Gemein­sa­mes Sor­ge­recht – und die Suche nach ent­ge­gen­ste­hen­den Grün­den

Nach § 1626 a Abs. 2 BGB über­trägt das Fami­li­en­ge­richt auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder einen Teil der elter­li­chen Sor­ge bei­den Eltern gemein­sam, wenn die Über­tra­gung dem Kin­des­wohl nicht wider­spricht. Trägt der ande­re Eltern­teil kei­ne Grün­de vor, die der Über­tra­gung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge ent­ge­gen­ste­hen kön­nen, und sind sol­che Grün­de auch sonst nicht ersicht­lich, wird ver­mu­tet, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge dem Kin­des­wohl nicht wider­spricht. Nach § 1671 Abs. 2 BGB kann der Vater zudem die Über­tra­gung der allei­ni­gen Sor­ge bean­tra­gen, die man­gels Zustim­mung der Mut­ter dann zu erfol­gen hat, wenn eine gemein­sa­me Sor­ge nicht in Betracht kommt und zu erwar­ten ist, dass die Über­tra­gung auf den Vater dem Wohl des Kin­des am bes­ten ent­spricht (§ 1671 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Gemein­sa­mes Sor­ge­recht – und die Suche nach ent­ge­gen­ste­hen­den Grün­den

Vor­ran­gi­ger Maß­stab der Ent­schei­dung nach § 1626 a Abs. 2 BGB ist das Kin­des­wohl 1. Für die Prü­fung, ob die Über­tra­gung der gemein­sa­men Sor­ge dem Kin­des­wohl nicht wider­spricht, gel­ten die zur Auf­he­bung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze.

Die Vor­schrift des § 1626 a BGB ist Aus­druck des Kin­des­wohl­prin­zips, wel­ches das Recht der elter­li­chen Sor­ge ins­ge­samt beherrscht (vgl. § 1697 a BGB). Das Gesetz beruht auf der Annah­me, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge grund­sätz­lich den Bedürf­nis­sen des Kin­des nach Bezie­hun­gen zu bei­den Eltern­tei­len ent­spricht 2. Dar­aus ergibt sich das gesetz­li­che Leit­bild, dass grund­sätz­lich bei­de Eltern die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge für ein Kind tra­gen sol­len, wenn kei­ne Grün­de vor­lie­gen, die hier­ge­gen spre­chen 3.

Die Sor­ge ist den Eltern vom Fami­li­en­ge­richt dem­zu­fol­ge auch dann gemein­sam zu über­tra­gen, wenn sich nicht fest­stel­len lässt, ob die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge dem Kin­des­wohl bes­ser ent­spricht als die Allein­sor­ge der Mut­ter 4. Eine den Antrag auf gemein­sa­me Sor­ge ableh­nen­de Ent­schei­dung kann nur dann erge­hen, wenn die Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge auf die Eltern gemein­sam dem Kin­des­wohl wider­spricht, also mit ihm unver­ein­bar wäre 5.

Die Ent­schei­dung hängt in den bei­den von § 1626 a Abs. 2 BGB erfass­ten Ver­fah­rens­kon­stel­la­tio­nen davon ab, ob die Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge auf die Eltern gemein­sam dem Kin­des­wohl wider­spricht. Wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB sind alle für und gegen die gemein­sa­me Sor­ge spre­chen­den Umstän­de im Rah­men einer ein­zel­fall­be­zo­ge­nen und umfas­sen­den Betrach­tung gegen­ein­an­der abzu­wä­gen 6.

