Durch­set­zung eines Neu­be­schei­dungs­an­spruchs – im neu­en Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren

Mit der Ver­wirk­li­chung eines erwirk­ten Neu­be­schei­dungs­an­spruchs in einem nach­fol­gen­den Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren hat­te sich aktu­ell das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu befas­sen:

Durch­set­zung eines Neu­be­schei­dungs­an­spruchs – im neu­en Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren

Gegen­stand des Ver­fah­rens war die Ver­wirk­li­chung eines in einem frü­he­ren Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren vor den Fach­ge­rich­ten erwirk­ten Neu­be­schei­dungs­an­spruchs. Die vor­lie­gend zu beset­zen­de Stel­le wur­de aller­dings in einem nach­fol­gen­den Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schrie­ben; der dies­be­züg­li­che beam­ten­recht­li­che Kon­kur­ren­ten­streit war vor den Fach­ge­rich­ten und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt erfolg­los geblie­ben.

Der Beam­te ist Regie­rungs­rat (Besol­dungs­grup­pe A 13) beim Bun­des­kri­mi­nal­amt (BKA).

Im Rah­men eines ers­ten Aus­wahl­ver­fah­rens im Jahr 2011 für eine Beför­de­rung nach A 14 wur­den sei­ne zwei Mit­be­wer­ber aus­ge­wählt. Sein Eil­an­trag, gerich­tet auf vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung der Beför­de­rung der aus­ge­wähl­ten Bewer­ber, hat­te Erfolg. Nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts und des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs fehl­te es für die prak­ti­zier­te Dienst­pos­ten­bün­de­lung der Stu­fen A 13/​A 14 an einer sach­li­chen Recht­fer­ti­gung. Auch in der Haupt­sa­che hat­te der Beam­te Erfolg. Das VG hob die Aus­wahl­ent­schei­dung mit rechts­kräf­ti­gem Urteil vom 06.07.2015 auf und ver­pflich­te­te, den Beam­ten neu zu beschei­den.

Im sich anschlie­ßen­den Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren droh­te der VGH auf Antrag des Beam­ten mit Beschluss vom 24.03.2016 die Fest­set­zung eines Zwangs­gelds an, da die Voll­stre­ckungs­schuld­ne­rin ihrer Ver­pflich­tung aus dem rechts­kräf­ti­gen Urteil vom 06.07.2015 nicht nach­ge­kom­men sei.

Im Rah­men eines zwei­ten, sich auf ande­re Stel­len bezie­hen­den Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­rens im Jahr 2013 wur­de der Beam­te erneut nicht aus­ge­wählt. Der vom Beam­ten in Anspruch genom­me­ne Eil­rechts­schutz blieb im Ver­wal­tungs­rechts­weg ohne Erfolg, da auf­grund der Beur­tei­lung des Beam­ten aus­ge­schlos­sen wer­den kön­ne, dass er in einem neu­en und recht­mä­ßi­gen Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­wählt wer­den kön­ne.

Die hier­ge­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de wur­de vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 1 nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, womit sich der zugleich gestell­te Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung erle­dig­te.

Gegen die nun­mehr beab­sich­tig­te Beför­de­rung der aus­ge­wähl­ten Bewer­ber auf die von der zwei­ten Aus­schrei­bung im Jahr 2013 betrof­fe­nen Stel­len hat der Beam­te erneut Eil­rechts­schutz in Anspruch genom­men. Er hat bean­tragt, vor­läu­fig – "bis zur ord­nungs­ge­mä­ßen Umset­zung des Urteils" vom 06.07.2015 zum ers­ten Aus­wahl­ver­fah­ren – zu unter­sa­gen, die aus­ge­wähl­ten Bewer­ber der Beför­de­rungs­aus­wahl­ent­schei­dung 2013 zu beför­dern.

