Gesell­schaf­ter-Fremd­fi­nan­zie­rung – ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tung bei mit­tel­ba­rem Betei­li­gungs­er­werb

§ 8a Abs. 6 KStG 2002 a.F. ist auf sog. mit­tel­ba­re Betei­li­gungs­er­wer­be nicht anwend­bar.

Gesell­schaf­ter-Fremd­fi­nan­zie­rung – ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tung bei mit­tel­ba­rem Betei­li­gungs­er­werb

Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 KStG 2002 a.F. sind Ver­gü­tun­gen für Fremd­ka­pi­tal, das eine Kapi­tal­ge­sell­schaft nicht nur kurz­fris­tig von einem Anteils­eig­ner erhal­ten hat, der zu einem Zeit­punkt im Wirt­schafts­jahr wesent­lich am Grund- oder Stamm­ka­pi­tal betei­ligt war, auch vGA, wenn die Ver­gü­tun­gen ins­ge­samt mehr als 250.000 EUR betra­gen und wenn eine nicht in einem Bruch­teil des Kapi­tals bemes­se­ne Ver­gü­tung ver­ein­bart ist (Nr. 1) oder eine in einem Bruch­teil des Kapi­tals bemes­se­ne Ver­gü­tung ver­ein­bart ist und soweit das Fremd­ka­pi­tal zu einem Zeit­punkt des Wirt­schafts­jahrs das Ein­ein­halb­fa­che des antei­li­gen Eigen­ka­pi­tals des Anteils­eig­ners über­steigt, es sei denn, die Kapi­tal­ge­sell­schaft hät­te die­ses Fremd­ka­pi­tal bei sonst glei­chen Umstän­den auch von einem frem­den Drit­ten erhal­ten kön­nen (Nr. 2). Davon abwei­chend sind nach § 8a Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a.F. Ver­gü­tun­gen für die Über­las­sung von Fremd­ka­pi­tal, das eine Kapi­tal­ge­sell­schaft erhal­ten hat, vGA, wenn das Fremd­ka­pi­tal zum Zwe­cke des Erwerbs einer Betei­li­gung am Grund- oder Stamm­ka­pi­tal an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft auf­ge­nom­men wur­de (Nr. 1) und der Ver­äu­ße­rer der Betei­li­gung sowie der Geber des Fremd­ka­pi­tals der Anteils­eig­ner, der zu einem Zeit­punkt im Wirt­schafts­jahr wesent­lich am Grund- oder Stamm­ka­pi­tal betei­ligt war, eine dem Anteils­eig­ner nahe ste­hen­de Per­son i.S. des § 1 Abs. 2 AStG oder ein Drit­ter i.S. des Abs. 1 Satz 2 ist (Nr. 2). Dies gilt ent­spre­chend, wenn die Betei­li­gung durch eine Per­so­nen­ge­sell­schaft erwor­ben wur­de, an der die Kapi­tal­ge­sell­schaft allei­ne oder zusam­men mit ihr nahe ste­hen­den Per­so­nen i.S. des § 1 Abs. 2 AStG unmit­tel­bar oder mit­tel­bar zu mehr als einem Vier­tel betei­ligt ist (§ 8a Abs. 6 Satz 2 KStG 2002 a.F.).

