Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung – Ent­bin­dungs­an­trag nach Wider­spruch des Betriebs­rats

Das Rechts­schutz­in­ter­es­se für einen Ent­bin­dungs­an­trag gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG ist schon dann gege­ben, wenn ein Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG mög­li­cher­wei­se besteht.

Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung – Ent­bin­dungs­an­trag nach Wider­spruch des Betriebs­rats

Die Ent­bin­dungs­mög­lich­keit nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist auf nicht ord­nungs­ge­mäß begrün­de­te Wider­sprü­che des Betriebs­rats ent­spre­chend anzu­wen­den.

Ein Wider­spruch gegen eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung ist ord­nungs­ge­mäß begrün­det, wenn sich aus den Umstän­den des Ein­zel­falls kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür erge­ben, dass sich das Fehl­ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers an den im Wider­spruch benann­ten Arbeits­plät­zen nicht wie­der­ho­len kann.

Zuläs­sig­keit des Ent­bin­dungs­an­trags

Ein Rechts­schutz­be­dürf­nis des Arbeit­ge­bers für einen Ent­bin­dungs­an­trag ist bereits dann zu beja­hen, wenn ein Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch mög­li­cher­wei­se besteht. Aus­rei­chend ist, dass ein auf einen Wider­spruch des Betriebs­rats gestütz­tes Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen des Arbeit­neh­mers vor­liegt und der Arbeit­neh­mer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge erho­ben hat. 1.

Nur die­se Her­an­ge­hens­wei­se wird der beson­de­ren gesetz­li­chen Rege­lungs­tech­nik der gericht­li­chen Ent­bin­dung gerecht. Denn die Ent­schei­dung über die Ent­bin­dung hat, obwohl sie im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren ergeht, gestal­ten­de und end­gül­ti­ge Wir­kung 2. Sie ist in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht über­prüf- oder abän­der­bar. Der Arbeit­ge­ber muss die Mög­lich­keit haben, die­se Gestal­tungs­wir­kung der gericht­li­chen Ent­bin­dung zu nut­zen. Dies muss auch in Fäl­len gel­ten, in denen das Gericht den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG als nicht gege­ben ansieht, weil es den Wider­spruch des Betriebs­rats als for­mal nicht ord­nungs­ge­mäß, ins­be­son­de­re als nicht ord­nungs­ge­mäß begrün­det wer­tet. Denn die Ein­schät­zung des Gerichts im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren zum Bestehen oder Nicht­be­stehen des Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs bin­det die Haupt­sa­che­ent­schei­dung über die­sen Anspruch nicht.

Um nicht dem Arbeit­ge­ber das Risi­ko einer von der Ein­schät­zung des Gerichts abwei­chen­den Ent­schei­dung über den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch im Haupt­sach­ver­fah­ren auf­zu­bür­den, ist in allen Fäl­len, in denen ein Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch mög­lich erscheint, über den Ent­bin­dungs­an­trag des Arbeit­ge­bers im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren zu ent­schei­den. Bis zur Ent­schei­dung über den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch in der Haupt­sa­che hängt die Ent­schei­dung über den Ent­bin­dungs­an­trag sozu­sa­gen "in der Luft" 3.

Ent­bin­dung von der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht

Nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist der Arbeit­ge­ber von der Ver­pflich­tung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers zu ent­bin­den, wenn der Wider­spruch des Betriebs­rats offen­sicht­lich unbe­grün­det ist Die­ser Ent­bin­dungs­grund liegt vor, wenn offen­kun­dig ist, dass kein Wider­spruchs­recht besteht. Die Unbe­gründ­etheit muss sich gera­de­zu auf­drän­gen 4.

