Markt­platz­sa­nie­rung und der Vor­steu­er­ab­zug für die Gemein­de

Eine Gemein­de ist aus den Kos­ten der Sanie­rung eines als öffent­li­che Stra­ße gewid­me­ten Markt­plat­zes zum antei­li­gen Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt.

Markt­platz­sa­nie­rung und der Vor­steu­er­ab­zug für die Gemein­de

Die­se aktu­el­le Ent­schei­dung des Bun­des­fi­nanz­hofs dürf­te von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung für die Umsatz­be­steue­rung der öffent­li­chen Hand sein: Wenn wirt­schaft­li­che Akti­vi­tä­ten der öffent­li­chen Hand, die im Wett­be­werb mit pri­va­ten Unter­neh­men ste­hen kön­nen, nicht besteu­ert wer­den, kommt es zu Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen zu Las­ten pri­va­ter Kon­kur­ren­ten. Dies gilt nicht nur für ent­gelt­li­che Leis­tun­gen, die juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge erbrin­gen, son­dern auch, wenn sie auf öffent­lich-recht­li­cher Grund­la­ge gegen Ent­gelt tätig sind und inso­weit ein Wett­be­werbs­ver­hält­nis zu pri­va­ten Leis­tungs­an­bie­tern besteht. Auch das Han­deln durch gebüh­ren­pflich­ti­gen Ver­wal­tungs­akt kann bei Vor­lie­gen eines Wett­be­werbs­ver­hält­nis­ses zur Umsatz­steu­er­pflicht der öffent­li­chen Hand füh­ren.

Die Steu­er­pflicht der öffent­li­chen Hand kann sich jedoch auch zuguns­ten der öffent­li­chen Hand aus­wir­ken, wenn sie nach den vor­ste­hen­den Kri­te­ri­en als Unter­neh­mer steu­er­pflich­ti­ge Leis­tun­gen erbringt und daher zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt ist. Eine der­ar­ti­ge Fall­ge­stal­tung liegt dem jetzt ver­öf­fent­lich­ten Urteil zugrun­de. Eine Gemein­de nutz­te einen als öffent­li­che Stra­ße gewid­me­ten und inso­weit hoheit­lich genutz­ten Markt­platz bei der Ver­an­stal­tung von Wochen­märk­ten dadurch als Unter­neh­mer, dass sie Stand­plät­ze an Markt­ta­gen unter Ver­zicht auf die Steu­er­be­frei­ung für Ver­mie­tungs­leis­tun­gen an Händ­ler ver­mie­te­te.

Hier setzt nun die­ses Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs an, nach dem die Gemein­de trotz der ansons­ten hoheit­li­chen Nut­zung für den Gemein­ge­brauch auf­grund der umsatz­steu­er­pflich­ti­gen Ver­mie­tung der Stand­flä­chen zum antei­li­gen Vor­steu­er­ab­zug aus den Kos­ten für die Sanie­rung des Markt­plat­zes berech­tigt.

Die Sache wur­de an das Finanz­ge­richt zurück­ver­wie­sen, damit die­ses nun­mehr über die Fra­ge der Vor­steu­er­auf­tei­lung ent­schei­det. Dazu waren wei­te­re Fest­stel­lun­gen erfor­der­lich. Nach dem Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs kann eine Vor­steu­er­auf­tei­lung nach der Anzahl der Markt­ta­ge im Kalen­der­jahr erfol­gen.

Eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts ist Unter­neh­mer, wenn sie eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­übt, die sich aus ihrer Gesamt­be­tä­ti­gung her­aus­hebt (richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG 1999 i.V.m. § 4 KStG ent­spre­chend Art. 4 Abs. 5 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG).

Han­delt sie dabei auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge durch Ver­trag, kommt es für ihre Unter­neh­mer­ei­gen­schaft auf wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen nicht an. Übt sie ihre Tätig­keit auf öffent­lich-recht­li­cher Grund­la­ge z.B. durch Ver­wal­tungs­akt aus, ist sie Unter­neh­mer, wenn eine Behand­lung als Nicht­un­ter­neh­mer zu grö­ße­ren Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen füh­ren wür­de.