Indem § 8a Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a.F. Ver­gü­tun­gen für die Über­las­sung von Fremd­ka­pi­tal, das eine Kapi­tal­ge­sell­schaft erhal­ten hat, "abwei­chend von Absatz 1" als vGA qua­li­fi­ziert, und ins­be­son­de­re die für Absatz 1 gel­ten­den nega­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le (Dritt­ver­gleich, sog. safe haven, Frei­be­trag) aus­schließt, han­delt es sich um eine gegen­über Absatz 1 vor­ran­gig anzu­wen­den­de Spe­zi­al­norm 1. Nach der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs für den durch das Gesetz zur Umset­zung der Pro­to­koll­erklä­rung der Bun­des­re­gie­rung zur Ver­mitt­lungs­emp­feh­lung zum Steu­er­ver­güns­ti­gungs­ab­bau­ge­setz (sog. Korb II-Gesetz) 2 ab 1.01.2004 (s. § 34 Abs. 6a Satz 1 KStG 2002 a.F.) in das Gesetz ein­ge­füg­ten Absatz 6 han­delt es sich um "eine Miss­brauchs­re­ge­lung für fremd­fi­nan­zier­te Anteils­ver­käu­fe … . Die­se Rege­lung soll die in der jün­ge­ren Pra­xis ver­mehrt auf­tre­ten­den Model­le ver­hin­dern, in denen im Rah­men von Hol­ding-Kon­struk­tio­nen die Ver­bes­se­rung des Eigen­ka­pi­tals durch nach § 8b Abs. 2 KStG (nahe­zu) steu­er­freie Anteils­ver­käu­fe erfolgt" 3. Damit ziel­te der Gesetz­ge­ber ersicht­lich dar­auf ab, Umge­hungs­mög­lich­kei­ten des Grund­tat­be­stan­des (Absatz 1) im Zusam­men­hang mit fremd­fi­nan­zier­ten Anteils­käu­fen ein­zu­schrän­ken. Auf der Ebe­ne des Erwer­bers konn­te durch eine Hol­ding­struk­tur eine höhe­re Gesell­schaf­ter-Fremd­fi­nan­zie­rung erreicht wer­den (Ver­bes­se­rung sei­nes sog. safe haven infol­ge Weg­falls der sog. Buch­wert­kür­zung), auf der Ebe­ne des Ver­äu­ße­rers konn­te ein (weit­ge­hend steu­er­frei­er) Ver­äu­ße­rungs­ge­winn ein­tre­ten 4. § 8a Abs. 6 KStG 2002 a.F. wird daher als Miss­brauchs­ver­mei­dungs­vor­schrift mit Blick auf fremd­fi­nan­zier­te Anteils­ver­käu­fe in Kon­zern­zu­sam­men­hän­gen ange­se­hen 5, auch wenn der Rege­lungs­wort­laut durch­aus über den Zweck einer Miss­brauchs­be­kämp­fung hin­aus­ge­hen­de (über­schie­ßen­de) Wir­kun­gen zulässt 6.

Ins­be­son­de­re ist aus dem Wort­laut der Rege­lung nicht ein­deu­tig abzu­lei­ten, dass Per­so­nen­iden­ti­tät zwi­schen Anteils­ver­äu­ße­rer und Fremd­ka­pi­tal­ge­ber bestehen muss 7. Der Ansatz einer vGA nach § 8a Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a.F. hängt im Streit­fall daher allein davon ab, ob das der GmbH von ihrer aus­län­di­schen mit­tel­ba­ren Allein-Gesell­schaf­te­rin A‑LUX (Nie­der­las­sung Schweiz) über­las­se­ne Fremd­ka­pi­tal, das sie zur Finan­zie­rung ihres Gesell­schaft­er­zu­schus­ses in die A‑IT ver­wen­det hat, "zum Zwe­cke des Erwerbs einer Betei­li­gung am Grund- oder Stamm­ka­pi­tal an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft auf­ge­nom­men wur­de". Nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs ist im Streit­fall der Tat­be­stand des § 8a Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a.F. nicht erfüllt:

Fremd­ka­pi­tal wird dann zum Zwe­cke des Erwerbs einer Betei­li­gung am Grund- oder Stamm­ka­pi­tal einer Kapi­tal­ge­sell­schaft auf­ge­nom­men, wenn die Über­las­sung des Fremd­ka­pi­tals an die erwer­ben­de Kapi­tal­ge­sell­schaft durch den Erwerb einer Kapi­tal­be­tei­li­gung ver­an­lasst ist 8. Es geht damit um den kon­kre­ten Ver­wen­dungs­zweck "Betei­li­gungs­er­werb" im Zeit­punkt der Mit­tel­auf­nah­me 9. Ein tat­be­stands­re­le­van­ter Betei­li­gungs­er­werb könn­te im Streit­fall nur im Erwerb der Antei­le an der A‑ES durch die A‑IT lie­gen, nach­dem die GmbH (von ihrer eige­nen mit­tel­ba­ren Allein-Gesell­schaf­te­rin durch Dar­le­hens­ge­wäh­rung vom 30.01.2002 fremd­fi­nan­ziert) einen Gesell­schaft­er­zu­schuss in Höhe der Anschaf­fungs­kos­ten in das Ver­mö­gen ihrer (erwer­ben­den) Betei­li­gungs­ge­sell­schaft ‑der A‑IT- geleis­tet hat­te.

