Der Umzug des Betreu­ten

Wird ein Betreu­ungs­ver­fah­ren wegen einer Ände­rung des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts des Betreu­ten nach §§ 4 Satz 1, 273 Satz 1 FamFG an ein ande­res Amts­ge­richt abge­ge­ben, ist die Abga­be­ent­schei­dung nicht selb­stän­dig anfecht­bar.

Der Umzug des Betreu­ten

Inwie­weit ein Abga­be­be­schluss nach §§ 4 Satz 1, 273 Satz 1 FamFG ange­foch­ten wer­den kann, ist im Schrift­tum umstrit­ten. Teil­wei­se wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Abga­be­be­schluss nach § 4 Satz 1 FamFG trotz sei­nes Cha­rak­ters als Zwi­schen­ent­schei­dung selb­stän­dig mit der Beschwer­de ange­foch­ten wer­den kön­ne 1. Dies erge­be sich aus der Geset­zes­be­grün­dung zu § 4 FamFG, die aus­drück­lich von der Mög­lich­keit einer Über­prü­fung der Abga­be­ent­schei­dung im Beschwer­de­weg aus­ge­he 2.

Nach ande­rer Auf­fas­sung soll der Abga­be­be­schluss nach § 4 Satz 1 FamFG nicht selb­stän­dig mit der Beschwer­de ange­foch­ten, son­dern nur nach § 58 Abs. 2 FamFG inner­halb eines gegen die End­ent­schei­dung gerich­te­ten Rechts­mit­tels über­prüft wer­den kön­nen 3.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich für den Fall der Abga­be­ent­schei­dung im Betreu­ungs­ver­fah­ren nach §§ 4 Satz 1, 273 Satz 1 FamFG der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung an.

Nach der Neu­ge­stal­tung des Rechts­mit­tel­sys­tems durch das Gesetz über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit (FamFG) 4 fin­det die Beschwer­de in Ange­le­gen­hei­ten nach die­sem Gesetz nur noch gegen die im ers­ten Rechts­zug ergan­ge­nen End­ent­schei­dun­gen der Amts­ge­rich­te und Land­ge­rich­te statt, sofern durch Gesetz nichts ande­res bestimmt ist (§ 58 Abs. 1 FamFG). Nach der in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG ent­hal­te­nen Defi­ni­ti­on liegt eine End­ent­schei­dung vor, wenn durch die Ent­schei­dung der Ver­fah­rens-gegen­stand ganz oder teil­wei­se erle­digt wird. Mit der Beschwer­de anfecht­bar sind daher nur Beschlüs­se, die ein auf Antrag (§ 23 FamFG) oder von Amts wegen (§ 24 FamFG) ein­ge­lei­te­tes Ver­fah­ren ins­ge­samt erle­di­gen oder sei­ne Anhän­gig­keit hin­sicht­lich eines der selb­stän­di­gen Erle­di­gung zugäng­li­chen Teils des Ver­fah­rens­ge­gen­stan­des (§ 301 ZPO ana­log) been­den 5.

Die­se Vor­aus­set­zung erfüllt die Abga­be­ent­schei­dung nach §§ 4 Satz 1, 273 Satz 1 FamFG nicht. Die Abga­be kann, sofern die Vor­aus­set­zun­gen dafür vor­lie­gen, jeder­zeit bis zum Abschluss eines lau­fen­den Ver­fah­rens erfol­gen 6. Mit der Abga­be­ent­schei­dung wird das lau­fen­de Ver­fah­ren weder ganz noch teil­wei­se been­det. Es wer­den nur die die Ange­le­gen­heit betref­fen­den Geschäf­te auf das über­neh­men­de Gericht über­tra­gen, von dem das Ver­fah­ren dann fort­ge­führt wird 7. Bei der Abga­be­ent­schei­dung han­delt es sich daher um eine Zwi­schen­ent­schei­dung, die nach dem Rechts­mit­tel­sys-tem des FamFG grund­sätz­lich nur dann selb­stän­dig ange­foch­ten wer­den kann, wenn dies aus­drück­lich gesetz­lich bestimmt ist (§ 58 Abs. 1 Halb­satz 2 FamFG). Fehlt eine sol­che Rege­lung, kann die Zwi­schen­ent­schei­dung gemäß § 58 Abs. 2 FamFG nur im Rah­men eines gegen die End­ent­schei­dung gerich­te­ten Rechts­mit­tels inzi­dent über­prüft wer­den 8.