Mit hier ange­grif­fe­nem Beschluss vom 18.03.2016 wies das VG sei­nen Antrag zurück. Der Beam­te habe kei­nen Anspruch auf Frei­hal­tung der bei­den Stel­len aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren 2013, da das dar­auf bezo­ge­ne Eil­ver­fah­ren mit der Nicht­an­nah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de sei­nen Abschluss gefun­den habe. Damit ste­he einer Beför­de­rung der aus­ge­wähl­ten Bewer­ber aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren 2013 nichts mehr im Wege. Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Beam­ten aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren 2011 wer­de durch eine Beför­de­rung der Kon­kur­ren­ten im Aus­wahl­ver­fah­ren 2013 nicht tan­giert; dies habe der Dienst­herr aus­drück­lich ver­si­chert. Die Bewer­bungs­ver­fah­rens­rech­te des Beam­ten aus den bei­den Ver­fah­ren stün­den recht­lich selbst­stän­dig neben­ein­an­der.

Dem trat der Beam­te in sei­ner Beschwer­de­be­grün­dung ent­ge­gen. Für ihn sei die Beför­de­rung der aus­ge­wähl­ten Bewer­ber auf die Stel­len des Aus­wahl­ver­fah­rens 2013 nicht hin­nehm­bar, da sich damit die ihm rechts­kräf­tig zuste­hen­de Wie­der­ho­lung des Aus­wahl­ver­fah­rens 2011 erle­di­ge. Zwar sei der Auf­fas­sung des VGH in sei­nem Beschluss über die Andro­hung der Fest­set­zung eines Zwangs­gelds dahin­ge­hend zuzu­stim­men, dass die Wie­der­ho­lung eines Aus­wahl­ver­fah­rens auch die Teil­nah­me wei­te­rer Bewer­ber am Aus­wahl­ver­fah­ren ermög­li­chen müs­se und nicht auf den ursprüng­li­chen Bewer­ber­kreis beschränkt sei, um dem beam­ten­recht­li­chen Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG zu genü­gen. Es sei vor­lie­gend aber ange­zeigt, dass die­ser Grund­satz durch­bro­chen wer­de. Die Fort­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens 2013 vor Abschluss des hin­aus­ge­zö­ger­ten Aus­wahl­ver­fah­rens 2011 sei rechts­miss­bräuch­lich und kom­me des­sen fak­ti­schem Abbruch gleich. Nach Ablauf von über vier Jah­ren seit dem Obsie­gen im Eil­ver­fah­ren sei es nicht zuläs­sig, die Aus­wahl­ent­schei­dun­gen mit völ­lig neu­en Bewer­bern und Beur­tei­lungs­zeit­räu­men ohne die Ein­be­zie­hung der wei­te­ren ursprüng­li­chen Bewer­ber zu wie­der­ho­len, um den aus­ge­ur­teil­ten Anspruch zu erfül­len. Es gehe auch nicht an, im Jahr 2016 wie­der­um ein völ­lig neu­es Ver­fah­ren durch­zu­füh­ren, die­ses mit dem Ver­fah­ren 2011 zu ver­bin­den und die ent­spre­chen­den Stel­len zu über­tra­gen. Ein selbst­stän­di­ger Anord­nungs­grund erwach­se schließ­lich auch dar­aus, dass – auf­grund zwi­schen­zeit­lich ergan­ge­ner Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts – davon aus­zu­ge­hen sei, dass sich die Beur­tei­lun­gen im Haupt­sa­che­ver­fah­ren als rechts­wid­rig erwei­sen wür­den, da es ins­be­son­de­re an einer Begrün­dung für das Zustan­de­kom­men der Gesamt­no­te feh­le. Von daher sei nicht aus­ge­schlos­sen, dass der Beam­te bes­ser oder ver­gleich­bar gut sei wie die Bei­gela­de­nen.

