Ver­pfän­dung von Inha­ber­ak­ti­en

Inha­ber­ak­ti­en, die in einer bei einer Wert­pa­pier­sam­mel­bank ver­wahr­ten Sam­mel­ur­kun­de ver­brieft sind, kön­nen nach den Vor­schrif­ten über das Pfand­recht an beweg­li­chen Sachen ver­pfän­det wer­den; dies gilt auch, wenn es sich bei der Sam­mel­ur­kun­de um eine Dau­er­glo­bal­ur­kun­de han­delt. Durch die Ver­pfän­dung von Inha­ber­ak­ti­en begibt sich der Akti­en­in­ha­ber regel­mä­ßig nicht der ver­brief­ten Mit­glied­schafts­rech­te.

Ver­pfän­dung von Inha­ber­ak­ti­en

Die Bestel­lung eines Pfand­rechts an beweg­li­chen Sachen erfolgt durch Eini­gung und – vor­be­halt­lich der Rege­lung des § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB – Über­ga­be (§ 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Über­ga­be kann ersetzt wer­den (§ 1205 Abs. 2, § 1206 BGB). Geht es wie im Streit­fall um Inha­ber­ak­ti­en, die in einer bei einer Wert­pa­pier­sam­mel­bank ver­wahr­ten Sam­mel­ur­kun­de ver­brieft sind, kommt eine Ver­pfän­dung kur­zer Hand nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht, wenn Pfand­gläu­bi­ger die Depot­bank wer­den soll. Soll die Ver­pfän­dung an einen Drit­ten erfol­gen, ist eine Erset­zung der Über­ga­be gemäß § 1205 Abs. 2 BGB je nach den Besitz­ver­hält­nis­sen mög­lich. Für die Wirk­sam­keit der Pfand­rechts­be­stel­lung sind bei sam­mel­ver­wahr­ten Akti­en die Besitz­ver­hält­nis­se an der Sam­mel­ur­kun­de maß­geb­lich. Ist die Depot­bank nicht (mit­tel­ba­re) Besit­ze­rin der an die­se zu ver­pfän­den­den Akti­en, schei­det eine Pfand­rechts­be­stel­lung nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB aus; ist der Inha­ber der Akti­en nicht mit­tel­ba­rer Besit­zer, kann auch die Ver­pfän­dung an einen Drit­ten unter Erset­zung der Über­ga­be gemäß § 1205 Abs. 2 BGB nicht erfol­gen.

Eine Sam­mel­ur­kun­de, in der die Akti­en hier ver­brieft waren, ist ein Wert­pa­pier, das meh­re­re Rech­te ver­brieft, die jedes für sich in ver­tret­ba­ren Wert­pa­pie­ren einer und der­sel­ben Art ver­brieft sein könn­ten (§ 9a Abs. 1 Satz 1 DepotG). Der Akti­en­in­ha­ber erwirbt Mit­ei­gen­tum an der Sam­mel­ur­kun­de nach Bruch­tei­len. Für die Bestim­mung des Bruch­teils ist der Wert­pa­pier­nenn­be­trag maß­ge­bend, bei Wert­pa­pie­ren ohne Nenn­be­trag die Stück­zahl (§ 9a Abs. 2 iVm § 6 Abs. 1 DepotG). Der Mit­ei­gen­tü­mer oder Hin­ter­le­ger kann grund­sätz­lich ver­lan­gen, dass ihm Wert­pa­pie­re in Höhe des Nenn­be­trags, bei Wert­pa­pie­ren ohne Nenn­be­trag in Höhe der Stück­zahl der in Ver­wah­rung genom­me­nen Wert­pa­pie­re aus­ge­lie­fert wer­den (§ 9a Abs. 2 iVm §§ 7, 8 DepotG; § 695 Satz 1, § 985 BGB). Hier­zu hat der Aus­stel­ler die Sam­mel­ur­kun­de inso­weit durch ein­zel­ne Wert­pa­pie­re zu erset­zen, als dies für die Aus­lie­fe­rung erfor­der­lich ist (§ 9a Abs. 3 Satz 1 DepotG). Ist aller­dings der Aus­stel­ler nach dem zugrun­de lie­gen­den Rechts­ver­hält­nis nicht ver­pflich­tet, an die Inha­ber der in der Sam­mel­ur­kun­de ver­brief­ten Rech­te ein­zel­ne Wert­pa­pie­re aus­zu­ge­ben, kann auch von der Wert­pa­pier­sam­mel­bank die Aus­lie­fe­rung von ein­zel­nen Wert­pa­pie­ren nicht ver­langt wer­den (§ 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG). Eine der­art ver­fes­tig­te Sam­mel­ur­kun­de wird als Dau­er­glo­bal­ur­kun­de bezeich­net 1.

