Pri­va­te Spiel­hal­len

Die Bun­des­re­pu­blik hat durch die Rege­lung in § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht in einer einen uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch begrün­den­den hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Wei­se gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechs­ten Umsatz­steu­er-Richt­li­nie 77/​388/​EWG ver­sto­ßen, indem sie die öffent­li­chen Spiel­ban­ken hin­sicht­lich der aus dem Betrieb von Geld­spiel­au­to­ma­ten erziel­ten Umsät­ze von der Ent­rich­tung der Umsatz­steu­er befreit hat, die Betrei­ber pri­va­ter Spiel­hal­len jedoch nicht. Aus dem Umstand, dass die Bun­des­re­pu­blik die Sechs­te Richt­li­nie 77/​388/​EWG nicht recht­zei­tig bis zum 1. Janu­ar 1979 in natio­na­les Recht umge­setzt hat, ergibt sich in Bezug auf die Ungleich­be­hand­lung öffent­li­cher Spiel­ban­ken und pri­va­ter Spiel­hal­len kein hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Ver­stoß.

Pri­va­te Spiel­hal­len

Art 13 der Sechs­ten USt-Richt­li­nie, die – nach Ver­län­ge­rung – bis zum 1. Janu­ar 1979 in natio­na­les Recht umzu­set­zen war, sieht in Teil B (Sons­ti­ge Steu­er­be­frei­un­gen) Buchst. f vor, dass die Mit­glied­staa­ten unter den Bedin­gun­gen, die sie zur Gewähr­leis­tung einer kor­rek­ten und ein­fa­chen Anwen­dung der nach­ste­hen­den Befrei­un­gen sowie zur Ver­hü­tung von Steu­er­hin­ter­zie­hun­gen, Steu­er­um­ge­hun­gen und etwai­gen Miss­bräu­chen fest­set­zen, von der Umsatz­steu­er unbe­scha­det sons­ti­ger Gemein­schafts­vor­schrif­ten „Wet­ten, Lot­te­rien und sons­ti­ge Glücks­spie­le mit Geld­ein­satz unter den Bedin­gun­gen und Beschrän­kun­gen, die von jedem Mit­glied­staat fest­ge­legt wer­den,“ befrei­en. In der Bun­des­re­pu­blik blieb inso­weit die Bestim­mung des § 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 1 UStG [1] durch das zur Umset­zung der Sechs­ten Richt­li­nie ver­ab­schie­de­te Gesetz zur Neu­fas­sung des Umsatz­steu­er­ge­set­zes und zur Ände­rung ande­rer Geset­ze [2] unver­än­dert, nach der von den unter § 1 fal­len­den Umsät­zen die Umsät­ze steu­er­frei sind, „die unter das Renn­wett- und Lot­te­rie­ge­setz fal­len, sowie die Umsät­ze der zuge­las­se­nen öffent­li­chen Spiel­ban­ken, die durch den Betrieb der Spiel­bank bedingt sind“. Nach die­ser Bestim­mung gehör­ten die Unter­neh­men der Klä­ger kei­nem Befrei­ungs­tat­be­stand an und wur­den daher zur Umsatz­steu­er ver­an­lagt.

Was die Fra­ge der Umset­zung der ange­führ­ten Richt­li­ni­en­be­stim­mung angeht, ist nach den Urtei­len des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 11. Juni 1998 und 17. Febru­ar 2005 [3] davon aus­zu­ge­hen, dass dem natio­na­len Gesetz­ge­ber zwar die Befug­nis zusteht, die Bedin­gun­gen und Gren­zen der Befrei­ung von der Umsatz­steu­er­pflicht fest­zu­le­gen, dass er aber in Beach­tung des Grund­sat­zes der steu­er­li­chen Neu­tra­li­tät nicht berech­tigt ist, die Steu­er­be­frei­ung von der Iden­ti­tät des Ver­an­stal­ters oder Betrei­bers die­ser Spie­le oder Gerä­te abhän­gig zu machen. Danach ist hier das Recht der Euro­päi­schen Uni­on ver­letzt wor­den, weil der natio­na­le Gesetz­ge­ber die öffent­li­chen Spiel­ban­ken (auch) hin­sicht­lich der aus dem Betrieb von Geld­spiel­au­to­ma­ten erziel­ten Umsät­ze von der Ent­rich­tung der Umsatz­steu­er befreit hat, die pri­va­ten Unter­neh­men der Klä­ger jedoch nicht.

