Erschlie­ßungs­dienst­bar­keit in der Sachen­rechts­be­rei­ni­gung

Der Anspruch auf Bestel­lung einer Erschlie­ßungs­dienst­bar­keit ist gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG wegen eines Mit­be­nut­zungs­rechts (§§ 321, 322 ZGB) nur aus­ge­schlos­sen, wenn das Recht – unbe­scha­det eines etwai­gen spä­te­ren Erlö­schens auf Grund von § 8 GBBerG – nach dem Wirk­sam­wer­den des Bei­tritts gemäß Art. 233 § 5 EGBGB fort­be­stand. Für eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung von § 116 SachenRBerG im Lich­te des Nach­zeich­nungs­prin­zips (§ 3 Abs. 2 SachenRBerG) ist kein Raum, wenn die Erschlie­ßung einer nach dem Sachen­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz berei­ni­gungs­fä­hi­gen Haupt­nut­zung recht­lich abge­si­chert wer­den soll.

Erschlie­ßungs­dienst­bar­keit in der Sachen­rechts­be­rei­ni­gung

Der Gesetz­ge­ber hät­te auf die Ein­füh­rung eines Anspruchs auf Bestel­lung einer Dienst­bar­keit zur Berei­ni­gung unge­si­cher­ter Erschlie­ßun­gen aus der Zeit vor dem 3.10.1990 ver­zich­ten und es statt des­sen bei der Anwen­dung der Vor­schrif­ten über den Not­weg in § 917 BGB belas­sen kön­nen. Er hat sich mit dem Erlass von § 116 Sachen-RBerG gegen die­sen Lösungs­an­satz ent­schie­den. Sein Ziel war es, die Erschlie­ßung dau­er­haft recht­lich abzu­si­chern [1]. Er ist dabei als selbst­ver­ständ­lich davon aus­ge­gan­gen, dass eine sol­che Absi­che­rung zweck­mä­ßi­ger­wei­se so erfol­gen soll­te, dass sie den bau­recht­li­chen Anfor­de­run­gen des § 30 Abs. 2 Bau­GB ent­spricht. Das ist aber nur mit einer Bau­last nach Lan­des­recht oder einer Dienst­bar­keit zu errei­chen, nicht mit einem Not­weg nach § 917 BGB [2].

Der Begrün­dung einer Grund­dienst­bar­keit steht auch das Nach­zeich­nungs­prin­zip nicht ent­ge­gen. Die­ses ist auf den Anspruch auf Begrün­dung einer Dienst­bar­keit nach § 116 SachenRBerG nicht anwend­bar, wenn mit der Dienst­bar­keit die Erschlie­ßung einer berei­ni­gungs­fä­hi­gen Haupt­nut­zung dau­er­haft recht­lich gesi­chert wer­den soll.Das Nach­zeich­nungs­prin­zip ist in § 3 Abs. 2 Satz 2 SachenRBerG gere­gelt und gilt unmit­tel­bar nur für die Berei­ni­gung der bau­li­chen Nut­zung frem­der Grund­stü­cke. Die Vor­schrift hat inso­weit eine dop­pel­te Bedeu­tung. Sie soll zum einen die aty­pi­schen Sach­ver­hal­te auf­fan­gen, die sich wegen der häu­fi­gen und viel­ge­stal­ti­gen Miss­ach­tung gesetz­li­cher Rege­lun­gen durch die Behör­den der DDR nicht lücken­los in den gesetz­li­chen Regel­bei­spie­len erfas­sen las­sen. Zum ande­ren soll sie eine Abgren­zung zwi­schen Sachen­rechts­be­rei­ni­gung und Schuld­rechts­an­pas­sung ermög­li­chen, die nicht aus­schließ­lich auf die Rechts­form der Nut­zung mit bau­li­cher Inves­ti­ti­on abstellt [3]. Ding­li­che Rechts­po­si­tio­nen sol­len bei der Sachen­rechts­be­rei­ni­gung nur, aber auch stets dann begrün­det wer­den, wenn ihre Begrün­dung nach dem Recht der DDR grund­sätz­lich mög­lich war und plan­wid­rig unter­blie­ben ist [4].

Ein ver­gleich­ba­res Abgren­zungs­be­dürf­nis kann sich bei der iso­lier­ten Berei­ni­gung unge­si­cher­ter Erschlie­ßun­gen nach § 116 SachenRBerG erge­ben. Auch unge­si­cher­te Erschlie­ßun­gen sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht immer, son­dern nur bei Sach­ver­hal­ten zu berei­ni­gen, bei denen die Mit­be­nut­zung eines frem­den Grund­stücks zwar der zivil­recht­li­chen Absi­che­rung ent­behr­te, aber nach der Ver­wal­tungs­pra­xis der DDR oder nach den DDR­ty­pi­schen Gege­ben­hei­ten als recht­mä­ßig ange­se­hen wur­de. Ent­schei­dend ist des­halb der Umstand, dass der Mit­be­nut­zung zu DDR-Zei­ten ein zumin­dest fak­ti­scher Schutz zukam [5].