Ob bei einer Fremd­ka­pi­tal­auf­nah­me durch die Toch­ter­ge­sell­schaft (von der Mut­ter­ge­sell­schaft) mit einer Wei­ter­lei­tung des Kapi­tals an eine Enkel­ge­sell­schaft (z.B. durch einen Gesell­schaft­er­zu­schuss bzw. eine Ein­la­ge) zur Finan­zie­rung eines (dor­ti­gen) Betei­li­gungs­er­werbs ein tat­be­stand­li­cher Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang i.S. des § 8a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 KStG 2002 a.F. vor­liegt, wird unter­schied­lich beur­teilt. Nach der Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung liegt "ein schäd­li­cher Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang … auch vor, wenn die Über­las­sung des Fremd­ka­pi­tals nach dem erkenn­ba­ren Wil­len der Betei­lig­ten mit dem Ziel des mit­tel­ba­ren Erwerbs einer Kapi­tal­be­tei­li­gung erfolg­te (Gesamt­plan). Die Form der Über­las­sung des Fremd­ka­pi­tals an die erwer­ben­de Kapi­tal­ge­sell­schaft (Eigen- oder Fremd­ka­pi­tal) ist uner­heb­lich" 10. Die­ser Aus­le­gung folgt ein Teil der Lite­ra­tur; wenn auf ein­heit­li­cher Pla­nung beru­hen­de und in einem engen zeit­li­chen und sach­li­chen Zusam­men­hang abge­schlos­se­ne Rechts­ge­schäf­te vor­lä­gen, kön­ne auch im Fal­le mit­tel­ba­ren Erwerbs ein ein­heit­li­cher wirt­schaft­li­cher Vor­gang des fremd­fi­nan­zier­ten Erwerbs einer Kapi­tal­be­tei­li­gung vor­lie­gen 11. Ein ande­rer Teil der Lite­ra­tur ver­weist ins­be­son­de­re auf den Geset­zes­wort­laut und lehnt einen schäd­li­chen Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang bei mit­tel­ba­rem Anteils­er­werb ab 12. Der Bun­des­fi­nanz­hof folgt der letzt­ge­nann­ten Ansicht.

Der Wort­sinn des § 8a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 KStG 2002 a.F. ist in einem von der Auf­fas­sung der Vor­in­stanz abwei­chen­den Sinn ein­deu­tig. Von einer Auf­nah­me des Fremd­ka­pi­tals zum Zwe­cke des Erwerbs einer Betei­li­gung kann nur dann die Rede sein, wenn der Dar­le­hens­schuld­ner mit der Valu­ta einen (eige­nen) Betei­li­gungs­er­werb finan­ziert. Dass auch der Erwerb durch eine drit­te Per­son (nach einer Wei­ter­ga­be der Mit­tel) tat­be­stands­re­le­vant sein soll, lässt sich nicht aus dem Ter­mi­nus (Erwerbs-)Zweck ablei­ten. Viel­mehr ergibt sich durch die Anknüp­fung an die Fremd­ka­pi­tal­auf­nah­me durch die steu­er­pflich­ti­ge Kapi­tal­ge­sell­schaft und die Umqua­li­fi­zie­rung der dadurch ver­an­lass­ten (und bei ihr anfal­len­den) Ver­gü­tun­gen für die Über­las­sung des Fremd­ka­pi­tals je nach Finan­zie­rungs­struk­tur (bzw. des antei­li­gen Eigen­ka­pi­tals des Anteils­eig­ners) eine enge per­so­nel­le Anbin­dung auch des Erwerbs­zwecks an die­se Gesell­schaft. Es reicht nicht aus, dass mit den Dar­le­hens­mit­teln ‑wenn sie noch iden­ti­fi­zier­bar sein soll­ten- letzt­lich ein Betei­li­gungs­er­werb (aus der Sicht der erwer­ben­den Gesell­schaft in der streit­ge­gen­ständ­li­chen Situa­ti­on: finan­ziert durch Eigen­ka­pi­tal) statt­fin­det. Dar­an kann auch ein "Gesamt­plan" im Sin­ne einer fina­len Ver­knüp­fung der die streit­ge­gen­ständ­li­chen Dar­le­hens­zin­sen aus­lö­sen­den Fremd­ka­pi­tal­auf­nah­me mit dem tat­säch­lich voll­zo­ge­nen Betei­li­gungs­er­werb bei einem Drit­ten nichts ändern.