Da nach § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB bereits die Mög­lich­keit aus­reicht, dass die Grün­de einer gemein­sa­men Sor­ge ent­ge­gen­ste­hen, sind an deren Dar­le­gung kei­ne hohen Anfor­de­run­gen zu stel­len. Erfor­der­lich ist, dass sich aus den dem Gericht vor­lie­gen­den Ent­schei­dungs­grund­la­gen auf­grund kon­kre­ter tat­säch­li­cher Anhalts­punk­te die Mög­lich­keit ergibt, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nicht mit dem Kin­des­wohl ver­ein­bar ist. Hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te sind nicht erst dann gege­ben, wenn der Tat­sa­chen­vor­trag genügt, um in einer den Maß­ga­ben der Recht­spre­chung fol­gen­den umfas­sen­den Abwä­gung fest­zu­stel­len, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge dem Kin­des­wohl wider­spricht 7. Unbe­acht­lich sind dage­gen Umstän­de, die kei­nen Bezug zum kon­kre­ten Fall oder dem Wohl des Kin­des auf­wei­sen 8. Es genügt aber, wenn kon­kre­te tat­säch­li­che Umstän­de dar­ge­legt wer­den oder erkenn­bar sind, die ein Indiz gegen die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge sein kön­nen 9. Lie­gen hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te vor, löst dies die Amts­er­mitt­lungs­pflicht aus und führt zur im nor­ma­len Sor­ge­rechts­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren­den umfas­sen­den Prü­fung 10.

Durch die in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB, § 155 a Abs. 3 FamFG getrof­fe­ne Rege­lung schränkt das Gesetz den Amts­er­mitt­lungs­grund­satz nach §§ 26, 155 ff. FamFG ein 11. Es sieht unter den genann­ten Vor­aus­set­zun­gen eine hin­rei­chen­de tat­säch­li­che Ent­schei­dungs­grund­la­ge auch ohne erschöp­fen­de Sach­ver­halts­auf­klä­rung als gege­ben an. Bereits auf Grund­la­ge die­ser nur ein­ge­schränkt durch­ge­führ­ten Amts­er­mitt­lung greift die in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB vor­ge­se­he­ne (Tatsachen)Vermutung, dass die Über­tra­gung der Sor­ge auf die Eltern gemein­sam dem Kin­des­wohl nicht wider­spricht.

Außer­halb von § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB sieht das Gesetz hin­ge­gen kei­ne Ein­schrän­kun­gen der gericht­li­chen Amts­er­mitt­lungs­pflicht vor. Für das Ver­fah­ren in allen ande­ren Fäl­len – wie auch nach einer Über­lei­tung gemäß § 155 a Abs. 4 FamFG – bestehen dann kei­ne Beson­der­hei­ten. Es gel­ten wie im Ver­fah­ren zur Ent­schei­dung nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB die all­ge­mei­nen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re hat nach § 26 FamFG eine erschöp­fen­de Amts­auf­klä­rung aller für das Kin­des­wohl erheb­li­chen Umstän­de zu erfol­gen 12.

Eine in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ver­tre­te­ne Ansicht, nach der die Neu­re­ge­lung ein Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis, einen Vor­rang oder eine Ver­mu­tung zuguns­ten der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge begrün­de 13, und die Auf­fas­sung, für Umstän­de, die der Über­tra­gung der Sor­ge gemein­sam ent­ge­gen­ste­hen, sei ein höhe­res Beweis­maß zu for­dern 14, fin­den im Gesetz kei­ne Stüt­ze.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt und der Bun­des­ge­richts­hof haben einen so ver­stan­de­nen Vor­rang der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge in Fäl­len des § 1671 BGB abge­lehnt 15.

Davon ist der Gesetz­ge­ber auch bei der Neu­fas­sung des § 1626 a BGB aus­ge­gan­gen. Die Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs ver­weist dar­auf, dass außer­halb der aus­drück­lich gere­gel­ten Ver­mu­tung des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB die Prü­fung, ob die gemein­sa­me Sor­ge dem Kin­des­wohl wider­spricht, unter unein­ge­schränk­ter Gel­tung des Amts­er­mitt­lungs­grund­sat­zes erfol­gen muss 16. Eine auf unvoll­stän­di­ger Sach­ver­halts­er­mitt­lung beru­hen­de Ver­mu­tung stellt das Gesetz somit nur in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB für den dort genann­ten Fall auf. Dar­aus folgt im Umkehr­schluss, dass es im Übri­gen bei der Anwend­bar­keit der all­ge­mei­nen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­bleibt 17. Der Sach­ver­halt ist dann vom Fami­li­en­ge­richt umfas­send und ergeb­nis­of­fen auf­zu­klä­ren 18.