Die Ent­bin­dungs­mög­lich­keit nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist ent­spre­chend anzu­wen­den auf nicht ord­nungs­ge­mäß begrün­de­te Wider­sprü­che: Auch dann, wenn der Betriebs­rat sei­nen Wider­spruch nicht in einer den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen genü­gen­den Wei­se begrün­det hat, muss dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit offen­ste­hen, sich gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG von der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht ent­bin­den zu las­sen 5. Nur die­se Her­an­ge­hens­wei­se wird der gesetz­li­chen Rege­lungs­tech­nik gerecht, die wie oben dar­ge­legt der Ent­bin­dungs­ent­schei­dung rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung bei­misst.

Nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG kann der Betriebs­rat der Kün­di­gung wider­spre­chen, wenn der zu kün­di­gen­de Arbeit­neh­mer an einem ande­ren Arbeits­platz im sel­ben Betrieb oder in einem ande­ren Betrieb des Unter­neh­mens wei­ter­be­schäf­tigt wer­den könn­te. Der Wider­spruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG kann erfol­gen, wenn die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu ande­ren Ver­trags­be­din­gun­gen mög­lich ist und der Arbeit­neh­mer sein Ein­ver­ständ­nis hier­mit erklärt hat.

Wenn der Betriebs­rat einen Wider­spruchs­grund nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 oder 5 BetrVG anfüh­ren will, muss er dar­le­gen, auf wel­chem frei­en Arbeits­platz eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers in Betracht kommt. Nicht aus­rei­chend ist es, wenn der Betriebs­rat nur all­ge­mein auf eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit in dem­sel­ben Betrieb oder in einem ande­ren Betrieb des Unter­neh­mens ver­weist.

Ein Wider­spruch des Betriebs­rats ist auch bei per­so­nen- und ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gun­gen grund­sätz­lich zuläs­sig 6. Auch wenn alle Wider­spruchs­grün­de in ers­ter Linie auf betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen abzie­len, beschränkt das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz nach sei­nem Wort­laut das Wider­spruchs­recht des Betriebs­rats nicht auf betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen. Im Ein­gangs­satz von Abs. 3 ist nur von "der ordent­li­chen Kün­di­gung" die Rede. Sinn und Zweck der Vor­schrift gebie­ten kei­ne Beschrän­kung auf betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen. Auch bei beab­sich­tig­ten per­so­nen- oder ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gun­gen ist im Ein­zel­fall durch­aus denk­bar, dass eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf einem ande­ren Arbeits­platz oder unter geän­der­ten Ver­trags­be­din­gun­gen dem Arbeit­ge­ber zumut­bar und mög­lich ist. Die Sach­kennt­nis und der Über­blick des Betriebs­rats über freie Arbeits­plät­ze kön­nen hier zum Tra­gen kom­men 5.

Ein­schlä­gig kön­nen die Wider­spruchs­grün­de aus § 102 Abs. 3 Nr. 3 und 5 BetrVG bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung aller­dings nur dann sein, wenn damit zu rech­nen ist, dass das Fehl­ver­hal­ten auf den ande­ren Arbeits­plät­zen ent­fällt 7. Dies setzt vor­aus, dass es sich bei dem vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten um einen arbeits­platz­be­zo­ge­nen Pflich­ten­ver­stoß han­delt 8. Es muss zu erwar­ten sein, dass das miss­bil­lig­te Ver­hal­ten bei dem Ein­satz auf den vom Betriebs­rat benann­ten ande­ren Arbeits­plät­zen nicht auf­tritt 9. Das bedeu­tet, dass der Betriebs­rat bei einer ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung nicht nur dar­le­gen muss, dass ein frei­er Arbeits­platz für den zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung steht, son­dern auch, dass die Grün­de im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers der Wei­ter­be­schäf­ti­gung an dem neu­en Arbeits­platz nicht ent­ge­gen­ste­hen 10. Aus­führ­li­cher Dar­le­gun­gen zu die­sem Punkt bedarf es nur dann nicht, wenn sich bereits aus den Umstän­den des Ein­zel­falls kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür erge­ben, dass sich das Fehl­ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers an dem neu­en Arbeits­platz nicht wie­der­ho­len kann 11.