Es kommt auch nicht in Betracht, den "mit­tel­ba­ren Anteils­er­werb" unter Hin­weis auf einen ansons­ten sach­lich zu stark ein­ge­schränk­ten Anwen­dungs­be­reich des § 8a Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a.F. ("Rege­lungs­lü­cken") ein­zu­be­zie­hen 13. Wie der Bun­des­fi­nanz­hof in ande­rem (aber sach­lich inso­weit ver­gleich­ba­ren) Zusam­men­hang aus­ge­führt hat, ist es Sache des Gesetz­ge­bers, die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer Aus­nah­me­vor­schrift der­art klar und ein­deu­tig zu fas­sen, dass sich die betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se dar­auf ein­stel­len kön­nen. Etwai­ge Unklar­hei­ten und Rechts­fol­ge­lü­cken kön­nen im Rah­men der Geset­zes­aus­le­gung zwar geschlos­sen wer­den, immer aber nur in den Gren­zen des mög­li­chen Wort­sinns 14. Inso­weit wird in der Lite­ra­tur zutref­fend dar­auf ver­wie­sen, dass der Gesetz­ge­ber im Rah­men des § 8a KStG 2002 a.F. durch­aus die Not­wen­dig­keit gese­hen hat, die Situa­ti­on mit­tel­ba­rer Anteils­er­wer­be aus­drück­lich zu regeln (§ 8a Abs. 3 Satz 1 KStG 2002 a.F.), dies aber in § 8a Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a.F. nicht zum Aus­druck gekom­men ist 15. Viel­mehr kann man nur dem Wort­laut des § 8a Abs. 6 Satz 2 KStG 2002 a.F. (Betei­li­gungs­er­werb durch eine Per­so­nen­ge­sell­schaft) die Absicht ent­neh­men, den mit­tel­ba­ren Betei­li­gungs­er­werb zu erfas­sen 16. Die damit ver­bun­de­ne Ein­schrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs des § 8a Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a.F. bei mehr­stu­fi­gen Erwerbs- bzw. Finan­zie­rungs­struk­tu­ren auf den fremd­fi­nan­zier­ten Direk­ter­werb ver­hin­dert, dass je nach Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on meh­re­re "infi­zier­te Erwerbs­dar­le­hen" ent­ste­hen 17; die jewei­li­gen Stu­fen unter­lie­gen aller­dings § 8b Abs. 1 und 4 KStG 2002 a.F.

Ein Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Rechts i.S. des § 42 AO ver­nein­te der Bun­des­fi­nanz­hof hier eben­falls:

Das Finanz­ge­richt hat neben der betrag­li­chen Iden­ti­tät eine zeit­li­che Nähe (enge zeit­li­che Ver­knüp­fung) der Dar­le­hens­auf­nah­me durch die GmbH und der Eigen­ka­pi­tal­zu­füh­rung bei der A‑IT fest­ge­stellt, dar­über hin­aus einen Zusam­men­hang zwi­schen der Eigen­ka­pi­tal­aus­stat­tung und dem Erwerb der Betei­li­gung durch die A‑IT. Im Übri­gen hat die GmbH vor­ge­tra­gen, dass die­se unter­neh­me­ri­schen Maß­nah­men von einer vor­he­ri­gen Ent­schei­dung im Kon­zern getra­gen waren, die Betei­li­gun­gen neu zu struk­tu­rie­ren.

Anhalts­punk­te für einen Miss­brauch i.S. des § 42 AO erge­ben sich dar­aus nicht. Ins­be­son­de­re ist es bei der GmbH nicht zu einer Ver­bes­se­rung des sog. safe haven (und damit einer erhöh­ten Abzugs­mög­lich­keit des Finan­zie­rungs­auf­wands) auf der Grund­la­ge des sowohl vor­her als auch nach­her bestehen­den Hol­ding­pri­vi­legs (§ 8a Abs. 4 Satz 1 KStG 2002 a.F.) 18 gekom­men. Im Übri­gen hat es sich um eine gera­de in inter­na­tio­na­len Kon­zer­nen häu­fig vor­kom­men­de Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me gehan­delt. Dabei ist aus­schlag­ge­bend, dass die dau­er­haf­te (d.h. nicht nur "geschäfts­vor­fall­be­zo­ge­ne") Zwi­schen­schal­tung von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten im Rah­men einer auf Dau­er ange­leg­ten Unter­neh­mens­um­struk­tu­rie­rung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht dem Miss­brauchs­ver­dikt des § 42 AO unter­fällt 19.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 29. Janu­ar 2015 – I R 68/​13