Die Beschwer­de des Beam­ten wur­de mit eben­falls ange­grif­fe­nem Beschluss des VGH vom 07.09.2016 zurück­ge­wie­sen. Sofern die Beschwer­de­be­grün­dung dahin zu ver­ste­hen sei, dass die für den Beam­ten nega­ti­ven Eil­ent­schei­dun­gen im Aus­wahl­ver­fah­ren 2013 wegen zwi­schen­zeit­lich ergan­ge­ner Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts und sich dar­auf (nun­mehr) erge­ben­der Erfolgs­aus­sicht im Haupt­sa­che­ver­fah­ren abzu­än­dern sei­en, schei­de eine der­ar­ti­ge Abän­de­rung bereits des­halb aus, weil der Beam­te in sei­ner Beschwer­de­be­grün­dung den Erfolg des Haupt­sa­che­ver­fah­rens betref­fend das Aus­wahl­ver­fah­ren 2013 nicht glaub­haft gemacht habe. Er stüt­ze sich in die­sem Zusam­men­hang allein dar­auf, dass die der Aus­wahl­ent­schei­dung 2013 zugrun­de lie­gen­den dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts wegen feh­len­der Begrün­dung der Gesamt­no­te rechts­wid­rig sei­en. Ein Erfolg des Haupt­sa­che­ver­fah­rens und ein dar­aus gege­be­nen­falls resul­tie­ren­der Abän­de­rungs­an­spruch sei hier­mit indes bereits des­halb nicht glaub­haft gemacht, weil das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in bestimm­ten Fall­kon­stel­la­tio­nen eine Begrün­dung des Gesamt­ur­teils für ent­behr­lich hal­te und sich der Beschwer­de­be­grün­dung nicht nach­voll­zieh­bar ent­neh­men las­se, dass eine der­ar­ti­ge Aus­nah­me­kon­stel­la­ti­on hier nicht vor­lie­ge. Bewer­bungs­ver­fah­rens­rech­te aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren 2011 könn­ten – wie das VG zu Recht fest­ge­stellt habe – hier von vorn­her­ein nicht betrof­fen sein, da die­ses Ver­fah­ren selbst­stän­dig neben dem Aus­wahl­ver­fah­ren 2013 ste­he. Nicht nach­voll­zieh­bar sei die Auf­fas­sung, mit der Beför­de­rung der Bei­gela­de­nen im Aus­wahl­ver­fah­ren 2013 erle­di­ge sich das Aus­wahl­ver­fah­ren 2011. Zwar möge es sein, dass sich mit der Beför­de­rung der Bei­gela­de­nen im Aus­wahl­ver­fah­ren 2013 das Bewer­ber­feld für das Aus­wahl­ver­fah­ren 2011 ver­än­de­re. Recht­li­che Inter­es­sen des Beam­ten sei­en hier­durch indes nicht betrof­fen. Im Gegen­teil redu­zie­re sich mit der Beför­de­rung die Anzahl der Kon­kur­ren­ten des Beam­ten im Beför­de­rungs­ver­fah­ren 2011. Dar­in lie­ge kei­ne Benach­tei­li­gung, son­dern viel­mehr eine Begüns­ti­gung. Sofern sich der Beam­te im Übri­gen gegen die Gestal­tung der Wie­der­ho­lung des Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­rens 2011 wen­de, sei­en die­se Gesichts­punk­te für den Voll­zug der Aus­wahl­ent­schei­dung im Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2013 irrele­vant. Die in die­sem Zusam­men­hang vor­ge­brach­ten Rügen sei­en gege­be­nen­falls im Rah­men der Über­prü­fung der neu­en Aus­wahl­ent­schei­dung bezo­gen auf das Aus­wahl­ver­fah­ren 2011 zu wür­di­gen. Gegen den Beschluss des VGH erhob der Beam­te mit Schrift­satz vom 21.09.2016 Anhö­rungs­rü­ge. Die­se wur­de mit Beschluss des VGH vom 20.10.2016 zurück­ge­wie­sen.