Etwas ande­res lässt sich auch nicht den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 4 FamFG ent­neh­men. Dort wird zwar aus­ge­führt, dass Vor­mund, Betreu­er und Betrof­fe­ner die Mög­lich­keit haben, die Abga­be­ent­schei­dung im Beschwer­de­weg über­prü­fen zu las­sen 9. Ob damit eine selb­stän­di­ge Anfecht­bar­keit der Abga­be­ent­schei­dung gemeint ist, erscheint jedoch zwei­fel­haft 10. Denn es ist kein Grund ersicht­lich, war­um der Gesetz­ge­ber gera­de bei der Anfecht­bar­keit der Abga­be­ent­schei­dung nach § 4 Satz 1 FamFG von der Sys­te­ma­tik des neu kon­zi­pier­ten Rechts­mit­tel­rechts abwei­chen woll­te. In der wei­te­ren Begrün­dung des Ent­wurfs eines Geset­zes zur Reform des Ver­fah­rens in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit 11 wird an meh­re­ren Stel­len aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach dem zukünf­ti­gen Rechts­mit­tel­recht Zwi­schen­ent­schei­dun­gen ent­we­der über­haupt nicht oder aber nur zusam­men mit der Haupt­sa­che­ent­schei­dung anfecht­bar sei­en 12. Nicht instanz­be­en­den­de Beschlüs­se soll­ten nur dann einer selb­stän­di­gen Anfech­tung unter­lie­gen, wenn dies gesetz­lich vor­ge­se­hen sei 13. Als statt­haf­tes Rechts­mit­tel für die iso­lier­te Anfech­tung einer Zwi­schen­ent­schei­dung sah die Ent­wurfs­be­grün­dung zudem nicht die Beschwer­de nach § 58 FamFG, son­dern die sofor­ti­ge Beschwer­de in ent­spre­chen­der Anwen­dung der §§ 567 bis 572 ZPO vor 14. Die­ser gesetz­ge­be­ri­sche Wil­le ist in den Vor­schrif­ten des Geset­zes über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit (FamFG) dadurch umge­setzt wor­den, dass die Anfecht­bar­keit von Zwi­schen­ent­schei­dun­gen in den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten der §§ 1 bis 22 a FamFG dif­fe­ren­ziert gere­gelt wur­de. Für bestimm­te Zwi­schen­ent­schei­dun­gen wird ange­ord­net, dass die Ent­schei­dung mit der sofor­ti­gen Beschwer­de in ent­spre­chen­der Anwen­dung der §§ 567 bis 572 der Zivil­pro­zess­ord­nung anfecht­bar ist (vgl. §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 5 Satz 2, 21 Abs. 2 FamFG). Ande­re Zwi­schen­ent­schei­dun­gen wer­den aus­drück­lich für unan­fecht­bar erklärt (vgl. §§ 3 Abs. 3 Satz 1, 5 Abs. 3, 19 Abs. 2 FamFG). Dar­aus folgt, dass der Gesetz­ge­ber dort, wo er die Not­wen­dig­keit für eine selb­stän­di­ge Anfech­tung einer Zwi­schen­ent­schei­dung gese­hen hat, auf die Vor­schrif­ten über die sofor­ti­ge Beschwer­de in ent­spre­chen­der Anwen­dung der §§ 567 bis 572 ZPO ver­wie­sen hat und er es bei Zwi­schen­ent­schei­dun­gen, bei denen die­se Ver­wei­sung fehlt, die aber auch nicht für unan­fecht­bar erklärt wur­den, bei der Anfecht­bar­keit nach den all­ge­mei­nen Regeln (§ 58 Abs. 2 FamFG) belas­sen woll­te.