Für eine ord­nungs­ge­mä­ße Begrün­dung des Wider­spruchs ist es aus­rei­chend, wenn die­se es mög­lich erschei­nen lässt, dass mit der gege­be­nen Begrün­dung ein gesetz­li­cher Wider­spruchs­tat­be­stand gel­tend gemacht wird 12. Der Betriebs­rat muss den Wider­spruchs­grund unter Anga­be von Tat­sa­chen, die sich auf den kon­kre­ten Fall und den Arbeit­neh­mer bezie­hen, kon­kre­ti­sie­ren 13. Auch wenn die Wider­spruchs­grün­de nicht schlüs­sig sein müs­sen, ist dem Betriebs­rat ein Min­dest­maß an kon­kre­ter Argu­men­ta­ti­on abzu­ver­lan­gen. Der Arbeit­ge­ber muss in die Lage ver­setzt wer­den, die Ein­wän­de des Betriebs­rats ernst­haft zu prü­fen. Nur so besteht die Chan­ce, dass über das Wider­spruchs­recht Kün­di­gun­gen auch tat­säch­lich ver­mie­den wer­den 5.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt im hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg ent­schie­de­nen Fall der Wider­spruch des Betriebs­rats:

Der Betriebs­rat hat dem Arbeit­ge­ber in dem Wider­spruchs­schrei­ben vom 19.12 2013 zwei Alter­na­ti­ven zur Kün­di­gung vor­ge­schla­gen: Zum einen hat er gemäß § 102 Abs. 3 Nrn. 3 und 5 BetrVG auf ins­ge­samt drei freie Arbeits­plät­ze "in ande­ren Berei­chen" hin­ge­wie­sen. Zum ande­ren hat er ange­führt, dass die Mög­lich­keit bestün­de, den Ver­fü­gungs­be­klag­ten über die kauf­män­ni­schen Grund­sät­ze einer ord­nungs­ge­mä­ßen Abrech­nung nach­zu­schu­len und ihn hier­durch in die Lage zu ver­set­zen, die Tätig­keit "im glei­chen Bereich" bean­stan­dungs­frei fort­zu­füh­ren.

Die­se Aus­füh­run­gen des Betriebs­rats haben die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin aus­rei­chend in die Lage ver­setzt zu prü­fen, ob eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Ver­fü­gungs­be­klag­ten auf den frei­en Posi­tio­nen in ande­ren Berei­chen erfol­gen und eine Kün­di­gung dadurch ver­mie­den wer­den könn­te. Es war für die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin hin­rei­chend nach­voll­zieh­bar, wes­halb der Betriebs­rat davon aus­ging, dass auf den drei benann­ten frei­en Arbeits­plät­zen kei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr für die zur Kün­di­gungs­be­grün­dung ange­führ­ten Schlecht­leis­tun­gen des Ver­fü­gungs­be­klag­ten bestand.

Inso­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass sowohl die ers­te Kün­di­gung vom 29.07.2013 als auch die vor­sorg­li­che Kün­di­gung vom 23.12 2013, deret­we­gen der Betriebs­rat ange­hört wor­den ist, auf Schlecht­leis­tun­gen des Klä­gers bei der Abrech­nung von Ener­gie­leis­tun­gen gegen­über dem Kun­den F.-Klinik gestützt wer­den. Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin wirft dem Ver­fü­gungs­be­klag­ten vor, von fal­schen Abrech­nungs­vor­ga­ben aus­ge­gan­gen zu sein und Rechen­feh­ler gemacht zu haben.

In die­ser Situa­ti­on ist es aus­rei­chend, dass der Betriebs­rat die Arbeits­plät­ze aus den ande­ren Berei­chen aus­führ­lich beschrie­ben hat und dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass die Arbeits­plät­ze frei sei­en und nach sei­ner Auf­fas­sung durch den Ver­fü­gungs­be­klag­ten besetzt wer­den könn­ten. Schon aus der Bezeich­nung der benann­ten frei­en Stel­len ("Team­lei­ter Gebäu­de­leit­tech­nik", "Betriebs­tech­ni­ker für Brand­mel­de, Per­so­nen­ruf, Nie­der­volt- und Alarm­an­la­gen" sowie "Beschäf­ti­gung in der Abtei­lung Elek­tro­tech­nik") ergibt sich, dass zu den Tätig­kei­ten der Stel­len­in­ha­ber kei­ne kauf­män­ni­schen Abrech­nun­gen von Ener­gie­leis­tun­gen gegen­über Kun­den gehö­ren. Etwas ande­res wird auch von der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nicht vor­ge­tra­gen.