Eine Gemein­de, die einen Markt­platz sowohl für eine steu­er­pflich­ti­ge wirt­schaft­li­che Tätig­keit als auch als Stra­ßen­bau­last­trä­ger für hoheit­li­che Zwe­cke ver­wen­det, ist aus den von ihr bezo­ge­nen Leis­tun­gen für die Sanie­rung des Markt­plat­zes zum antei­li­gen Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt.

Auf die Vor­steu­er­auf­tei­lung für Leis­tungs­be­zü­ge, die einer wirt­schaft­li­chen und einer nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­keit des Unter­neh­mers die­nen, ist § 15 Abs. 4 UStG 1999 ana­log anzu­wen­den.

Vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­ti­gung des Unter­neh­mers

Der Unter­neh­mer ist nach § 15 UStG zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt, wenn er Ein­gangs­leis­tun­gen für Zwe­cke sei­nes Unter­neh­mens und damit für sei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit bezieht. Beab­sich­tigt er bei Bezug der Leis­tung die­se teil­wei­se für Zwe­cke sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit und teil­wei­se für Zwe­cke einer nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu ver­wen­den, ist er nur im Umfang der beab­sich­tig­ten Ver­wen­dung für sei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt. Eine wei­ter gehen­de Berech­ti­gung zum Vor­steu­er­ab­zug besteht bei "gemisch­ter" Ver­wen­dung nur, wenn es sich bei der nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­keit um eine Ver­wen­dung für Pri­vat­ent­nah­men han­delt.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unter­neh­mer die gesetz­lich geschul­de­te Steu­er für Leis­tun­gen, die von einem ande­ren Unter­neh­mer für sein Unter­neh­men aus­ge­führt wor­den sind, als Vor­steu­er abzie­hen. Aus­ge­schlos­sen ist der Vor­steu­er­ab­zug nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leis­tun­gen, die der Unter­neh­mer für steu­er­freie Umsät­ze ver­wen­det. Die­se Vor­schrif­ten beru­hen auf Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Sechs­ten Richt­li­nie des Rates vom 17.05.1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern 77/​388/​EWG, wonach der Steu­er­pflich­ti­ge (Unter­neh­mer), der Gegen­stän­de und Dienst­leis­tun­gen für Zwe­cke sei­ner besteu­er­ten Umsät­ze ver­wen­det, befugt ist, die im Inland geschul­de­te oder ent­rich­te­te Mehr­wert­steu­er für Gegen­stän­de und Dienst­leis­tun­gen, die ihm von einem ande­ren Steu­er­pflich­ti­gen gelie­fert oder erbracht wer­den, von der von ihm geschul­de­ten Steu­er abzu­zie­hen.

Der Unter­neh­mer ist nach die­sen Vor­schrif­ten zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt, soweit er Leis­tun­gen für sein Unter­neh­men (§ 2 Abs. 1 UStG, Art. 4 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG) und damit für sei­ne wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten zur Erbrin­gung ent­gelt­li­cher Leis­tun­gen (wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten) zu ver­wen­den beab­sich­tigt. Im Hin­blick auf den wei­ter erfor­der­li­chen direk­ten und unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang zwi­schen Ein­gangs- und Aus­gangs­um­satz ist dabei nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs wie folgt zu dif­fe­ren­zie­ren 1.

Besteht der direk­te und unmit­tel­ba­re Zusam­men­hang zu einem ein­zel­nen Aus­gangs­um­satz sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit, der steu­er­pflich­tig ist (gleich­ge­stellt: Umsatz im Sin­ne von § 15 Abs. 3 UStG und Art. 17 Abs. 3 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG), kann der Unter­neh­mer den Vor­steu­er­ab­zug in Anspruch neh­men. Die für den Leis­tungs­be­zug getä­tig­ten Auf­wen­dun­gen gehö­ren dann zu den Kos­ten­ele­men­ten die­ses Aus­gangs­um­sat­zes.