Unmit­tel­ba­re Fremd­be­sit­ze­rin einer jeden von ihr ver­wahr­ten Sam­mel­ur­kun­de ist die Wert­pa­pier­sam­mel­bank. Sie ver­mit­telt den betei­lig­ten Depot­ban­ken gleich­stu­fi­gen Mit­be­sitz an der Sam­mel­ur­kun­de. Die Depot­ban­ken sind mit­tel­ba­re Fremd­be­sit­zer ers­ter Stu­fe. Das gemäß § 868 BGB erfor­der­li­che Besitz­mitt­lungs­ver­hält­nis folgt aus den ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen zwi­schen der Wert­pa­pier­sam­mel­bank und den Depot­ban­ken. Nach die­sen ist die Wert­pa­pier­sam­mel­bank ver­pflich­tet, den Depot­ban­ken den Besitz an den bei ihr ver­wahr­ten Sam­mel­be­stan­d­an­tei­len eines Giro­sam­mel­be­stands zu ver­schaf­fen (Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 der AGB der C. AG; vgl. Ber­ger, aaO S. 579). Der für das Besitz­mitt­lungs­ver­hält­nis maß­geb­li­che Her­aus­ga­be­an­spruch wird nach den im heu­ti­gen Mas­sen­ge­schäft gel­ten­den Grund­sät­zen in der Regel ohne effek­ti­ve Über­tra­gung, das heißt ohne kör­per­li­che Bewe­gung von Wert­pa­pier­ur­kun­den, im Effek­ten­gi­ro­ver­kehr erfüllt. Dabei wird die Besitz­ver­schaf­fung mit­tels Über­tra­gung der tat­säch­li­chen Sach­herr­schaft durch die Umbu­chung von Giro­sam­mel-Depot­gut­schrif­ten ersetzt. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob her­aus­ga­be­fä­hi­ge ein­zel­ne Wert­pa­pie­re exis­tie­ren oder durch eine Sam­mel­ur­kun­de ersetzt sind. Ins­be­son­de­re wenn die Aus­lie­fe­rung ein­zel­ner Wert­pa­pie­re wie im Fal­le einer Dau­er­glo­bal­ur­kun­de aus­ge­schlos­sen ist, kann der auf Ver­schaf­fung eines mit­tel­ba­ren Mit­be­sit­zes an der Sam­mel­ur­kun­de gerich­te­te Her­aus­ga­be­an­spruch nur durch eine Umbu­chung erfüllt wer­den 2. Dem­entspre­chend sieht Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 der AGB der C. AG vor, dass sich der Über­gang des Mit­be­sit­zes ihrer Kun­den an Sam­mel­be­stan­d­an­tei­len in Wert­pa­pie­ren in der Wei­se voll­zieht, dass es auf Anwei­sung einer Depot­bank zu einer Belas­tung deren Depot­kon­tos kommt, der ent­spre­chen­de Sam­mel­be­stan­d­an­teil einer ande­ren Bank gut­ge­schrie­ben wird und die C. AG ihr Besitz­mitt­lungs­ver­hält­nis von der einen auf die ande­re Bank umstellt.

