche Literatur umfasst, begründet schließlich ebenfalls kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien.

Hiergegen wird auch vergeblich geltend gemacht, durch den Vertrieb eines Reiseratgebers trete die Beklagte in Wettbewerb zur Klägerin, weil die darin enthaltenen Informationen Auswirkungen auf das Verhalten der Verbraucher im Zusammenhang mit der Auswahl und Buchung von Reisedienstleistungen haben könnten. Die Revision berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass von vornherein allein der die Entscheidung eines reiseinteressierten Verbrauchers möglicherweise beeinflussende Inhalt der von der Beklagten angebotenen Reiseratgeber eine Wechselbeziehung zu den von der Klägerin angebotenen Reisedienstleistungen herstellen könnte. Wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, wäre ein wettbewerbsrechtlich relevantes Verhalten aber selbst dann erst gegeben, wenn besondere Umstände hinzutreten17. Ein danach erforderliches gezieltes Eingreifen eines Verbraucherverbandes in den Wettbewerb zugunsten einzelner Unternehmen oder mit unsachlichen Mitteln und Methoden hat die Klägerin nicht behauptet und sich dementsprechend auch nicht gegen den Inhalt der Reiseratgeber gewandt. Dass reiseinteressierte Kunden durch den von ihr behaupteten Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen beim Vertrieb der Beklagten davon abgehalten werden, mit der Klägerin in geschäftlichen Kontakt zu treten, ist nicht ersichtlich.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Oktober 2013 – I ZR 173/12

  1. vgl. auch BGH, Urteil vom 28.11.1969 – I ZR 139/67, NJW 1970, 378, 380 Sportkommission; Urteil vom 20.10.1983 – I ZR 130/81, GRUR 1984, 283, 284 = WRP 1984, 258 Erbenberatung; Keller in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 2 Rn. 27; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 11 []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2006 – I ZR 241/03, BGHZ 168, 314 Rn. 14 Kontaktanzeigen; Urteil vom 28.09.2011 – I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 Rn. 17 = WRP 2012, 201 Sportwetten im Internet II []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 07.12 1989 – I ZR 3/88 GRUR 1990, 375, 377 = WRP 1990, 624 Steuersparmodell; Urteil vom 24.05.2000 – I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2011, 1402 Falsche Herstellerpreisempfehlung; Urteil vom 29.03.2007 – I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 18, 22 = WRP 2007, 1346 Bundesdruckerei; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 2 Rn. 55 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1984 – I ZR 158/82, BGHZ 93, 96, 97 DIMPLE; BGHZ 168, 314 Rn. 16 Kontaktanzeigen; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 2 Rn. 95; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 2 Rn. 55 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 f. = WRP 2004, 1272 Werbeblocker; Urteil vom 22.04.2009 – I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Rn. 40 = WRP 2009, 1001 Internet-Videorecorder I; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 239 mwN []
  6. vgl. dazu OLG Koblenz, GRUR-RR 2006, 380 ff.; offengelassen BGH, Beschluss vom 24.05.2007 – I ZR 150/06 []
  7. vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 22.02.1990 – I ZR 78/88, BGHZ 110, 278, 283 Werbung im Programm; Urteil vom 15.01.2009 – I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 Rn. 15 = WRP 2009, 1082 Fräsautomat; OLG Düsseldorf, GRUR 2006, 782, 783; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 96g []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2006 – I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Rn. 24 f. = WRP 2006, 1109 Rechtsanwalts-Ranglisten; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 137 []
  9. vgl. OLG Koblenz, GRUR-RR 2006, 380, 381; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 474; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 94, 96 []
  10. vgl. zu § 1 UWG aF BGH, Urteil vom 11.05.2000 – I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 264 f. Abgasemissionen; v. Ungern-Sternberg in Festschrift Erdmann, 2002, S. 741, 746 []
  11. vgl. Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 120 []
  12. vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2002 – I ZR 215/99, GRUR 2002, 828, 829 = WRP 2002, 973 Lottoschein []
  13. vgl. für den Fall unverlangter Zusendung von EMail-Werbung BGH, Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 9 = WRP 2009, 1246 EMail-Werbung II; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 123 mit Fn. 404 []
  14. vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2005 – I ZR 101/02, BGHZ 162, 246, 251 Vitamin-Zell-Komplex, mwN; Fezer/Büscher aaO § 8 Rn. 239 []
  15. vgl. zum umgekehrten Fall der Haftung für Beauftragte nach § 14 Abs. 7 MarkenG, § 8 Abs. 2 UWG auch BGH, Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 = WRP 2009, 1520 Partnerprogramm []
  16. vgl. dazu BGH, Urteil vom 30.04.1997 – I ZR 30/95, GRUR 1997, 934 = WRP 1997, 1179 50% Sonder-AfA; Urteil vom 05.10.2000 – I ZR 237/98, GRUR 2001, 260 = WRP 2001, 148 Vielfachabmahner []
  17. vgl. BGH, Urteil vom 20.03.1981 – I ZR 10/79, GRUR 1982, 658, 660 = WRP 1981, 457 Preisvergleich; Fezer/Fezer aaO § 2 Nr. 1 Rn. 185; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 60 []