Erst wenn sich nach erschöp­fen­der Sach­auf­klä­rung nicht fest­stel­len lässt, dass die gemein­sa­me Sor­ge dem Kin­des­wohl wider­spricht, ergibt sich aus der nega­ti­ven For­mu­lie­rung der Kin­des­wohl­prü­fung eine gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung zur (objek­ti­ven) Fest­stel­lungs­last. Aus die­ser inso­weit ent­spre­chend dem gesetz­li­chen Leit­bild zu Las­ten der Auf­recht­erhal­tung der Allein­sor­ge der Mut­ter getrof­fe­nen Rege­lung folgt, dass im Zwei­fels­fall die Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge auf die Eltern gemein­sam aus­zu­spre­chen ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/​15

  1. BT-Drs. 17/​11048 S. 14[]
  2. BT-Drs. 17/​11048 S. 12 unter Bezug­nah­me auf BVerfG Fam­RZ 2003, 285, 288 f.[]
  3. BT-Drs. 17/​11048 S. 17[]
  4. vgl. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2015, 2168, 2169; Johannsen/​Henrich/​Jaeger Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 1626 a BGB Rn. 11; Beck­OK BGB/​Veit [Stand 1.05.2015] § 1626 a Rn. 24[]
  5. OLG Koblenz Fam­RZ 2014, 319; Beck­OGK BGB/​Schumann [Stand: 1.09.2015] § 1626 a Rn. 95[]
  6. vgl. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn. 18 ff.; BVerfG Fam­RZ 2010, 1403 Rn. 58[]
  7. a.A. OLG Bran­den­burg [4. FamS] Fam­RZ 2016, 240, 243[]
  8. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2014, 1797, 1798; vgl. auch die Bei­spie­le in BT-Drs. 17/​11048 S. 18 sowie Prütting/​Helms/​Hammer FamFG 3. Aufl. § 155 a Rn. 23 ff.[]
  9. vgl. OLG Bre­men Fam­RZ 2015, 2170, 2171; OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2014, 1797, 1798; OLG Frank­furt Fam­RZ 2014, 852, 853; Beck­OK FamFG/​Schlünder [Stand: 1.01.2016] § 155 a Rn. 16a[]
  10. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2014, 1797, 1798; Staudinger/​Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 119[]
  11. BT-Drs. 17/​11048 S. 18; Prütting/​Helms/​Hammer FamFG 3. Aufl. § 155 a Rn. 15[]
  12. OLG Cel­le [15. ZS] Fam­RZ 2016, 385 f.; OLG Stutt­gart [11. ZS] Fam­RZ 2015, 674; OLG Frank­furt Fam­RZ 2014, 1120; BT-Drs. 17/​11048 S. 23; Staudinger/​Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 86; Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.05.2015] § 1626 a Rn. 26[]
  13. vgl. OLG Bran­den­burg [1. FamS] Beschluss vom 12.03.2015 – 9 UF 214/​14 9; OLG Bran­den­burg [4. FamS] Fam­RZ 2016, 240, 242 und Fam­RZ 2015, 760; OLG Cel­le [10. ZS] Fam­RZ 2014, 857, 858; Erman/​Döll BGB 14. Aufl. § 1626 a Rn. 9; Münch­Komm-FamFG/­Schu­mann 2. Aufl. § 155 a Rn. 16; vgl. auch OLG Stutt­gart [16. ZS] Fam­RZ 2014, 1715[]
  14. OLG Nürn­berg Fam­RZ 2014, 571 f.[]
  15. BVerfG Fam­RZ 2004, 354, 355; BGH, Beschlüs­se vom 11.05.2005 – XII ZB 33/​04 , Fam­RZ 2005, 1167; vom 15.11.2007 – XII ZB 136/​04 , Fam­RZ 2008, 251 Rn. 24; und vom 12.12 2007 – XII ZB 158/​05 , Fam­RZ 2008, 592 Rn. 10; vgl. Schil­ling NJW 2007, 3233, 3237 f.[]
  16. BT-Drs. 17/​11048 S. 18[]
  17. vgl. BT-Drs. 17/​11048 S. 23[]
  18. Staudinger/​Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 79; Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.05.2016] § 1626 a Rn. 26[]
  19. vom 16.04.2013, BGBl. I S. 795[]