Wegen die­ses Ver­sto­ßes der Legis­la­ti­ve prüf­te in der Vor­in­stanz das Ber­li­ner Kam­mer­ge­richt [4] als ein­zig mög­li­che Haf­tungs­grund­la­ge den vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­wi­ckel­ten uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch, des­sen Vor­aus­set­zun­gen es zutref­fend wie­der­gibt. Hier­nach kommt eine Haf­tung des Mit­glied­staats in Betracht, wenn er gegen eine Norm des Uni­ons­rechts ver­sto­ßen hat, die bezweckt, dem Ein­zel­nen Rech­te zu ver­lei­hen, der Ver­stoß hin­rei­chend qua­li­fi­ziert ist und zwi­schen die­sem Ver­stoß und dem dem Ein­zel­nen ent­stan­de­nen Scha­den ein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang besteht [5]. Die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts, kei­ne der vor­ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen sei gege­ben, ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs indes nicht frei von Rechts­feh­lern.

Das Beru­fungs­ge­richt ist der Auf­fas­sung, die ver­letz­te Norm des Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechs­ten Richt­li­nie ver­lei­he den Klä­gern kein Recht, weil die Bestim­mung nicht die Umsatz­steu­er­be­frei­ung für Glücks­spie­le mit Geld­ein­satz zum Ziel habe, son­dern nur die Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten zur Schaf­fung eines gemein­sa­men Mehr­wert­steu­er­sys­tems anstre­be. Dar­an ist nur rich­tig, dass eine ord­nungs­ge­mä­ße Umset­zung der Richt­li­nie es nicht aus­schließt, dass der natio­na­le Gesetz­ge­ber unter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes der steu­er­li­chen Neu­tra­li­tät und unter Aus­nut­zung des ihm ver­blei­ben­den Rege­lungs­er­mes­sens zu einer Lösung kom­men kann, nach der Unter­neh­men wie die­je­ni­gen der Klä­ger nicht von der Ent­rich­tung der Umsatz­steu­er befreit sind, wie dies der Gerichts­hof in der Rechts­sa­che Leo Libe­ra [6] auf die durch die Neu­fas­sung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG durch das Gesetz zur Ein­däm­mung miss­bräuch­li­cher Steu­er­ge­stal­tun­gen [7] ver­an­lass­te Vor­la­ge des Bun­des­fi­nanz­hofs [8] ent­schie­den hat.

Die Beschwer­de macht jedoch mit Recht dar­auf auf­merk­sam, dass der Gerichts­hof in sei­nem Urteil in der Rechts­sa­che Lin­ne­we­ber fest­ge­stellt hat, Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechs­ten Richt­li­nie ent­fal­te unmit­tel­ba­re Wir­kung in dem Sin­ne, dass sich ein Ver­an­stal­ter von Glücks­spie­len oder ein Betrei­ber von Glücks­spiel­ge­rä­ten vor den natio­na­len Gerich­ten auf sie beru­fen kön­ne, um die Anwen­dung mit die­ser Bestim­mung unver­ein­ba­rer inner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten zu ver­hin­dern [9]. Er hat dar­über hin­aus betont, dass ein Mit­glied­staat, der – wie hier – mit sei­ner Rege­lung gegen den Grund­satz der steu­er­li­chen Neu­tra­li­tät ver­sto­ße, sich nicht auf die­se Bedin­gun­gen oder Beschrän­kun­gen stüt­zen kön­ne, um dem Ver­an­stal­ter sol­cher Glücks­spie­le die Steu­er­be­frei­ung, auf die die­ser nach der Sechs­ten Richt­li­nie einen Rechts­an­spruch habe, zu ver­wei­gern [10]. Es kann daher nicht zwei­fel­haft sein, dass sich der Ein­zel­ne unter Beru­fung auf Art. 13 Teil B Buchst. f dage­gen weh­ren kann, auf der Grund­la­ge einer mit die­ser Bestim­mung nicht ver­ein­ba­ren natio­na­len Rege­lung zur Umsatz­steu­er her­an­ge­zo­gen zu wer­den. Dem ent­spricht es, dass in Ver­fah­ren des Pri­mär­rechts­schut­zes in Fäl­len, in denen ein noch nicht bestands­kräf­ti­ger Steu­er­be­scheid vor­lag oder der Steu­er­be­scheid noch unter dem Vor­be­halt der Nach­prü­fung stand, die Steu­er­frei­heit der ent­spre­chen­den Umsät­ze aner­kannt wur­de [11]. Wie der Gerichts­hof bereits in der Rechts­sa­che Bras­se­rie du Pêcheur aus­ge­führt hat, stellt die dem Ein­zel­nen ein­ge­räum­te Mög­lich­keit, sich auf die unmit­tel­ba­re Wir­kung einer gemein­schafts­recht­li­chen Vor­schrift zu beru­fen, nur eine Min­dest­ga­ran­tie dar, die für sich allein nicht aus­reicht, die unein­ge­schränk­te Anwen­dung des Uni­ons­rechts zu gewähr­leis­ten. Des­we­gen betrach­tet der Gerichts­hof den Ent­schä­di­gungs­an­spruch als not­wen­di­ge Ergän­zung der unmit­tel­ba­ren Wir­kung, die den Gemein­schafts­vor­schrif­ten zukommt, auf deren Ver­let­zung der ent­stan­de­ne Scha­den beruht [12]. Die Richt­li­nie gewährt daher den Klä­gern das Recht, sich für einen Zeit­raum, der – wie hier – einer Rege­lung im Wege des Pri­mär­rechts­schut­zes nicht mehr zugäng­lich ist, im Rah­men des uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruchs dar­auf zu beru­fen, dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht anwend­bar ist.