Da im Fal­le der Abga­be nach § 4 Satz 1 FamFG eine sofor­ti­ge Beschwer­de nach den Vor­schrif­ten der ZPO als selb­stän­di­ges Rechts­mit­tel nicht vor­ge­se­hen ist, die Ent­schei­dung aber auch nicht für unan­fecht­bar erklärt wur­de, kann die Abga­be­ent­schei­dung nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers allen­falls gemäß § 58 Abs. 2 FamFG im Rah­men eines Rechts­mit­tels gegen die End­ent­schei­dung über­prüft wer­den 15.

Dar­über hin­aus ist eine selbst­stän­di­ge Anfecht­bar­keit der Abga­be­ent­schei­dung nach § 4 FamFG auch ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten.

Zwar wird durch die Abga­be­ent­schei­dung nach § 4 Satz 1 FamFG der Schutz­be­reich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG berührt, wonach nie­mand sei­nem gesetz­li­chen Rich­ter ent­zo­gen wer­den darf 16. Die Mög­lich­keit, die Abga­be­ent­schei­dung nach § 58 Abs. 2 FamFG gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, genügt jedoch den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an einen fach­ge­richt­li­chen Rechts­schutz bei einer mög­li­chen Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­rech­ten.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in sei­nem Ple­nar­be­schluss vom 30. April 2003 17 aus dem ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­ten Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruch abge­lei­tet, dass bei einer Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ein fach­ge­richt­li­cher Rechts­schutz durch förm­li­che, in der Ver­fah­rens­ord­nung gere­gel­te Rechts­be­hel­fe gewähr­leis­tet sein muss. Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob die­ser zu Art. 103 Abs. 1 GG ent­wi­ckel­te Grund­satz auch auf die Ver­let­zung ande­rer Ver­fah­rens­grund­rech­te über­tra­gen wer­den kann, wären die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an einen fach­ge­richt­li­chen Rechts­schutz durch die Rege­lun­gen des FamFG gewahrt. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in dem Ple­nar­be­schluss vom 30. April 2003 aus­ge­führt, dass dem Gesetz­ge­ber ein wei­ter Ermes­sens­spiel­raum zukom­me, wie er den ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Rechts­schutz sicher­stel­le. Aus­rei­chend sei, wenn die Über­prü­fung der behaup­te­ten Gehörs­ver­let­zung im Rah­men eines ande­ren ordent­li­chen Rechts­be­helfs mög­lich sei. Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze gebie­tet das Ver­fas­sungs­recht somit kei­ne selb­stän­di­ge Anfecht­bar­keit des Abga­be­be­schlus­ses nach § 4 Satz 1 FamFG. Die Mög­lich­keit, die Abga­be­ent­schei­dung im Rah­men eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, genügt den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an einen effek­ti­ven Rechts­schutz bei einer mög­li­chen Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­rech­ten.

Dass eine Abga­be­ent­schei­dung abwei­chend vom Wil­len des Gesetz­ge­bers iso­liert anfecht­bar ist, folgt ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de auch nicht dar­aus, dass bei feh­len­der Anfecht­bar­keit das Recht auf den gesetz­li­chen Rich­ter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­letzt wäre. Denn durch die Abga­be­ent­schei­dung eines Rich­ters wäre der Betrof­fe­ne nur dann in sei­nem Ver­fah­rens­grund­recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­letzt, wenn sie will­kür­lich erfolgt ist 18. Eine im Rah­men der Anfech­tung der Haupt­sa­che etwa gebo­te­ne ver­fas­sungs­kon­for­me – ein­schrän­ken­de – Aus­le­gung des § 65 Abs. 4 FamFG, wonach die Beschwer­de nicht dar­auf gestützt wer­den kann, dass das erst­in­stanz­li­che Gericht sei­ne Zustän­dig­keit zu Unrecht ange­nom­men hat, bleibt dem­nach jeden­falls auf Fäl­le der Will­kür beschränkt 19.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 1. Dezem­ber 2010 – XII ZB 227/​10