Bei einem direk­ten und unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang zu einem Aus­gangs­um­satz, der man­gels wirt­schaft­li­cher Tätig­keit nicht dem Anwen­dungs­be­reich der Steu­er unter­liegt oder –ohne Anwen­dung von § 15 Abs. 3 UStG (Art. 17 Abs. 3 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG) steu­er­frei ist, besteht kei­ne Berech­ti­gung zum Vor­steu­er­ab­zug. Dies gilt auch, wenn der Unter­neh­mer eine Leis­tung für einen z.B. steu­er­frei­en Aus­gangs­um­satz bezieht, um mit­tel­bar sei­ne zum Vor­steu­er­ab­zug berech­ti­gen­de wirt­schaft­li­che Gesamt­tä­tig­keit zu stär­ken, da der von ihm ver­folg­te end­gül­ti­ge Zweck uner­heb­lich ist.

Fehlt ein direk­ter und unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen einem bestimm­ten Ein­gangs­um­satz und einem oder meh­re­ren Aus­gangs­um­sät­zen, kann der Unter­neh­mer zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt sein, wenn die Kos­ten für die Ein­gangs­leis­tung zu sei­nen all­ge­mei­nen Auf­wen­dun­gen gehö­ren und –als sol­che– Bestand­tei­le des Prei­ses der von ihm erbrach­ten Leis­tun­gen sind. Der­ar­ti­ge Kos­ten hän­gen direkt und unmit­tel­bar mit sei­ner wirt­schaft­li­chen Gesamt­tä­tig­keit zusam­men und berech­ti­gen nach Maß­ga­be die­ser Gesamt­tä­tig­keit zum Vor­steu­er­ab­zug.

Beab­sich­tigt der Unter­neh­mer eine von ihm bezo­ge­ne Leis­tung zugleich für sei­ne wirt­schaft­li­che und sei­ne nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­keit zu ver­wen­den, kann er den Vor­steu­er­ab­zug grund­sätz­lich nur inso­weit in Anspruch neh­men, als die Auf­wen­dun­gen hier­für sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zuzu­rech­nen sind. Beab­sich­tigt der Unter­neh­mer daher eine teil­wei­se Ver­wen­dung für eine nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­keit, ist er inso­weit nicht zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt 2.

Anders ist es nur, wenn es sich bei der nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­keit um den Son­der­fall einer Pri­vat­ent­nah­me im Sin­ne von Art. 5 Abs. 6 und Art. 6 Abs. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG han­delt. Der Unter­neh­mer kann bei einer gemischt wirt­schaft­li­chen und pri­va­ten Ver­wen­dung den Gegen­stand voll dem Unter­neh­men zuord­nen und dann auf­grund der Unter­neh­mens­zu­ord­nung in vol­lem Umfang zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt sein, hat dann aber eine Ent­nah­me nach den vor­ste­hen­den Bestim­mun­gen zu ver­steu­ern 3. Pri­vat­ent­nah­men in die­sem Sinn sind daher nur Ent­nah­men für den pri­va­ten Bedarf des Unter­neh­mers als natür­li­cher Per­son und –unab­hän­gig von der Rechts­form des Unter­neh­mens– für den pri­va­ten Bedarf sei­nes Per­so­nals, nicht dage­gen eine Ver­wen­dung für z.B. ide­el­le Zwe­cke eines Ver­eins oder den Hoheits­be­reich einer juris­ti­schen Per­son des öffent­li­chen Rechts.

Sanie­rung des Markt­plat­zes – die Gemein­de als Unter­neh­mer

Damit ist die Gemein­de zum antei­li­gen Vor­steu­er­ab­zug aus den für die Sanie­rung des Markt­plat­zes bezo­ge­nen Leis­tun­gen berech­tigt. Aller­dings besteht kei­ne voll­um­fäng­li­che Berech­ti­gung zum Vor­steu­er­ab­zug.

Die Gemein­de war mit der Über­las­sung von Stand­flä­chen hin­sicht­lich ihres Markt­be­triebs als Unter­neh­mer tätig.

Juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts sind nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG im Rah­men ihrer Betrie­be gewerb­li­cher Art unter­neh­me­risch und damit wirt­schaft­lich tätig. Bei die­sen Betrie­ben han­delt es sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 4 KStG um alle Ein­rich­tun­gen, die einer nach­hal­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Erzie­lung von Ein­nah­men die­nen und die sich inner­halb der Gesamt­be­tä­ti­gung der juris­ti­schen Per­son wirt­schaft­lich her­aus­he­ben. Die Absicht, Gewinn zu erzie­len, und eine Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr sind nicht erfor­der­lich (§ 4 Abs. 1 KStG). Betrie­be, die über­wie­gend der Aus­übung der öffent­li­chen Gewalt die­nen (Hoheits­be­trie­be), gehö­ren nach § 4 Abs. 5 KStG nicht hier­zu. Die­se Vor­schrif­ten sind unter Berück­sich­ti­gung von Art. 4 Abs. 5 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen. Danach gel­ten Staa­ten, Län­der, Gemein­den und sons­ti­ge Ein­rich­tun­gen des öffent­li­chen Rechts nicht als Steu­er­pflich­ti­ge, soweit sie die Tätig­kei­ten aus­üben oder Leis­tun­gen erbrin­gen, die ihnen im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt oblie­gen, auch wenn sie im Zusam­men­hang mit die­sen Tätig­kei­ten oder Leis­tun­gen Zöl­le, Gebüh­ren, Bei­trä­ge oder sons­ti­ge Abga­ben erhe­ben. Falls sie jedoch sol­che Tätig­kei­ten aus­üben oder Leis­tun­gen erbrin­gen, gel­ten sie hier­für als Steu­er­pflich­ti­ge, sofern eine Behand­lung als Nicht-Steu­er­pflich­ti­ge zu grö­ße­ren Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen füh­ren wür­de.

Danach ist eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG ent­spre­chend Art. 4 Abs. 5 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG Unter­neh­mer, wenn sie eine wirt­schaft­li­che und damit eine nach­hal­ti­ge Tätig­keit zur Erbrin­gung ent­gelt­li­cher Leis­tun­gen (wirt­schaft­li­che Tätig­keit) aus­übt, die sich inner­halb ihrer Gesamt­be­tä­ti­gung her­aus­hebt. Han­delt sie dabei auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge durch Ver­trag, kommt es auf wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen nicht an. Erfolgt ihre Tätig­keit auf öffent­lich-recht­li­cher Grund­la­ge z.B. durch Ver­wal­tungs­akt, ist sie dem­ge­gen­über nur Unter­neh­mer, wenn eine Behand­lung als Nicht­un­ter­neh­mer zu grö­ße­ren Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen füh­ren wür­de 4.

Im Streit­fall war die Gemein­de mit der Stand­platz­über­las­sung beim Markt­be­trieb als Unter­neh­mer tätig.

Eine Gemein­de kann eine öffent­li­che Stra­ße als Unter­neh­mer nut­zen. Auch wenn die Gemein­de als Stra­ßen­bau­last­trä­ger im Rah­men ihrer Hoheits­tä­tig­keit den Gemein­ge­brauch zu gewähr­leis­ten hat, ver­wen­det sie eine öffent­lich-recht­lich gewid­me­te Stra­ße für eine wirt­schaft­li­che (unter­neh­me­ri­sche) Tätig­keit zur Ent­gel­ter­zie­lung, wenn eine über den Gemein­ge­brauch hin­aus­ge­hen­de Son­der­nut­zung vor­liegt und sich die Tätig­keit der Gemein­de nicht dar­auf beschränkt, ledig­lich ande­ren eine Son­der­nut­zung öffent­lich-recht­lich zu gestat­ten, son­dern sie selbst z.B. durch die Ver­mie­tung von Stand­flä­chen bei der Ver­an­stal­tung von Märk­ten im Rah­men einer Son­der­nut­zung eine wirt­schaft­li­che (unter­neh­me­ri­sche) Tätig­keit aus­übt 5.

Im Streit­fall hat die Gemein­de mit der Über­las­sung von Stand­flä­chen eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit nach­hal­tig und gegen Ent­gelt aus­ge­übt, die sich auf­grund der Höhe der dabei ver­ein­nahm­ten Ent­gel­te aus ihrer Gesamt­be­tä­ti­gung her­aus­hob.