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall geht es aber nicht um die iso­lier­te Berei­ni­gung einer unge­si­cher­ten Erschlie­ßung. Die Klä­ger ver­lan­gen die Bestel­lung der Grund­dienst­bar­keit nicht, weil ihrem an sich nicht berei­ni­gungs­be­dürf­ti­gen Grund­stück die not­wen­di­ge Erschlie­ßung fehlt, son­dern des­halb, weil die ihnen nach dem Sachen­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz zuste­hen­de Berei­ni­gung ihrer Wohn­nut­zung ohne die recht­li­che Absi­che­rung ihrer Erschlie­ßung nicht gelin­gen kann. Bei der recht­li­chen Absi­che­rung der Erschlie­ßung einer berei­ni­gungs­fä­hi­gen Haupt­nut­zung stellt sich die Fra­ge nach einer Nach­zeich­nung nicht. Der Berei­ni­gungs­be­darf ent­steht nicht aus Ver­säum­nis­sen in der ehe­ma­li­gen DDR, son­dern, wie das Beru­fungs­ge­richt in der Sache rich­tig gese­hen hat, aus der Berei­ni­gung der Haupt­nut­zung. Deren Berei­ni­gungs­fä­hig­keit recht­fer­tigt unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 116 SachenRBerG die Absi­che­rung der Erschlie­ßung durch Dienst­bar­kei­ten. Für eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung der Vor­schrift im Lich­te des Nach­zeich­nungs­prin­zips ist in die­ser Fall­ge­stal­tung kein Raum. Sie wider­sprä­che im Gegen­teil dem Zweck der Vor­schrift.

Der Anspruch auf Bestel­lung einer Erschlie­ßungs­dienst­bar­keit schei­tert auch schon des­halb nicht an dem Aus­schluss­tat­be­stand des § 116 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG, weil die­ser nur für die Begrün­dung von Mit­be­nut­zungs­rech­ten gemäß §§ 312, 322 ZGB gilt, die nach Art. 233 § 5 Abs. 1 EGBGB fort­be­stan­den. Das sind nur Mit­be­nut­zungs­rech­te, deren Begrün­dung der Zustim­mung des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers bedurf­te.

Der Wort­laut des § 116 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG sieht eine sol­che Ein­schrän­kung aller­dings nicht vor. Danach schei­tert der Anspruch schlecht­hin dann, wenn über­haupt ein Mit­be­nut­zungs­recht nach §§ 312, 322 ZGB begrün­det wur­de. Ob und aus wel­chen Grün­den es der Zustim­mung des Eigen­tü­mers bedurf­te oder nicht, ist nach dem Geset­zes­text uner­heb­lich. In die­sem Punkt geht der Wort­laut aber über das Gewoll­te hin­aus und ver­fehlt den Zweck der Vor­schrift.

Der Aus­schluss­tat­be­stand in § 116 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG soll ver­hin­dern, dass der Mit­be­nut­zer von dem Eigen­tü­mer des zu Erschlie­ßungs­zwe­cken mit­ge­nutz­ten frem­den Grund­stücks die Bewil­li­gung einer Dienst­bar­keit ver­lan­gen kann, auch wenn er dar­auf gar nicht ange­wie­sen ist. Der Anspruch soll dem Mit­be­nut­zer nur zuste­hen, wenn die erfor­der­li­che ding­li­che Absi­che­rung der Erschlie­ßung sei­nes Grund­stücks oder Bau­werks in der DDR plan­wid­rig unter­blie­ben ist und jetzt durch Begrün­dung von Dienst­bar­kei­ten nach­ge­holt wer­den muss [1]. Ein sol­cher Berei­ni­gungs­be­darf ent­steht natur­ge­mäß nicht, wenn die erfor­der­li­che ding­li­che Absi­che­rung bei dem Wirk­sam­wer­den des Bei­tritts schon bestand und danach – unbe­scha­det eines etwai­gen spä­te­ren Erlö­schens nach § 8 GBBerG [6] – grund­sätz­lich erhal­ten blieb [7]. Nach Art. 233 § 5 Abs. 1 EGBGB blei­ben nicht alle Mit­be­nut­zungs­rech­te nach § 321 Abs. 1 bis 3, § 322 ZGB bestehen, son­dern nur die­je­ni­gen, deren Begrün­dung der Zustim­mung des Eigen­tü­mers bedurf­te. Des­halb ist der Mit­be­nut­zer nur bei sol­chen Mit­be­nut­zungs­rech­ten auch ohne eine Dienst­bar­keit nach § 116 SachenRBerG aus­rei­chend recht­lich abge­si­chert. Die­ser Umstand gebie­tet eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on des Aus­schluss­tat­be­stands in § 116 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG, der nur bei Bestehen sol­cher Mit­be­nut­zungs­rech­te, mit­hin nur gilt, wenn das Mit­be­nut­zungs­recht der Zustim­mung des Eigen­tü­mers bedurf­te und die­se Zustim­mung auch vor­liegt.