Wird der Ver­fü­gungs­be­klag­te auf Arbeits­plät­zen in ande­ren Berei­chen beschäf­tigt, auf denen kei­ne Abrech­nungs­tä­tig­kei­ten anfal­len, besteht nicht die Gefahr, dass die zur Begrün­dung der Kün­di­gun­gen ange­führ­ten Schlecht­leis­tun­gen des Ver­fü­gungs­be­klag­ten in Zukunft erneut auf­tre­ten. Dies ist auch der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin bekannt und bewusst. Die Begrün­dung des Betriebs­rats reich­te des­halb aus, um die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin in die Lage zu ver­set­zen, sich mit dem Wider­spruch des Betriebs­rats ernst­haft aus­ein­an­der­zu­set­zen.

Soweit die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin in die­sem Zusam­men­hang meint, die Schlecht­leis­tun­gen des Ver­fü­gungs­be­klag­ten bei den man­gel­haf­ten Abrech­nun­gen gegen­über der F.-Klinik basier­ten auf Nach­läs­sig­keit, Unge­nau­ig­keit, Schlud­rig­keit bzw. Unkon­zen­triert­heit; es drän­ge sich gera­de­zu auf, dass ein Mit­ar­bei­ter mit der­ar­ti­gen Nach­läs­sig­kei­ten nicht für ande­re Arbeits­plät­ze tau­ge, ändern die­se Aus­füh­run­gen nichts dar­an, dass der Wider­spruch des Betriebs­rats for­mal ord­nungs­ge­mäß begrün­det ist.

Mit ihren Hin­wei­sen auf Nach­läs­sig­keit, Unge­nau­ig­keit, Schlud­rig­keit und Unkon­zen­triert­heit knüpft die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nicht an die kon­kre­ten Schlecht­leis­tun­gen des Ver­fü­gungs­be­klag­ten in der Ver­gan­gen­heit, son­dern an Arbeits­hal­tun­gen bzw. Cha­rak­ter­ei­gen­schaf­ten an, die sie dem Ver­fü­gungs­be­klag­ten in ver­all­ge­mei­ner­ter Form zuschreibt. Mit die­sen Zuschrei­bun­gen brauch­te sich der Betriebs­rat in sei­nem Wider­spruch schon des­halb nicht aus­ein­an­der­zu­set­zen, weil er sie nicht kann­te. Denn die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin hat die Kün­di­gung vom 29.07.2013 eben­so wie die Kün­di­gung vom 23.12 2013 nicht mit den hier behaup­te­ten Cha­rak­ter­ei­gen­schaf­ten und Hal­tun­gen des Ver­fü­gungs­be­klag­ten – ggf. per­so­nen­be­dingt – begrün­det. Sie hat sich viel­mehr auf kon­kre­te Schlecht­leis­tun­gen des Ver­fü­gungs­be­klag­ten bei Abrech­nungs­tä­tig­kei­ten gestützt. Der Betriebs­rat hat des­halb das für einen for­mal ord­nungs­ge­mä­ßen Wider­spruch Erfor­der­li­che getan, als er freie Arbeits­plät­ze in ande­ren Berei­chen benannt hat, auf denen die­se Schlecht­leis­tun­gen nicht auf­tre­ten kön­nen.

Der Wider­spruch des Betriebs­rats ist auch nicht offen­sicht­lich unbe­grün­det. Es ist nicht offen­kun­dig, dass kein Wider­spruchs­grund besteht.