Mit sei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt der Beam­te eine Ver­let­zung von Art. 33 Abs. 2 GG in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 1 und 3 GG. Er wie­der­holt dabei im Wesent­li­chen sei­nen fach­ge­richt­li­chen Vor­trag. Dem Gebot der Bes­ten­aus­le­se lau­fe es zuwi­der, wenn Art. 33 Abs. 2 GG dahin aus­ge­legt wer­de, dass die in Streit ste­hen­den Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren recht­lich selbst­stän­dig neben­ein­an­der stün­den und die Aus­wahl­ver­fah­ren, in denen sich jeweils der glei­che Bewer­ber­pool um die­sel­ben Dienst­pos­ten bewer­be, kei­ne Aus­wir­kung auf­ein­an­der hät­ten, wenn zwei Bewer­ber aus einem zeit­lich nach­ge­la­ger­ten Aus­wahl­ver­fah­ren (2013) beför­dert wür­den und das vor­ge­la­ger­te Aus­wahl­ver­fah­ren (2011) nicht nach­ge­holt wer­de. Es sei ver­fas­sungs­recht­lich höchst bedenk­lich, dass ein zeit­lich nach­ge­la­ger­tes Aus­wahl­ver­fah­ren mit den glei­chen Bewer­bern einem Aus­wahl­ver­fah­ren aus dem Jahr 2011 vor­ge­zo­gen wer­de, obwohl über den damit ein­her­ge­hen­den fak­ti­schen Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens 2011 weder infor­miert noch rechts­kräf­tig ent­schie­den sei. Die dama­li­ge Aus­wahl­ent­schei­dung (2011) kön­ne nur nach­ge­zeich­net bezie­hungs­wei­se unter Beach­tung der Grund­sät­ze der Bes­ten­aus­le­se kor­ri­giert wer­den, wenn kein völ­lig neu­es Ver­fah­ren durch­ge­führt wer­de. Andern­falls wür­de der Anspruch des Beam­ten auf effek­ti­ven Rechts­schutz nach Art.19 Abs. 4 GG ver­letzt.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist nicht zur Ent­schei­dung anzu­neh­men, weil die Annah­me­vor­aus­set­zun­gen (§ 93a Abs. 2 BVerfGG) nicht erfüllt sind. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat – ohne grund­sätz­li­che ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen auf­zu­wer­fen – kei­ne Aus­sicht auf Erfolg. Sie ist bereits unzu­läs­sig, im Übri­gen ist sie auch unbe­grün­det.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist man­gels hin­rei­chen­der Sub­stan­ti­ie­rung nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1, § 92 BVerfGG unzu­läs­sig.

Die mög­li­che Grund­rechts­ver­let­zung ist durch Bezeich­nung des angeb­lich ver­letz­ten Rechts und des die Ver­let­zung ent­hal­ten­den Vor­gangs sub­stan­ti­iert und schlüs­sig vor­zu­tra­gen; dabei ist dar­zu­le­gen, inwie­weit durch die ange­grif­fe­ne Maß­nah­me das bezeich­ne­te Grund­recht ver­letzt sein soll 2. Hier­für ist eine Aus­ein­an­der­set­zung mit den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen und deren kon­kre­ter Begrün­dung not­wen­dig 3.

a)) Die­sem Maß­stab genügt die Beschwer­de­be­grün­dung nicht, soweit der Beam­te die Argu­men­ta­ti­on des VGH angreift, er habe den mög­li­chen Erfolg im Haupt­sa­che­ver­fah­ren hin­sicht­lich des Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­rens 2013 und einen dar­aus gege­be­nen­falls resul­tie­ren­den Abän­de­rungs­an­spruch nicht glaub­haft gemacht. Der VGH hat argu­men­tiert, dies sei bereits des­halb nicht glaub­haft gemacht, weil das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in bestimm­ten Fall­kon­stel­la­tio­nen eine Begrün­dung des Gesamt­ur­teils für ent­behr­lich hal­te 4 und sich der Beschwer­de­be­grün­dung nicht nach­voll­zieh­bar ent­neh­men las­se, dass eine der­ar­ti­ge Aus­nah­me­kon­stel­la­ti­on hier nicht vor­lie­ge. Hier­mit setzt sich der Beam­te nicht hin­rei­chend aus­ein­an­der, son­dern stellt dem ledig­lich wie­der­holt pau­schal sei­nen Stand­punkt gegen­über, die Auf­fas­sung des VGH kön­ne nicht über­zeu­gen.

Nicht auf die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen und deren kon­kre­te Begrün­dung bezo­gen sind zudem die Aus­füh­run­gen des Beam­ten hin­sicht­lich der Durch­set­zung sei­nes Neu­be­schei­dungs­an­spruchs bezüg­lich des Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­rens 2011. Bei sei­nen Aus­füh­run­gen zum Gebot der Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG sug­ge­riert der Beam­te, bei den Aus­wahl­ver­fah­ren 2011 und 2013 han­de­le es sich "um die­sel­ben Dienst­pos­ten" und die "Ver­ga­be des Sta­tusam­tes" sei "iden­tisch". Dem wider­spre­chen jedoch die fach­ge­richt­li­chen Fest­stel­lun­gen, wie es der Beam­te an ande­rer Stel­le auch selbst aus­führt, wenn er angibt, das BKA habe ver­si­chert, dass es die Stel­len aus dem Ver­fah­ren 2011 nicht in das Ver­fah­ren 2013 über­tra­ge und die­se wei­ter zur Ver­fü­gung stün­den.

