Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst

Eine Kündigung ist durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „bedingt“, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden.

Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst

Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – etwa eine Abmahnung oder eine Versetzung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken1.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten bereits durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist2.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hat die Arbeitnehmerin ihre vertraglichen Pflichten – die tatsächliche Abmeldung der Mülltonnen zu ihren Gunsten unterstellt – dadurch erheblich und schuldhaft verletzt, dass sie innerhalb der Zeitspanne von etwa einem Jahr auf insgesamt 16 Schreiben der Stadt nicht reagiert und anschließend zwei in Wahrheit nicht versandte Widerspruchsschreiben unter falschem Datum erstellt und zu den Akten genommen hat. Damit ist sie nicht nur ihren Hauptleistungspflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Sie hat darüber hinaus durch Manipulation der Akten versucht, ihre Pflichtverstöße zu verschleiern und eine korrekte Aufgabenerfüllung vorzutäuschen. Auf diese Weise hat sie das in sie gesetzte Vertrauen des beklagten Landes zerstört.

Eine auf diese Pflichtverletzungen gestützte ordentliche Kündigung ist nicht unverhältnismäßig. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht.

Hätte die Arbeitnehmerin die Gebührenbescheide und Mahnungen lediglich nicht bearbeitet, wäre zwar auch dies pflichtwidrig gewesen: Gerade auf der Grundlage ihrer Behauptung, sie habe die fraglichen Mülltonnen im November 2009 in Wirklichkeit abgemeldet, hätte sie sich bei der Stadt um Aufklärung des Sachverhalts und ggf. Rücknahme der Bescheide bemühen müssen; auch unter Berücksichtigung eines – behaupteten – hohen Arbeitsaufkommens ist nicht zu erkennen, dass es ihr unmöglich gewesen wäre, bei Vorgesetzten oder Kollegen Abhilfe zumindest zu initiieren. Der Vorwurf hätte sich dann aber auf bloße Leistungsmängel beschränkt. Selbst wenn sie es – entgegen ihrer Behauptung – versäumt haben sollte, die Mülltonnen bei der Stadt rechtzeitig abzumelden, sie sich dazu aber bei Eingang des ersten oder der späteren Gebührenbescheide bekannt und gegenüber Vorgesetzten offenbart hätte, wäre ihre Pflichtwidrigkeit auf den Leistungsbereich beschränkt und nicht „unverzeihlich“ gewesen. In beiden Fällen spräche vieles dafür, dass eine Kündigung mangels Abmahnung als unverhältnismäßig anzusehen wäre. So indessen hat es die Arbeitnehmerin nicht beim Untätigbleiben bewenden lassen, sondern hat durch ihre manipulative Ergänzung der Akten um zwei vermeintliche Widerspruchsschreiben den Versuch einer aktiven Täuschung ihrer Vorgesetzten unternommen. Darin liegt eine nicht hinnehmbare Grenzüberschreitung. Es ist dem beklagten Land objektiv nicht zuzumuten, eine Mitarbeiterin – wenn es sich dazu denn von sich aus nicht in der Lage sieht – weiterzubeschäftigen, die bereit ist, um der Vertuschung eigener Fehler willen Akten zu manipulieren.

Dem Umstand, dass die Arbeitnehmerin die Erstellung der in Wahrheit nicht versandten Widerspruchsschreiben eingeräumt sowie nachträglich die Wiedergutmachung des Schadens angeboten hat, kommt – wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat – keine entlastende Bedeutung zu. Die Vorgesetzte der Arbeitnehmerin hatte bereits vor deren „Geständnis“ festgestellt, dass die Widerspruchsschreiben weder im Postausgangsbuch vermerkt noch dem Empfänger zugegangen waren – ebenso wenig wie eine Kündigung der Müllentsorgungsverträge. Damit hatte sie die Arbeitnehmerin konfrontiert. Angesichts dessen kann nicht die Rede davon sein, die Offenbarung der Arbeitnehmerin sei „freiwillig“ erfolgt. Sie ist deshalb – ebenso wenig wie das spätere Angebot eines Schadensausgleichs – nicht geeignet, einen Verlust des Vertrauens in die Lauterkeit der Arbeitnehmerin zu verhindern.