Pro­ble­ma­tisch ist auch die Erwä­gung des Beru­fungs­ge­richts, es feh­le an der unmit­tel­ba­ren Kau­sa­li­tät des Umset­zungs­feh­lers, weil die Klä­ger zur Zah­lung von Umsatz­steu­er ver­pflich­tet gewe­sen wären, wenn die Beklag­te die Richt­li­nie von Anfang an ord­nungs­ge­mäß umge­setzt hät­te, indem sie – wie spä­ter gesche­hen – alle Spiel­ge­rä­te­auf­stel­ler ein­schließ­lich der öffent­li­chen Spiel­ban­ken der Besteue­rung unter­wor­fen hät­te. Die Beschwer­de sieht hier­in eine unzu­läs­si­ge Leug­nung der steu­er­li­chen Ungleich­be­hand­lung der Klä­ger für einen zurück­lie­gen­den Zeit­raum, die weder nach natio­na­lem Recht noch nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs unkor­ri­giert blei­ben dür­fe. Habe die Beklag­te – wie hier aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den – davon abge­se­hen, die öffent­li­chen Spiel­ban­ken für die zurück­lie­gen­de Zeit der Umsatz­steu­er­pflicht zu unter­zie­hen, und sie damit steu­er­lich begüns­tigt, müs­se sie den pri­va­ten Spiel­hal­len auf­grund der unter dem Gesichts­punkt des Gleich­heits­sat­zes gebo­te­nen Selbst­bin­dung die glei­che Ver­güns­ti­gung zukom­men las­sen [13]. Der Gerichts­hof habe in Dis­kri­mi­nie­rungs­fäl­len auch wie­der­holt aus­ge­spro­chen, dass die benach­tei­lig­te Par­tei einen Anspruch dar­auf habe, rück­wir­kend in den Genuss der ihr vor­ent­hal­te­nen Ver­güns­ti­gung gesetzt zu wer­den [14].