Der Auf­fas­sung des VGH, der Beam­te habe kei­nen Anspruch dar­auf, dass das Bewer­ber­feld in Bezug auf das Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2011 unver­än­dert blei­be, tritt der Beam­te eben­falls nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen. Inso­weit hat er in sei­ner Beschwer­de­be­grün­dung sogar der Auf­fas­sung des VGH expli­zit zuge­stimmt, dass die Wie­der­ho­lung eines Aus­wahl­ver­fah­rens auch die Teil­nah­me wei­te­rer Bewer­ber am Aus­wahl­ver­fah­ren ermög­li­chen müs­se und nicht auf den ursprüng­li­chen Bewer­ber­kreis beschränkt sei, um dem beam­ten­recht­li­chen Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG zu genü­gen. Auch mit dem Argu­ment des VGH, mit der Beför­de­rung der Bei­gela­de­nen im Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2013 redu­zie­re sich die Anzahl der Kon­kur­ren­ten des Antrag­stel­lers im Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2011, wor­in folg­lich kei­ne Benach­tei­li­gung, son­dern viel­mehr eine Begüns­ti­gung des Beam­ten lie­ge, setzt er sich nicht aus­ein­an­der.

Ins Lee­re gehen schließ­lich die sich auf die Art und Wei­se der Erfül­lung sei­nes Neu­be­schei­dungs­an­spruchs hin­sicht­lich des Aus­wahl­ver­fah­rens 2011 und ins­be­son­de­re die sich auf eine angeb­li­che Stel­len­über­tra­gung in das Aus­wahl­ver­fah­ren 2016 bezie­hen­den Aus­füh­run­gen, da die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen nicht die "Umset­zung" des Aus­wahl­ver­fah­rens 2011, son­dern den Voll­zug des Aus­wahl­ver­fah­rens 2013 betref­fen.

Im Übri­gen ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de auch unbe­grün­det. Die nach erfolg­los in Anspruch genom­me­nem ver­wal­tungs- und ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schutz nun­mehr beab­sich­tig­te Beför­de­rung der aus­ge­wähl­ten Bewer­ber hin­sicht­lich der mit der zwei­ten Aus­schrei­bung im Jahr 2013 aus­ge­schrie­be­nen Stel­len ver­letzt den Beam­ten nicht in sei­nem Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG in Ver­bin­dung mit Art.19 Abs. 4 GG.

Der Ernen­nung der aus­ge­wähl­ten Kon­kur­ren­ten und Ein­wei­sung in die Plan­stel­len steht nicht im Wege, dass der Beam­te Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten vor der Ernen­nung nicht hät­te aus­schöp­fen kön­nen.

Nach der bis­he­ri­gen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch im Grund­satz vor einer Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Kon­kur­ren­ten mit­tels einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (VwGO) zu sichern. Ein unter­le­ge­ner Bewer­ber kann sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch nur dann durch eine Anfech­tungs­kla­ge gegen die Ernen­nung wei­ter­ver­fol­gen, wenn er unter Ver­stoß gegen Art.19 Abs. 4 GG dar­an gehin­dert wor­den ist, sei­ne Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten vor der Ernen­nung aus­zu­schöp­fen. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se Vor­ver­la­ge­rung des Rechts­schut­zes nicht bean­stan­det 5, und auch der Beam­te greift sie nicht mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Argu­men­ten an.

Vor­lie­gend ist der Beam­te nicht dar­an gehin­dert wor­den, sei­ne (Eil-)Rechtsschutzmöglichkeiten im Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2013 aus­zu­schöp­fen 6.