Etwas anderes gilt nicht mit Blick auf die Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmerin von mehr als dreißig Jahren. Die Arbeitnehmerin hat gezeigt, dass sie bereit ist, ein sich im Laufe von gut einem Jahr im Durchschnitt alle vier bis fünf Wochen bemerkbar machendes, sich dabei insbesondere finanziell ständig verstärkendes Problem vor sich her zu „schieben“, um schließlich mit Hilfe von Aktenmanipulationen ein korrektes Verhalten vorzutäuschen und von eigenen Verantwortlichkeiten und Fehlern abzulenken. Ein solcher, mit möglichst großer Heimlichkeit einhergehender Täuschungsversuch wird auch durch jahrzehntelange pflichtgemäße Aufgabenerfüllung nicht aufgewogen. Es kommt hinzu, dass die Arbeitnehmerin noch im Februar 2010 zum wiederholten Male auf ihre nicht zufriedenstellende Arbeitsorganisation hingewiesen worden war und das ihr unterbreitete Fortbildungsangebot zum Stress- und Zeitmanagement abgelehnt hat.

Es musste auch nicht zu Gunsten der Arbeitnehmerin berücksichtigen werden, dass sie nicht vorsätzlich zu Lasten des beklagten Landes gehandelt habe und diesem kein Schaden entstanden sei. Die Annahmen der Arbeitnehmerin treffen bereits in der Sache nicht zu. Zumindest mit der Erstellung der rückdatierten Widerspruchsschreiben hat sie vorsätzlich zu Lasten des beklagten Landes gehandelt. Ihr Verhalten diente dabei nicht nur der Verschleierung von Arbeitsversäumnissen. Es war überdies geeignet, die Erhebung von Regressansprüchen gegen sie wenn nicht zu vereiteln, so doch zu erschweren. Dem beklagten Land ist auch ein Schaden entstanden. Der Umstand, dass die offenbar nicht mehr benötigten Mülltonnen möglicherweise dennoch geleert wurden, ändert nichts daran, dass Universität und Land die betreffenden Kosten gerade einsparen wollten.

Die Kündigung ist nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Arbeitnehmerin auf einem anderen Arbeitsplatz zu Bedingungen hätte weiterbeschäftigt werden können, unter denen sich die eingetretene Vertragsstörung nicht mehr, zumindest nicht mehr in erheblicher Weise ausgewirkt hätte3. Vorliegend war ein anderweitiger Arbeitsplatz sei nicht frei gewesen. Ob dem beklagten Land eine Weiterbeschäftigung andernfalls zumutbar gewesen wäre, bedarf keiner Entscheidung.

Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil das beklagte Land von der Vertragspflichtverletzung der Arbeitnehmerin bei Zugang der Kündigung schon etwa ein Jahr Kenntnis hatte.

Allerdings kann ein Kündigungssachverhalt durch Zeitablauf in einem Maß an Bedeutung verlieren, dass selbst eine ordentliche, dh. nicht fristgebundene Kündigung nicht mehr gerechtfertigt ist. Der Schutz des Arbeitnehmers wird insoweit durch die Grundsätze der Verwirkung gewährleistet4. Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, dh. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde auch künftig unterbleiben (Umstandsmoment)5.

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Zwar hat das beklagte Land die Kündigung erst im Februar 2012 ausgesprochen, obwohl es bereits im Februar 2011 von dem aus seiner Sicht kündigungsrelevanten Sachverhalt Kenntnis erhalten hatte. Es fehlt jedoch am erforderlichen Umstandsmoment. Das beklagte Land hatte bereits im März 2011 den Personalrat um Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung ersucht und nach deren Verweigerung die Einigungsstelle angerufen. Dieses Verfahren wurde nur aufgrund von Bedenken des Vorsitzenden der Einigungsstelle an der Einhaltung von Fristen nicht fortgeführt. Im Mai 2011 hat das Land die Arbeitnehmerin zudem – vorübergehend – auf einen Arbeitsplatz in der Bibliothek versetzt. Am 21.10.2011 hat es sodann den Personalrat um Zustimmung zur streitgegenständlichen Kündigung gebeten. Angesichts dieser Aktivitäten durfte die Arbeitnehmerin nicht darauf vertrauen, das Land werde aus dem fraglichen Sachverhalt auch künftig keine weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen ziehen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13

  1. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 811/11, Rn. 16 mwN; 9.06.2011 – 2 AZR 284/10, Rn. 34 mwN[]
  2. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, Rn. 16; 9.06.2011 – 2 AZR 284/10, Rn. 35[]
  3. vgl. dazu BAG 20.06.2013 – 2 AZR 583/12, Rn.19 ff.; 10.06.2010 – 2 AZR 1020/08, Rn. 15[]
  4. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/01, zu B I 3 c der Gründe mwN[]
  5. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/01, zu B I 2 a der Gründe; 20.08.1998 – 2 AZR 736/97, zu II 1 der Gründe[]

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