Auch zwi­schen Depot­bank und dem hin­ter­le­gen­den Akti­en­in­ha­ber besteht ein Ver­hält­nis der in § 868 BGB bezeich­ne­ten Art. Der Akti­en­in­ha­ber ist mit­tel­ba­rer Eigen­be­sit­zer zwei­ter Stu­fe (§ 871 BGB). Ob die Ansprü­che aus den §§ 7, 8 DepotG bestehen oder eine Aus­lie­fe­rung von ein­zel­nen Wert­pa­pie­ren wie im Fal­le der Dau­er­glo­bal­ur­kun­de nicht ver­langt wer­den kann (§ 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG), ist dabei ohne Bedeu­tung 3. Es kommt auch nicht dar­auf an, ob die Ansprü­che aus den §§ 7, 8 DepotG das besitz­recht­li­che Kor­re­lat zu den Mit­ei­gen­tums­an­tei­len des am Sam­mel­be­stand Mit­be­rech­tig­ten dar­stel­len 4. Der Hin­ter­le­ger ist auch dann mit­tel­ba­rer Besit­zer, wenn die Rech­te in einer (ein­fa­chen) Sam­mel­ur­kun­de oder einer Dau­er­glo­bal­ur­kun­de ver­brieft sind. Die kör­per­li­che Bewe­gung von Wert­pa­pier­ur­kun­den wird auch in die­sem Rechts­ver­hält­nis durch die Umbu­chung von Giro­sam­mel-Depot­gut­schrif­ten ersetzt 5. Die­se Sicht betont die Ver­kehrs­fä­hig­keit sam­mel­ver­wahr­ter Wert­pa­pie­re und berück­sich­tigt den Wil­len des Gesetz­ge­bers, der davon abge­se­hen hat, den Schritt zum Wert­recht unter Abkehr vom Wert­pa­pier zu voll­zie­hen 6. Auch die herr­schen­de Ansicht im Schrift­tum hat sich dem ange­schlos­sen 7.

Danach war auch im Streit­fall die C. AG unmit­tel­ba­re Fremd­be­sit­ze­rin. Jeweils in der Form des Mit­be­sit­zes an der Sam­mel­ur­kun­de waren zudem die Gläu­bi­ger­ban­ken mit­tel­ba­re Fremd­be­sit­ze­rin­nen ers­ter Stu­fe und der Schuld­ner mit­tel­ba­rer Eigen­be­sit­zer zwei­ter Stu­fe 8. Die streit­be­fan­ge­nen Akti­en waren daher wirk­sam an die Gläu­bi­ger­ban­ken ver­pfän­det, und zwar kur­zer Hand nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB 9. Der nur mit­tel­ba­re Besitz der Gläu­bi­ger­ban­ken hin­der­te die Pfand­rechts­be­stel­lung gemäß § 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB nicht, weil ihnen der Besitz nicht vom Schuld­ner ver­mit­telt wur­de 10.

Durch die Ver­pfän­dung begibt sich der Akti­en­in­ha­ber grund­sätz­lich nicht der ver­brief­ten Mit­glied­schafts­rech­te 11. Der Pfand­gläu­bi­ger ist regel­mä­ßig nur zur Befrie­di­gung aus dem Pfand­ge­gen­stand nach Ein­tritt der Pfand­rei­fe berech­tigt, nicht zur Aus­übung der Mit­glied­schafts­rech­te 12. Dies kann es recht­fer­ti­gen, die Akti­en wei­ter­hin der wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Schuld­ner­un­ter­neh­mens zuzu­rech­nen und des­halb ein Ver­wer­tungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters anzu­neh­men.

Im Schrift­tum wird erwo­gen, das Ver­wer­tungs­recht davon abhän­gig zu machen, ob das ver­pfän­de­te Akti­en­pa­ket bes­ser durch den Ver­wal­ter zu ver­wer­ten ist 13. Ange­knüpft wird dabei an die Grö­ße des Akti­en­pa­kets, die im Ein­zel­fall mit Blick auf das Ver­wer­tungs­recht zu bewer­ten 14 oder nach typi­sie­ren­der Betrach­tung bei Errei­chen der 5 v.H.-Grenze des § 21 WpHG gege­ben sein soll 15. Dem ist nur inso­weit zuzu­stim­men, als nicht der mit­tel­ba­re Besitz einer ein­zel­nen Aktie das Ver­wer­tungs­recht aus § 166 Abs. 1 InsO begrün­den kann. Zusätz­lich erfor­der­lich ist, dass die Akti­en­be­tei­li­gung im Zeit­punkt der Ver­fah­rens­er­öff­nung 16 der wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Schuld­ner­ver­mö­gens zuzu­rech­nen ist.