Der Beam­te hat auch kei­nen Anspruch dar­auf, dass mit der Ernen­nung der im Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2013 aus­ge­wähl­ten Kon­kur­ren­ten zuge­war­tet wird, bis sein Neu­be­schei­dungs­an­spruch hin­sicht­lich des Aus­wahl­ver­fah­rens 2011 – wel­ches ande­re Stel­len betrifft – erfüllt wor­den ist.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Danach sind öffent­li­che Ämter nach Maß­ga­be des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­le­se zu beset­zen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfass­ten Aus­wahl­ent­schei­dun­gen kön­nen grund­sätz­lich nur auf Gesichts­punk­te gestützt wer­den, die unmit­tel­bar Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung der Bewer­ber betref­fen. Dabei dient Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se der best­mög­li­chen Beset­zung des öffent­li­chen Diens­tes. Zum ande­ren trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berech­tig­ten Inter­es­se der Beam­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men dadurch Rech­nung, dass er ein grund­rechts­glei­ches Recht auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl begrün­det (soge­nann­ter Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch) 7. Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG in Ver­bin­dung mit Art.19 Abs. 4 GG bezieht sich daher auf ein kon­kre­tes Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren 8.

Nach die­sen Maß­stä­ben kann der Beam­te unter Beru­fung auf sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch hin­sicht­lich der mit dem Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2013 aus­ge­schrie­be­nen Stel­len die Art und Wei­se der Neu­be­schei­dung hin­sicht­lich des Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­rens 2011 wie die Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens 2016 nicht mit Erfolg angrei­fen, da es sich bei den Aus­wahl­ver­fah­ren 2011 und 2016 um von den hier (im Anschluss an das Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2013) zu beset­zen­den Stel­len ver­schie­de­ne Stel­len und mit­hin auch um unter­schied­li­che Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­sprü­che han­delt.

Eben­so wenig kann der Beam­te unter Beru­fung auf sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch hin­sicht­lich der mit dem Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2011 aus­ge­schrie­be­nen Stel­len die Ernen­nung der im Beför­de­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren 2013 aus­ge­wähl­ten Mit­be­wer­ber ver­hin­dern. Es wäre mit dem Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG grund­sätz­lich unver­ein­bar, wenn der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch bezo­gen auf das Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren 2011 einen Anspruch dar­auf umfass­te, dass das ursprüng­li­che Bewer­ber­feld im Rah­men einer wie­der­hol­ten Aus­wahl­ent­schei­dung ("Neu­be­schei­dung") unver­än­dert bleibt. Für die zwei­te Aus­wahl­ent­schei­dung ist nicht die Sach- und Rechts­la­ge im Zeit­punkt der ers­ten Aus­wahl­ent­schei­dung maß­geb­lich 9. Viel­mehr kann sich das Bewer­ber­feld bei der wie­der­hol­ten Aus­wahl­ent­schei­dung gegen­über der ers­ten Aus­wahl­ent­schei­dung sowohl erwei­tern als auch – wie es im vor­lie­gen­den Fall in Rede steht – redu­zie­ren 10. Da eine Redu­zie­rung des ursprüng­li­chen Bewer­ber­felds mit einer Ver­bes­se­rung der Aus­wahl­chan­cen des ver­blie­be­nen Mit­be­wer­bers ein­her­ge­hen kann, hat die­ser erst recht kei­nen Anspruch dar­auf, dass ursprüng­li­che Mit­be­wer­ber bei der Wie­der­ho­lung der Aus­wahl­ent­schei­dung wei­ter­hin teil­neh­men, wie es der Beam­te gel­tend macht. Grund­sätz­lich unbe­acht­lich ist daher, dass der Beam­te mit einer Redu­zie­rung des Bewer­ber­krei­ses Gefahr läuft, dass der Dienst­herr das Aus­wahl­ver­fah­ren man­gels einer hin­rei­chen­den Anzahl leis­tungs­star­ker Bewer­ber abbricht 11. Eine der­ar­ti­ge Redu­zie­rung des Bewer­ber­krei­ses kann aus viel­fäl­ti­gen Grün­den ein­tre­ten – etwa durch die ander­wei­ti­ge Ein­stel­lung oder Beför­de­rung der eins­ti­gen Mit­be­wer­ber, der Zurück­nah­me der Bewer­bung oder dem Aus­schei­den aus dem Dienst. Vor einer sol­chen Redu­zie­rung des Bewer­ber­krei­ses schützt der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch nicht.