  1. Bassenge/​Roth/​Gottwald FamFG/​RpflG 12. Aufl. § 4 Rn. 6; Friederici/​Kemper Fami­li­en­ver­fah­rens­recht § 4 Rn. 12; Prüt­ting in Prütting/​Helms FamFG § 4 Rn. 30; Jan­sen/­Mül­ler-Luko­schek FGG 3. Aufl. § 46 Rn. 64[]
  2. vgl. BT-Drs. 16/​6308 S. 176[]
  3. MünchKommZPO/​Papst 3. Aufl. § 4 Rn. 34; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/­Schöpf­lin FamFG § 4 Rn. 27; Jurgeleit/Bu?i? Betreu­ungs­recht 2. Aufl. § 273 FamFG Rn. 15; Frösch­le in Frösch­le (Hrsg.) Betreu­ungs- und Unter­brin­gungs­ver­fah­ren 2. Aufl. § 4 Rn. 18; Bumiller/​Harders FamFG 9. Aufl. § 4 Rn. 14; Jaco­by in Bork/​Jacoby/​Schwab FamFG § 4 Rn. 9; Hei­der­hoff in Bork/​Jacoby/​Schwab FamFG § 273 Rn. 5; Bah­ren­fuss in Bah­ren-fuss (Hrsg.) FamFG § 4 Rn. 8[]
  4. vom 17. Dezem­ber 2008, BGBl. I S. 2568[]
  5. Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 16. Aufl. § 58 Rn. 16[]
  6. Keidel/​Sternal FamFG 16. Aufl. § 4 Rn. 9[]
  7. Keidel/​Sternal FamFG 16. Aufl. § 4 Rn. 37[]
  8. Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 16. Aufl. § 58 Rn. 24[]
  9. BT-Drs. 16/​6308 S. 176 li. Sp.[]
  10. vgl. Zim­mer­mann Das neue FamFG [2009] Rn. 16[]
  11. FGG-Reform­ge­setz – FGG-RG – vom 07.09.2007, BT-Drs. 16/​6308[]
  12. BT-Drs. 16/​6308 S. 166 re. Sp., 203 re. Sp.[]
  13. BT-Drs. 16/​6308 S. 166 re. Sp.[]
  14. BT-Drs. 16/​6308 S. 203 re. Sp.[]
  15. Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/­Schöpf­lin FamFG § 4 Rn. 27; Bumiller/​Harders FamFG 9. Aufl. § 4 Rn. 14; Bah­ren­fuss in Bah­ren­fuss (Hrsg.) FamFG § 4 Rn. 8[]
  16. vgl. Zim­mer­mann Das neue FamFG [2009] Rn. 16 unter Ver­weis auf Vor­werk, Stel­lung­nah­me in der 86. Sit­zung des Rechts­aus­schus­ses vom 11.02.2008; vgl. auch BVerfGE 118, 212, 240[]
  17. BVerfGE 107, 395, 407[]
  18. vgl. dazu BVerfGE 42, 237, 241 mwN[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.2007 – XII ZB 201/​06, Fam­RZ 2007, 1002, 1003 f. zu §§ 19, 20 FGG; MünchKommZPO/​Rimmelspacher 3. Aufl. § 513 Rn. 19 für die Beru­fung; MünchKommZPO/​Lipp 3. Aufl. § 571 Rn. 9 für die Beschwer­de[]