Der Bun­des­ge­richts­hof neigt zu der Annah­me, dass die Ver­an­la­gung der Klä­ger zur Umsatz­steu­er unmit­tel­bar auf der ange­grif­fe­nen frü­he­ren Rege­lung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG beruht, mag der hier­durch ent­stan­de­ne Scha­den auch im Ver­wal­tungs­voll­zug ent­stan­den sein, weil das Finanz­amt die genann­te Vor­schrift ange­wen­det hat. Das wäre jeden­falls auch mit einer wer­ten­den, auf den Haf­tungs­tat­be­stand bezo­ge­nen Zurech­nung der Haf­tungs­fol­gen [15] zu ver­ein­ba­ren. Ob ein recht­mä­ßi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten berück­sich­tigt wer­den könn­te, wenn es die Fol­ge hät­te, die Wir­kun­gen eines Ver­sto­ßes gegen den Grund­satz der steu­er­li­chen Neu­tra­li­tät zu per­p­etu­ie­ren, wäh­rend der uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tungs­an­spruch auf sekun­där­recht­li­cher Ebe­ne gera­de dem Recht der Uni­on vol­le Wirk­sam­keit ver­schaf­fen will, könn­te nur in einem Revi­si­ons­ver­fah­ren geklärt wer­den, weil es sich inso­weit um eine Fra­ge von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung han­delt.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung wird jedoch durch die Erwä­gung getra­gen, dass der Ver­stoß der Beklag­ten gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechs­ten Richt­li­nie nicht hin­rei­chend qua­li­fi­ziert ist.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ist ein Ver­stoß gegen das Uni­ons­recht hin­rei­chend qua­li­fi­ziert, wenn der betref­fen­de Mit­glied­staat bei der Wahr­neh­mung sei­ner Rechts­set­zungs­be­fug­nis­se die Gren­zen, die der Aus­übung sei­ner Befug­nis­se gesetzt sind, offen­kun­dig und erheb­lich über­schrit­ten hat [16]. Die­sem restrik­ti­ven Haf­tungs­maß­stab, den der Gerichts­hof sei­ner Recht­spre­chung zur außer­ver­trag­li­chen Haf­tung der Uni­on (vgl. jetzt Art. 340 AEUV) ent­nom­men hat, liegt die Erwä­gung zugrun­de, dass die Wahr­neh­mung gesetz­ge­be­ri­scher Tätig­keit, ins­be­son­de­re bei wirt­schafts­po­li­ti­schen Ent­schei­dun­gen, nicht jedes Mal durch die Mög­lich­keit von Scha­dens­er­satz­kla­gen behin­dert wer­den darf, wenn All­ge­mein­in­ter­es­sen den Erlass von Maß­nah­men gebie­ten, die die Inter­es­sen des Ein­zel­nen beein­träch­ti­gen kön­nen [17]. Nur wenn der Mit­glied­staat zum Zeit­punkt der Rechts­ver­let­zung über einen erheb­lich ver­rin­ger­ten oder gar auf Null redu­zier­ten Gestal­tungs­spiel­raum ver­füg­te, kann schon die blo­ße Ver­let­zung des Gemein­schafts­rechts aus­rei­chen, um einen hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­stoß anzu­neh­men [18]. Um fest­zu­stel­len, ob ein hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Ver­stoß vor­liegt, sind alle Gesichts­punk­te des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen, die für den dem natio­na­len Gericht vor­ge­leg­ten Sach­ver­halt kenn­zeich­nend sind. Zu die­sen Gesichts­punk­ten gehö­ren ins­be­son­de­re das Maß an Klar­heit und Genau­ig­keit der ver­letz­ten Vor­schrift, die Fra­ge, ob der Ver­stoß oder der Scha­den vor­sätz­lich began­gen bezie­hungs­wei­se zuge­fügt wur­de oder nicht, die Fra­ge, ob ein etwai­ger Rechts­irr­tum ent­schuld­bar ist oder nicht, und die Fra­ge, ob mög­li­cher­wei­se das Ver­hal­ten eines Gemein­schafts­or­gans dazu bei­getra­gen hat, dass natio­na­le Maß­nah­men oder Prak­ti­ken in gemein­schafts­rechts­wid­ri­ger Wei­se ein­ge­führt oder auf­recht­erhal­ten wur­den [19].

Gemes­sen an die­sen Maß­stä­ben, die das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend wie­der­ge­ge­ben hat, gibt die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung aus der Sicht der Klä­ger zu einer Zulas­sung der Revi­si­on kei­nen Anlass.