Soweit der Beam­te mit Blick auf sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch bezüg­lich des Aus­wahl­ver­fah­rens 2011 vor­bringt, der Dienst­herr ver­zö­ge­re die erneu­te Aus­wahl­ent­schei­dung bewusst, ist fest­zu­stel­len, dass im Hin­blick auf das Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes im Aus­wahl­ver­fah­ren nach Art. 33 Abs. 2 in Ver­bin­dung mit Art.19 Abs. 4 GG eine Pra­xis Beden­ken auf­wirft, bei der der Dienst­herr mit der Absicht der Her­bei­füh­rung der gewünsch­ten Abbruch­mög­lich­keit des zu wie­der­ho­len­den Aus­wahl­ver­fah­rens das ursprüng­li­che Bewer­ber­feld gezielt redu­ziert. In einem sol­chen Fall erscheint es denk­bar, dass die Redu­zie­rung des Bewer­ber­fel­des mit der Fol­ge einer nicht hin­rei­chen­den Anzahl leis­tungs­star­ker Bewer­ber 11 kei­nen für einen Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens erfor­der­li­chen Sach­grund dar­stellt 12 und sich der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des allein übrig geblie­be­nen Bewer­bers aus­nahms­wei­se 13 zu einem Anspruch auf Beför­de­rung ver­dich­tet. Zur Über­prü­fung der Fra­ge eines – etwa wegen Ver­sto­ßes gegen das Gebot der Publi­zi­tät des Ver­fah­ren­s­ab­bruchs 14 – rechts­wid­ri­gen Abbruchs eines Aus­wahl­ver­fah­rens steht zur Siche­rung des hier­auf bezo­ge­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs die Mög­lich­keit der Inan­spruch­nah­me ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes offen 15.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 25. Janu­ar 2017 – 2 BvR 2076 – /​16

  1. BVerfG, Beschluss vom 04.03.2016 – 2 BvR 765/​15[]
  2. vgl. BVerfGE 99, 84, 87; 108, 370, 386 f.[]
  3. vgl. BVerfGE 85, 36, 52 f.; 101, 331, 345[]
  4. Ver­weis auf BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14 37 f.[]
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/​13 57; BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07 18; BVerfG, Beschluss vom 02.05.2016 – 2 BvR 120/​16 5[]
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.03.2016 – 2 BvR 765/​15[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/​13 31; BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/​15 18; BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07 15; BVerfG, Beschluss vom 23.06.2015 – 2 BvR 161/​15 28 f.[]
  8. vgl. BVerw­GE 151, 14, 18 Rn. 16[]
  9. vgl. BVerw­GE 138, 102, 120 Rn. 58[]
  10. zum Ermes­sen des Dienst­herrn, einen wei­te­ren Bewer­ber auch nach Ablauf der Bewer­bungs­frist in das Aus­wahl­ver­fah­ren ein­zu­be­zie­hen: vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.2012 – 2 VR 6.11 3; OVG NRW, Beschluss vom 19.05.2011 – 6 B 427/​11 6 f.; umge­kehrt kann es dem legi­ti­men Inter­es­se des Dienst­herrn an einer mög­lichst zügi­gen Stel­len­be­set­zung ent­spre­chen, nach Ablauf der Bewer­bungs­frist ein­ge­gan­ge­ne Bewer­bun­gen in Anbe­tracht des Fort­schritts des Aus­wahl­ver­fah­rens im kon­kre­ten Ein­zel­fall nicht mehr in die Aus­wahl­ent­schei­dung ein­zu­be­zie­hen: vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.2012 – 2 VR 6.11 3; OVG NRW, Beschluss vom 19.05.2011 – 6 B 427/​11 6 f.[]
  11. vgl. BVerw­GE 151, 14, 19 Rn.19[][]
  12. vgl. BVerfGK 10, 355, 358; BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11 22[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.11.2010 – 2 BvR 2435/​10 11[]
  14. vgl. BVerw­GE 141, 361, 368 f. Rn. 28 f.; 151, 14, 19 Rn.20; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11 23[]
  15. vgl. BVerw­GE 151, 14, 19 f. Rn. 23[]