Regel­mä­ßig rich­tet sich die Zuge­hö­rig­keit einer beweg­li­chen Sache zur wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Schuld­ner­ver­mö­gens zwar nach den Besitz­ver­hält­nis­sen. Ohne eine Besitz­po­si­ti­on, die auf eine Zuge­hö­rig­keit des Gegen­stands zur wirt­schaft­li­chen Ein­heit schlie­ßen lässt, kann ein Ver­wer­tungs­recht des Ver­wal­ters nicht ange­nom­men wer­den. Hier steht aber die Her­lei­tung des Ver­wer­tungs­rechts bei ledig­lich mit­tel­ba­rem Besitz wegen der erfor­der­li­chen ein­schrän­ken­den Aus­le­gung des § 166 Abs. 1 InsO gegen­über dem ein bes­se­res Besitz­recht aus­üben­den Pfand­gläu­bi­ger über die dem Akti­en­in­ha­ber trotz Ver­pfän­dung ver­blei­ben­den Mit­glied­schafts­rech­te in Rede. Gelangt man zu einem Ver­wer­tungs­recht nur über die zusätz­lich zum mit­tel­ba­ren Besitz ver­blie­be­nen Mit­glied­schafts­rech­te, ist eine Ver­wer­tungs­be­fug­nis des Ver­wal­ters durch Sinn und Zweck des § 166 Abs. 1 InsO nicht gedeckt, wenn der frag­li­che Akti­en­be­sitz gar nicht durch die Mit­glied­schafts­rech­te geprägt ist, son­dern allein der Ver­mö­gens­an­la­ge dient. Die dem Akti­en­in­ha­ber ver­blie­be­nen Mit­glied­schafts­rech­te sind dann für den kon­kre­ten Akti­en­be­sitz ohne Bedeu­tung.

Die­se Wer­tung ergibt sich auch aus dem sons­ti­gen Rege­lungs­zu­sam­men­hang.

Gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 2 InsO kann der Ver­wal­ter die Erfül­lung eines Wert­pa­pier­ge­schäfts nicht ver­lan­gen, wenn nicht der Erwerb einer Betei­li­gung an einem Unter­neh­men zur Her­stel­lung einer dau­ern­den Ver­bin­dung zu die­sem Unter­neh­men beab­sich­tigt ist. Der Gesetz­ge­ber unter­schei­det auch hier aus­drück­lich zwi­schen einem Finanz­ge­schäft und dem Erwerb eines Unter­neh­mens­an­teils 17. Auf die­sem Wege sol­len Kurs­spe­ku­la­tio­nen durch den Ver­wal­ter ver­hin­dert wer­den 18. Dies stützt die Ableh­nung eines Ver­wer­tungs­rechts des Insol­venz­ver­wal­ters mit Blick auf einen nur der Ver­mö­gens­an­la­ge die­nen­den Akti­en­be­sitz. Zur Mög­lich­keit einer Kurs­spe­ku­la­ti­on darf auch das Ver­wer­tungs­recht nach § 166 Abs. 1 InsO nicht ver­hel­fen.

Des­halb kann auf die von § 104 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 InsO getrof­fe­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Finanz­ge­schäft und Erwerb eines Unter­neh­mens­an­teils auch für die Fra­ge des Ver­wer­tungs­rechts zurück­ge­grif­fen wer­den. Ein Ver­wer­tungs­recht kann danach ange­nom­men wer­den, wenn der Akti­en­be­sitz eine Unter­neh­mens­be­tei­li­gung reprä­sen­tiert. Eine bestimm­te Anteils­quo­te ist grund­sätz­lich nicht erfor­der­lich. Aller­dings gel­ten nach § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB im Zwei­fel als Betei­li­gung Antei­le an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, die ins­ge­samt den fünf­ten Teil des Nenn­ka­pi­tals die­ser Gesell­schaft über­schrei­ten. Die­se Zwei­fels­re­gel kann auch für das Ver­wer­tungs­recht nach § 166 Abs. 1 InsO her­an­ge­zo­gen wer­den 19. Die­se Gren­ze ist im vor­lie­gen­den Fall über­schrit­ten. Gelang­te man nicht schon auf die­sem Wege zur Annah­me einer Unter­neh­mens­be­tei­li­gung, spiel­ten neben der Anteils­quo­te wei­te­re Fak­to­ren eine Rol­le, etwa eine über den blo­ßen Akti­en­be­sitz hin­aus­ge­hen­de Ver­bin­dung des Schuld­ners zu der Akti­en­ge­sell­schaft.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2015 – IX ZR 272/​13

