Bestech­lich­keit von Kas­sen­ärz­ten

Kas­sen­ärz­te, die von einem Phar­ma-Unter­neh­men Vor­tei­le als Gegen­leis­tung für die Ver­ord­nung von Arz­nei­mit­teln die­ses Unter­neh­mens ent­ge­gen­neh­men, machen sich nicht wegen Bestech­lich­keit nach § 332 StGB straf­bar. Auch eine Straf­bar­keit wegen Bestech­lich­keit im geschäft­li­chen Ver­kehr nach § 299 Abs. 1 StGB schei­det aus. Ent­spre­chend sind auch Mit­ar­bei­ter von Phar­ma­un­ter­neh­men, die Ärz­ten sol­che Vor­tei­le zuwen­den, nicht wegen Bestechung (§ 334 StGB) oder Bestechung im geschäft­li­chen Ver­kehr (§ 299 Abs. 2 StGB) straf­bar. Der nie­der­ge­las­se­ne, für die ver­trags­ärzt­li­che Ver­sor­gung zuge­las­se­ne Arzt han­delt näm­lich bei der Wahr­neh­mung der ihm gemäß § 73 Abs. 2 SGB V über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, ins­be­son­de­re bei der Ver­ord­nung von Arz­nei­mit­teln, weder als Amts­trä­ger im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB noch als Beauf­trag­ter der gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen im Sin­ne des § 299 StGB.

Bestech­lich­keit von Kas­sen­ärz­ten

Das hat der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen des Bun­des­ge­richts­hofs auf eine Vor­la­ge­fra­ge des 5. (Leip­zi­ger) Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs 1 ent­schie­den. In dem der Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Aus­gangs­ver­fah­ren war eine Phar­ma­re­fe­ren­tin, die Kas­sen­ärz­ten Schecks über einen Gesamt­be­trag von etwa 18.000 € über­ge­ben hat­te, wegen Bestechung im geschäft­li­chen Ver­kehr zu einer Geld­stra­fe ver­ur­teilt wor­den. Der Über­ga­be des Schecks hat­te ein als "Ver­ord­nungs­ma­nage­ment" bezeich­ne­tes Prä­mi­en­sys­tem des Phar­ma­un­ter­neh­mens zugrun­de gele­gen. Die­ses sah vor, dass Ärz­te als Prä­mie für die Ver­ord­nung von Arz­nei­mit­teln des betref­fen­den Unter­neh­mens 5 % des Her­stel­ler­ab­ga­be­prei­ses erhal­ten soll­ten.

Die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen sind zwar Stel­len öffent­li­cher Ver­wal­tung im Sin­ne der Amts­trä­ger­de­fi­ni­ti­on in § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB. Auch erfüllt das Sys­tem der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung als Gan­zes eine aus dem Sozi­al­staats­grund­satz fol­gen­de, in hohem Maße der All­ge­mein­heit die­nen­de Auf­ga­be. Die Kas­sen­ärz­te sind aber nicht dazu bestellt, Auf­ga­ben der öffent­li­chen Ver­wal­tung wahr­zu­neh­men. Der frei­be­ruf­lich täti­ge Kas­sen­arzt ist weder Ange­stell­ter noch Funk­ti­ons­trä­ger einer öffent­li­chen Behör­de. Er wird auf Grund der indi­vi­du­el­len, frei­en Aus­wahl des gesetz­lich Ver­si­cher­ten tätig. Sein Ver­hält­nis zu dem Ver­si­cher­ten, der ihn regel­mä­ßig indi­vi­du­ell aus­wählt, wird – unge­ach­tet der mit der Zulas­sung ver­bun­de­nen Ver­pflich­tung zur Teil­nah­me an der ver­trags­ärzt­li­chen Ver­sor­gung – wesent­lich von per­sön­li­chem Ver­trau­en und einer Gestal­tungs­frei­heit gekenn­zeich­net, die der Bestim­mung durch die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen weit­ge­hend ent­zo­gen ist. Inner­halb des Behand­lungs­ver­hält­nis­ses kon­kre­ti­siert die Ver­ord­nung eines Arz­nei­mit­tels zwar den gesetz­li­chen Leis­tungs­an­spruch des Ver­si­cher­ten auf Sach­leis­tun­gen; sie ist aber untrenn­ba­rer Bestand­teil der ärzt­li­chen Behand­lung und voll­zieht sich inner­halb des per­so­nal gepräg­ten Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ver­si­cher­ten und sei­nem Arzt, der die Ver­ord­nung nach sei­ner aus § 1 BÄO fol­gen­den Ver­pflich­tung aus­zu­rich­ten hat. Die Ein­bin­dung des Ver­trags­arz­tes in das Sys­tem öffent­lich gelenk­ter Daseins­für­sor­ge ver­leiht der ver­trags­ärzt­li­chen Tätig­keit danach nicht den Cha­rak­ter hoheit­lich gesteu­er­ter Ver­wal­tungs­aus­übung. Dies ent­spricht auch der zivil­recht­li­chen Betrach­tungs­wei­se.