Bei den vom Betriebs­rat benann­ten Stel­len han­delt es sich um freie Posi­tio­nen. Es erscheint jeden­falls mög­lich, dass eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Ver­fü­gungs­be­klag­ten auf einer die­ser Posi­tio­nen erfol­gen kann. Soweit die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin anführt, der Klä­ger kön­ne nach sei­nen eige­nen Aus­füh­run­gen in der eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung ohne Anlei­tung und Kon­trol­le kei­ne feh­ler­freie Arbeit leis­ten; ein sol­cher Ein­satz sei auf den vom Betriebs­rat vor­ge­schla­ge­nen Posi­tio­nen nicht mög­lich, ist das Vor­brin­gen der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin pau­schal und nicht ein­las­sungs­fä­hig. Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin beschreibt nicht sub­stan­ti­iert, wel­che Anfor­de­run­gen an die Eigen­in­itia­ti­ve und Eigen­ver­ant­wort­lich­keit der Stel­len­in­ha­ber der vom Betriebs­rat benann­ten Posi­tio­nen gestellt wer­den und setzt sich nicht kon­kret damit aus­ein­an­der, wel­che die­ser Anfor­de­run­gen der Ver­fü­gungs­be­klag­te offen­kun­dig nicht mit­bringt.

Da von einem ord­nungs­ge­mäß begrün­de­ten Wider­spruch des Betriebs­rats gegen die Kün­di­gung vom 23.12 2013 aus­zu­ge­hen ist und die Wider­spruchs­be­grün­dung es jeden­falls als mög­lich erschei­nen lässt, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Wider­spruchs­grün­de nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 und 5 BetrVG erfüllt sind, kann die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nicht gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG von der Ver­pflich­tung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Ver­fü­gungs­be­klag­ten ent­bun­den wer­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 9. April 2014 – 6 SaGa 2/​14

  1. so auch LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10; LAG Düs­sel­dorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/​13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäf­ti­gungs­pflicht Nr 7; LAG Rhein­land-Pfalz 10.10.2006 – 2 Sa 492/​06[]
  2. vgl. BAG 07.03.1996 – 2 AZR 432/​95 – AP Nr. 9 zu § 102 BetrVG 1972; LAG Düs­sel­dorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/​13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäf­ti­gungs­pflicht Nr 7[]
  3. so auch LAG Düs­sel­dorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/​13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäf­ti­gungs­pflicht Nr. 7[]
  4. LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10; Erfur­ter Kommentar/​Kania, 14. Aufl., § 102 Rn 40[]
  5. LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10[][][]
  6. vgl. BAG 22.07.1982 – 2 AZR 30/​81 – EzA § 1 LSGchG Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 10; LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10; LAG Ham­burg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/​10 []
  7. vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10; LAG Ham­burg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/​10; s. auch Fit­ting, 27. Aufl., § 102 Rn. 77[]
  8. zu der Unter­schei­dung zwi­schen arbeits­platz­be­zo­ge­nen und arbeit­ge­ber­be­zo­ge­nen Pflicht­ver­stö­ßen sie­he Preis in: Wlotzke/​Preis/​Kreft, BetrVG, 4. Aufl. § 102 Rn 95; vgl. auch BAG 31.03.1993 – 2 AZR 492/​92 – AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 32; LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10[]
  9. LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10; Fit­ting, BetrVG, 27. Aufl., § 102 Rn 77 m. w. N.[]
  10. LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10; KR-Etzel, 11. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 163[]
  11. LAG Ham­burg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/​10; KR-Etzel, 10. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 163[]
  12. BAG 17.06.1999 – 2 AZR 608/​98 – AP BetrVG 1972 § 102 Wei­ter­be­schäf­ti­gung Nr. 11; LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10; ErfK/​Kania, 14. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 15;[]
  13. BAG 11.05.2000 – 2 AZR 54/​99 – AP BetrVG 1972 § 102 Wei­ter­be­schäf­ti­gung Nr. 13; LAG Schles­wig-Hol­stein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/​10[]