Zwar hat das FG kei­ne aus­drück­li­chen Fest­stel­lun­gen getrof­fen, aus denen sich ergibt, ob die Gemein­de die Stand­flä­chen an die Händ­ler pri­vat- oder öffent­lich-recht­lich über­las­sen hat. Nach den für den Senat bin­den­den Fest­stel­lun­gen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) kann dies aber offen­blei­ben. Denn ver­mie­te­te die Gemein­de die Markt­stand­plät­ze auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge, ist sie als Unter­neh­mer tätig, ohne dass es auf wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen wie z.B. ein Wett­be­werbs­ver­hält­nis zu ande­ren Unter­neh­men ankommt 6. Hat die Gemein­de die Stand­plät­ze auf öffent­lich-recht­li­cher Grund­la­ge über­las­sen, ist sie gleich­falls als Unter­neh­mer tätig gewor­den, da das Finanz­ge­richt ein Wett­be­werbs­ver­hält­nis zu pri­va­ten Kon­kur­ren­ten bejaht hat 7.

Soll­te die Nut­zungs­über­las­sung durch die Gemein­de auf öffent­lich-recht­li­cher Grund­la­ge erfolgt sein, steht der Annah­me eines Wett­be­werbs­ver­hält­nis­ses im Übri­gen nicht ent­ge­gen, dass die Leis­tun­gen pri­va­ter Wett­be­wer­ber nach § 4 Nr. 12 UStG steu­er­frei sind 8, so dass sich eine Steu­er­pflicht der durch pri­va­te Wett­be­wer­ber erbrach­ten Leis­tun­gen erst auf­grund eines Ver­zichts gemäß § 9 UStG ergibt. Denn nach dem Salix-Urteil des EuGH 9 ist Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG dahin aus­zu­le­gen, dass die Ein­rich­tun­gen des öffent­li­chen Rechts, soweit sie Tätig­kei­ten aus­üben oder Leis­tun­gen erbrin­gen, die ihnen im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt oblie­gen, als Steu­er­pflich­ti­ge gel­ten, wenn ihre Behand­lung als Nicht­steu­er­pflich­ti­ge auf­grund des Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 1 oder 4 die­ser Richt­li­nie zu grö­ße­ren Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen zulas­ten ihrer pri­va­ten Wett­be­wer­ber oder zu ihren eige­nen Las­ten füh­ren wür­de. Dass sich die Steu­er­pflicht der Leis­tung des Pri­va­ten erst aus einem Ver­zicht nach § 9 UStG ergibt, ist uner­heb­lich.

Auf­grund der gemisch­ten Nut­zung des sanier­ten Markt­plat­zes für Hoheits­zwe­cke und für Zwe­cke einer steu­er­pflich­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit ist die Gemein­de inso­weit zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt, als sie den Markt­platz unmit­tel­bar für Zwe­cke die­ser wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu ver­wen­den beab­sich­tig­te.

Im Streit­fall hat die Gemein­de den Markt­platz nicht nur als Stra­ßen­bau­last­trä­ger im Rah­men einer hoheit­li­chen Tätig­keit unter­hal­ten, son­dern auch als Unter­neh­mer für Zwe­cke einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit genutzt. Die Leis­tun­gen für die Sanie­rung des Markt­plat­zes dien­ten somit sowohl der nicht­wirt­schaft­li­chen wie auch der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit der Gemein­de. Da es sich bei der nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­keit der Gemein­de um eine Ver­wen­dung für Hoheits­zwe­cke, nicht aber um eine Ver­wen­dung für eine Pri­vat­ent­nah­me im Sin­ne von § 3 Abs. 1b und Abs. 9a UStG (Art. 5 Abs. 6 und Art. 6 Abs. 2 Richt­li­nie 77/​388/​EWG) han­delt, ist die Gemein­de nur zum antei­li­gen Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt. Gegen­tei­li­ges ist auch nicht aus den all­ge­mein gehal­te­nen Hin­wei­sen im Rah­men der Zurück­ver­wei­sung im Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs in BFH/​NV 2010, 957 10 zu ent­neh­men.

Auf­tei­lung des Vor­steu­er­ab­zugs

Die Gemein­de ist nicht zum vol­len, aber zum teil­wei­sen Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt. Daher sind im zwei­ten Rechts­gang vom Finanz­ge­richt noch wei­te­re Fest­stel­lun­gen zur Vor­steu­er­auf­tei­lung zu tref­fen.