Dem Kas­sen­arzt fehlt es bei der Ver­ord­nung eines Arz­nei­mit­tels auch an der Beauf­trag­ten­ei­gen­schaft im Sin­ne von § 299 Abs. 1 StGB. Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB V wir­ken die Leis­tungs­er­brin­ger, also auch die Kas­sen­ärz­te, mit den gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen zur Sicher­stel­lung der kas­sen­ärzt­li­chen Ver­sor­gung zusam­men, begeg­nen sich nach der dar­in zum Aus­druck kom­men­den gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tung also auf einer Ebe­ne der Gleich­ord­nung. Von weni­gen Aus­nah­men abge­se­hen sind unmit­tel­ba­re Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Kas­sen­ärz­ten und den Kran­ken­kas­sen gesetz­lich aus­ge­schlos­sen. Dem Begriff des Beauf­trag­ten ist aber schon vom Wort­sinn her die Über­nah­me einer Auf­ga­be im Inter­es­se des Auf­trag­ge­bers imma­nent, der sich den Beauf­trag­ten frei aus­wählt und ihn bei der Aus­übung sei­ner Tätig­keit anlei­tet. Es kommt hin­zu, dass die Kran­ken­kas­se den vom Ver­si­cher­ten frei gewähl­ten Arzt akzep­tie­ren muss. Die­ser wird vom Ver­si­cher­ten als "sein" Arzt wahr­ge­nom­men, den er beauf­tragt hat und dem er sein Ver­trau­en schenkt. Eine sach­ge­rech­te Bewer­tung der ärzt­li­chen Ver­ord­nung vor dem Hin­ter­grund des sozi­al­recht­li­chen Rege­lungs­ge­fü­ges führt eben­falls zu dem Ergeb­nis, dass der Kas­sen­arzt kein Beauf­trag­ter der Kran­ken­kas­sen ist. Dass die Ver­ord­nung von Medi­ka­men­ten (und Hilfs­mit­teln) dabei auch Rele­vanz für die Kran­ken­kas­se hat, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Beur­tei­lung.

Der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen hat­te nur zu ent­schei­den, ob kor­rup­ti­ves Ver­hal­ten von Kas­sen­ärz­ten und Mit­ar­bei­tern von Phar­ma­un­ter­neh­men nach dem gel­ten­den Straf­recht straf­bar ist. Das war zu ver­nei­nen. Dar­über zu befin­den, ob die Kor­rup­ti­on im Gesund­heits­we­sen straf­wür­dig ist und durch Schaf­fung ent­spre­chen­der Straf­tat­be­stän­de eine effek­ti­ve straf­recht­li­che Ahn­dung ermög­licht wer­den soll, ist Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers.

Bun­des­ge­richts­hof (Gro­ßer Senat für Straf­sa­chen), Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/​11

  1. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2011 – 5 StR 115/​11[]