  1. s. z.B. Kutsch, Gesell­schaf­ter-Fremd­fi­nan­zie­rung beim inter­nen Betei­li­gungs­er­werb, 2009, S. 87 f., m.w.N.[]
  2. vom 22.12 2003, BGBl I 2003, 2840, BSt­Bl I 2004, 14[]
  3. BT-Drs. 15/​1518, S. 15[]
  4. s. Kutsch, a.a.O., S. 41 ff., 60; s.a. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2006, 559, Rz 1; Dötsch/​Pung, Der Betrieb ‑DB- 2004, 91, 99; Pung/​Dötsch in Dötsch/​Pung/​Möhlenbrock, Die Kör­per­schaft­steu­er, § 8a KStG (vor URefG 2008) Rz 497[]
  5. z.B. Köplin in Erle/​Sauter, KStG, 3. Aufl., § 8a aF/​Anh 2 zu § 8a KStG Rz 632; Prinz in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 8a KStG Rz J 03 – 35 [Jah­res­band 2004]; Gosch, KStG, 1. Aufl., § 8a Rz 331; I. Krö­ner in Ernst & Young, KStG, § 8a Rz 316; Blümich/​Menck, § 8a KStG a.F. Rz 26 [105. Ergän­zungs­lie­fe­rung, März 2010][]
  6. s. z.B. Gosch und Köplin, jeweils a.a.O.[]
  7. Prinz in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 8a KStG Rz J 03 – 38 [Jah­res­band 2004] Köplin in Erle/​Sauter, a.a.O., § 8a aF/​Anh 2 zu § 8a KStG Rz 655; Dötsch/​Pung, DB 2004, 91, 99[]
  8. z.B. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2006, 559, Rz 8[]
  9. Gosch, a.a.O., § 8a Rz 335[]
  10. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2006, 559, Rz 11 [sog. mit­tel­ba­rer Anteils­er­werb][]
  11. Pung/​Dötsch in Dötsch/​Pung/​Möhlenbrock, a.a.O, § 8a KStG (vor URefG 2008) Rz 502; s.a. Kutsch, a.a.O., S. 118; I. Krö­ner in Ernst & Young, a.a.O., § 8a Rz 321, 325; Brink­mann, GmbHR 2006, 1073, 1076 f.[]
  12. z.B. Kess­ler, DB 2005, 2766, 2769 f.; Thill/​Puls, Finanz-Rund­schau ‑FR- 2005, 609, 612 u. 614 f. und FR 2006, 962, 963 f. [sog. mit­tel­ba­re Finan­zie­rung] und Der Kon­zern 2006, 738, 741; Prinz zu Hohenlohe/​Rautenstrauch/​Adrian, GmbHR 2006, 178, 180; Bre­u­nin­ger in Kirchhof/​K. Schmidt/​Schön/​Vogel [Hrsg.], Steu­er- und Gesell­schafts­recht zwi­schen Unter­neh­mer­frei­heit und Gemein­wohl, Fest­schrift für Arndt Rau­pach, 2006, S. 437, 452 ff., und in Jahr­buch der Fach­an­wäl­te für Steu­er­recht 2006/​2007, S. 441, 450 ff.; Wag­ner, Steu­ern und Bilan­zen 2006, 906, 908; Breuninger/​Schade, Deut­sches Steu­er­recht ‑DStR- 2007, 221, 224 f.; Prinz in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 8a KStG Rz J 03 – 37 [Jah­res­band 2004]; Köplin in Erle/​Sauter, a.a.O., § 8a aF/​Anh 2 zu § 8a KStG Rz 699 – 703; Streck/​Schwedhelm, KStG, 8. Aufl., § 8a aF Rz 123; Gosch, a.a.O., § 8a Rz 335[]
  13. so im Ergeb­nis aber Brink­mann, GmbHR 2006, 1073, 1076 f.[]
  14. BFH, Urteil vom 17.05.2000 – I R 19/​98, BFHE 192, 282, BSt­Bl II 2000, 619 ‑unter II. 3.a der Grün­de- zu § 50c EStG 1987[]
  15. z.B. Pung/​Dötsch in Dötsch/​Pung/​Möhlenbrock, a.a.O., § 8a KStG (vor URefG 2008) Rz 502[]
  16. z.B. Kutsch, a.a.O., S. 117; Prinz zu Hohenlohe/​Rautenstrauch/​Adrian, GmbHR 2006, 178, 182[]
  17. Prinz in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 8a KStG Rz J 03 – 37 [Jah­res­band 2004][]
  18. sie­he inso­weit auch BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2006, 559, Rz 1, dort Satz 3/​zweiter Spie­gel­strich[]
  19. BFH, Urteil vom 20.05.2010 – IV R 74/​07, BFHE 229, 71, BSt­Bl II 2010, 1104; s.a. BFH, Urtei­le vom 23.10.1996 – I R 55/​95, BFHE 181, 490, BSt­Bl II 1998, 90; vom 25.02.2004 – I R 42/​02, BFHE 206, 5, BSt­Bl II 2005, 14; Jeh­ke, DStR 2012, 677, 681[]