Dabei wird zu berück­sich­ti­gen sein, dass nach dem Secu­ren­ta-Urteil des EuGH 11 die Fest­le­gung der Metho­den und Kri­te­ri­en zur Auf­tei­lung der Vor­steu­er­be­trä­ge zwi­schen wirt­schaft­li­chen und nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten im Ermes­sen der Mit­glied­staa­ten steht, die bei der Aus­übung ihres Ermes­sens Zweck und Sys­te­ma­tik die­ser Richt­li­nie berück­sich­ti­gen und daher eine Berech­nungs­wei­se vor­se­hen müs­sen, die objek­tiv wider­spie­gelt, wel­cher Teil der Ein­gangs­auf­wen­dun­gen jedem die­ser bei­den Tätig­keits­be­rei­che tat­säch­lich zuzu­rech­nen ist. Art. 17 bis 19 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG und damit auch § 15 Abs. 4 UStG ent­hal­ten hier­zu kei­ne unmit­tel­ba­ren Rege­lun­gen 12, so dass inso­weit eine Rege­lungs­lü­cke besteht. Die­se ist man­gels gesetz­li­cher Rege­lung in ana­lo­ger Anwen­dung des § 15 Abs. 4 UStG zu schlie­ßen, so dass der Unter­neh­mer den abzugs­fä­hi­gen Vor­steu­er­an­teil im Wege einer sach­ge­rech­ten und von der Finanz­ver­wal­tung zu über­prü­fen­den Schät­zung zu ermit­teln hat. Dies könn­te im Streit­fall z.B. nach der Anzahl der Nut­zungs­ta­ge des Markt­plat­zes für den Markt­be­trieb im Kalen­der­jahr erfol­gen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 3. März 2011 – V R 23/​10

  1. BFH, Urtei­le vom 09.12. 2010 – V R 17/​10, BFH/​NV 2011, 717; vom 13.01.2011 – V R 12/​08, BFH/​NV 2011, 721; und vom 27.01.2011 – V R 38/​09, BFH/​NV 2011, 727, m.w.N.; zu EuGH, Urtei­le vom 06.04.1995 – C‑4/​94, BLP, Slg. 1995, I‑983; vom 08.06.2000 – C‑98/​98, Mid­land Bank, Slg. 2000, I‑4177; vom 22.02.2001 – C‑408/​98, Abbey Natio­nal, Slg. 2001, I‑1361; vom 13.03.2008 – C‑437/​06, Secu­ren­ta, Slg. 2008, I‑1597; und vom 29.10.2009 C‑29/​08, SKF, Slg. 2009, I‑10413[]
  2. BFH, Urtei­le in BFH/​NV 2011, 717; in BFH/​NV 2011, 721, m.w.N.; zu EuGH, Urtei­le Secu­ren­ta in Slg. 2008, I‑1597; und vom 12.02.2009 C‑515/​07, VNLTO, Slg. 2009, I‑839[]
  3. BFH, Urtei­le in BFH/​NV 2011, 717; in BFH/​NV 2011, 721, m.w.N.[]
  4. BFH, Urteil vom 15.04.2010 – V R 10/​09, BFHE 229, 416, BFH/​NV 2010, 1574, m.w.N. zur EuGH-Recht­spre­chung[]
  5. BFH, Urteil vom 22.10.2009 – V R 33/​08, BFH/​NV 2010, 957, UR 2010, 368[]
  6. vgl. BFH, Urteil in BFHE 229, 416, BFH/​NV 2010, 1574[]
  7. vgl. hier­zu BFH, Urteil in BFHE 229, 416, BFH/​NV 2010, 1574[]
  8. BFH, Urteil vom 24.01.2008 – V R 12/​05, BFHE 221, 310, BSt­Bl II 2009, 60[]
  9. EuGH, Urteil vom 04.06.2009 – C‑102/​08, Salix, Slg. 2009, I‑4629, Leit­satz 2[]
  10. BFH, Urteil in VFH/​NV 2010, 957, UR 2010, 368[]
  11. EuGH, Urteil Secu­ren­ta in Slg. 2008, I‑1597, Leit­satz 2[]
  12. vgl. EuGH, Urteil Secu­ren­ta in Slg. 2008, I‑1597 Rdnr. 33[]