Ein sol­ches Mit­be­nut­zungs­recht ergibt der Pacht­ver­trag dem Päch­ter nicht. Der Zustim­mung des Eigen­tü­mers bedurf­te ein Mit­be­nut­zungs­recht, wenn es im Grund­buch ein­ge­tra­gen wer­den soll­te (§ 322 Abs. 1 ZGB), wenn die Mit­be­nut­zung dau­er­haft sein soll­te (§ 321 Abs. 1 Satz 3 ZGB) und wenn eine vor­über­ge­hen­de Nut­zung die Rech­te des Eigen­tü­mers beein­träch­tig­te (§ 321 Abs. 1 Satz 4 ZGB). Eine Buchung des Rechts im Grund­buch ist in dem Pacht­ver­trag nicht vor­ge­se­hen. Sie kam auch der Sache nach von vorn­her­ein nicht in Betracht, selbst wenn der Eigen­tü­mer selbst die Ver­pach­tung vor­ge­nom­men hät­te. Die Befug­nis zur Mit­be­nut­zung der Gemein­schafts­ein­rich­tun­gen der Klein­gar­ten­an­la­ge soll­te nicht dau­ernd, son­dern nur vor­über­ge­hend, näm­lich nur solan­ge bestehen, wie der Pacht­ver­trag bestand. Die Buchung des Rechts im Grund­buch hät­te die Been­di­gung des Pacht­ver­trags und damit die Ver­wal­tung der Klein­gar­ten­an­la­ge unnö­tig erschwert. Die­ser Umstand spricht, was aber nicht auf­ge­klärt wer­den muss, über­dies dafür, dass die damals nach § 322 Abs. 1 Satz 2 ZGB, § 2 Abs. 1 Buch­sta­be h GVO in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung vom 15.12 1977 [8] erfor­der­li­che Grund­stücks­ver­kehrs­ge­neh­mi­gung für das Mit­be­nut­zungs­recht nicht erteilt wor­den wäre. Die Zustim­mung des Eigen­tü­mers war schließ­lich auch nicht wegen einer Beein­träch­ti­gung sei­ner Rech­te erfor­der­lich. Die­se wur­den durch die Befug­nis der Päch­ter zur Mit­be­nut­zung der Gemein­schafts­an­la­gen in der Klein­gar­ten­an­la­ge nicht beein­träch­tigt, weil das Grund­stück ohne­hin für die Klein­gar­ten­an­la­ge benutzt wur­de.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Janu­ar 2015 – V ZR 318/​13

  1. Ent­wurfs­be­grün­dung in BT-Drs. 12/​5992 S. 179[][]
  2. BGH, Urtei­le vom 26.05.1978 – V ZR 72/​77, WM 1978, 1293, 1295; vom 10.10.1986 – V ZR 115/​85, unver­öff., Umdruck S. 5; und vom 22.06.1990 – V ZR 59/​89, NJW 1991, 176, 177; BVerwG, NJW 1976, 1987, 1989; OVG Bre­men, BRS 66 Nr. 71 S. 330[]
  3. BGH, Urteil vom 08.11.1996 – V ZR 7/​96, NJW 1997, 457[]
  4. BGH, Urtei­le vom 14.11.2003 – V ZR 72/​03, WM 2004, 1394, 1395; und vom 20.02.2009 – V ZR 184/​08, NJW-RR 2009, 1028 Rn. 11[]
  5. BGH, Urtei­le vom 22.10.2004 – V ZR 70/​04, ZOV 2005, 29; und vom 10.03.2006 – V ZR 48/​05, NJW-RR 2006, 960 Rn. 15[]
  6. dazu: BGH, Urteil vom 10.03.2006 – V ZR 48/​05, NJW-RR 2006, 960 Rn. 17[]
  7. inso­weit zutref­fend KG, Urteil vom 19.06.2013 – 24 U 168/​12, unver­öf­fent­licht, Umdruck S. 17[]
  8. GBl.1978 – I S. 73[]