  1. vgl. Mentz/​Fröhling, NZG 2002, 201, 208; Ber­ger, WM 2009, 577[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 30.11.2004 – XI ZR 200/​03, BGHZ 161, 189, 191 f; vom 30.11.2004 – XI ZR 49/​04, NJW-RR 2005, 1135, 1136; jeweils für den Her­aus­ga­be­an­spruch des Akti­en­in­ha­bers gegen die Depot­bank[]
  3. aA Cana­ris, Bank­ver­trags­recht, 2. Aufl., Rn. 2124 f, 2133; Habersack/​Mayer, WM 2000, 1678, 1680 f; Mentz/​Fröhling, aaO S. 210[]
  4. so aber Münch-Komm-HGB/Ein­se­le, 3. Aufl., Depot­ge­schäft Rn. 93 f[]
  5. BGH, Urteil vom 30.11.2004 – XI ZR 200/​03, aaO; vom 30.11.2004 – XI ZR 49/​04, aaO[]
  6. BT-Drs. 13/​10038 S. 25 zu § 10 Abs. 5 AktG in der Fas­sung vom 27.04.1998; vgl. auch Nodous­ha­ni, WM 2007, 289, 290[]
  7. etwa Ber­ger, WM 2009, 577, 578 ff; Staudinger/​Wiegand, BGB, 2009, § 1293 Rn. 5; Nodous­ha­ni, aaO S. 295 f; Hoff­mann, WM 2007, 1547, 1549 f; KK-Akt­G/Lut­ter/Dry­ga­la, 3. Aufl., § 68 Rn. 45; Groß­komm-Akt­G/­Merkt, 4. Aufl., § 68 Rn. 166[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 22.04.1997 – XI ZR 127/​96, WM 1997, 1136[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 22.04.1997, aaO; Groß­komm-Akt­G/­Merkt, aaO Rn. 163[]
  10. BGH, Urteil vom 22.04.1997, aaO; Hoff­mann, aaO S. 1550 mwN[]
  11. Bamberger/​Roth/​Sosnitza, BGB, 3. Aufl., § 1293 Rn. 3; Bitter/​Alles, KTS 2013, 113, 132 f; Hoff­mann, WM 2007, 1547, 1553 f; Münch­Komm-BGB/­Damrau, 6. Aufl., § 1293 Rn. 8; Nodous­ha­ni, WM 2007, 289, 290[]
  12. vgl. RGZ 139, 224, 228; 157, 52, 54 f; BGH, Urteil vom 13.07.1992 – II ZR 251/​91, BGHZ 119, 191, 194 f; jeweils für den GmbH-Anteil[]
  13. Bitter/​Alles, aaO S. 146, 148, 149; Hirte/​Knof, WM 2008, 49, 54 f[]
  14. so Hirte/​Knof, aaO S. 56[]
  15. so Bitter/​Alles, aaO S. 148 ff[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2006 – IX ZR 26/​05, BGHZ 166, 215 Rn. 27; vom 16.11.2006 – IX ZR 135/​05, WM 2007, 172 Rn. 9; jeweils zu den Aus­wir­kun­gen einer spä­te­ren Ver­än­de­rung der Ver­hält­nis­se[]
  17. BT-Drs. 12/​7302 S. 168[]
  18. vgl. BT-Drs. 12/​7302 S. 167 f[]
  19. vgl. Häcker, Abge­son­der­te Befrie­di­gung aus Rech­ten, 2001, Rn. 439[]