Zu Recht weist das Beru­fungs­ge­richt dar­auf hin, dass Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechs­ten Richt­li­nie kei­ne ein­deu­ti­gen Vor­ga­ben für die vom natio­na­len Gesetz­ge­ber fest­zu­le­gen­den Umsatz­steu­er­be­frei­un­gen ent­hielt [20], son­dern im Gegen­teil dem Mit­glied­staat einen nicht näher ein­ge­grenz­ten Ermes­sens­spiel­raum über­ließ, die Bedin­gun­gen und Beschrän­kun­gen für die Befrei­ungs­tat­be­stän­de fest­zu­le­gen. Das Letz­te­re hat auch der Gerichts­hof in der Rechts­sa­che Leo Libe­ra in Bezug auf die inso­weit wort­glei­che Rege­lung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der „Nachfolge-„Richtlinie 2006/​112/​EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem [21] aus­drück­lich bestä­tigt, indem er dort aus­ge­führt hat, aus der For­mu­lie­rung der Richt­li­nie selbst erge­be sich, dass den Mit­glied­staa­ten hin­sicht­lich der Befrei­ung oder Besteue­rung der betref­fen­den Umsät­ze ein wei­ter Wer­tungs­spiel­raum ein­ge­räumt wor­den sei [22]. Danach war es zunächst dem natio­na­len Gesetz­ge­ber über­las­sen, dar­über zu befin­den, ob er die frag­li­chen Tätig­kei­ten aus­nahms­los von der Umsatz­steu­er befrei­en woll­te, oder im ande­ren Fall die Kri­te­ri­en fest­zu­le­gen, nach denen sich die Steu­er­bar­keit von Umsät­zen rich­ten soll­te.

In der Rechts­sa­che Lin­ne­we­ber hat die Beklag­te, wie sich aus den Schluss­an­trä­gen der Gene­ral­an­wäl­tin Stix­Hackl vom 08.07.2004 ergibt, die Rege­lung in § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 damit ver­tei­digt, die in den öffent­li­chen Spiel­ban­ken auf­ge­stell­ten Geld­spiel­au­to­ma­ten sei­en mit den in Spiel­hal­len betrie­be­nen Auto­ma­ten der pri­va­ten Anbie­ter hin­sicht­lich des Ablaufs, der Gewinn­mög­lich­kei­ten, der Spiel­dau­er und der Ein­satz­hö­he nicht ver­gleich­bar und stün­den dem­zu­fol­ge nicht zuein­an­der in Kon­kur­renz. Die ein­sei­ti­ge Befrei­ung der öffent­li­chen Spiel­ban­ken von der Umsatz­steu­er wer­de auch dadurch gerecht­fer­tigt, dass die­se im Ergeb­nis mit der Spiel­ban­ken­ab­ga­be erho­ben wer­de [23]. Die­ser nicht völ­lig von der Hand zu wei­sen­den Argu­men­ta­ti­on [24], die in ähn­li­cher Wei­se durch die Regie­rung des Ver­ei­nig­ten König­reichs in der Rechts­sa­che Fischer ver­tre­ten wur­de [25], ist der Gerichts­hof in sei­nen Ent­schei­dun­gen Fischer und Lin­ne­we­ber zwar nicht gefolgt; die Gene­ral­an­wäl­tin hat jedoch im Ver­fah­ren Lin­ne­we­ber die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es könn­ten nicht sämt­li­che Glücks­spie­le mit Geld­ein­satz als gleich­ar­ti­ge Dienst­leis­tun­gen im Sin­ne der steu­er­li­chen Neu­tra­li­tät anzu­se­hen sein, weil dies den Mit­glied­staa­ten prak­tisch jedes Ermes­sen neh­men wür­de, und im Wei­te­ren ver­schie­de­ne Über­le­gun­gen ange­stellt, wie die Gleich­ar­tig­keit von Glücks­spie­len bestimmt wer­den kön­ne. Sie hat dabei erken­nen las­sen, dass die Gren­ze zwi­schen ver­schie­de­nen Glücks­spie­len oder For­men von Glücks­spie­len natur­ge­mäß schwer zu zie­hen sei [26].

Zutref­fend weist das Beru­fungs­ge­richt dar­auf hin, dass die vor­erör­ter­ten Fra­gen in der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs erst mit den Urtei­len Fischer vom 11.06.1998 und Lin­ne­we­ber vom 17.02.2005 in ihrer gan­zen Trag­wei­te geklärt wur­den, wobei der Bun­des­fi­nanz­hof noch in sei­nem Beschluss vom 06.11.2002 zur Fra­ge Klä­rungs­be­darf hat­te, ob die Unter­schie­de der Geld­spiel­au­to­ma­ten in öffent­li­chen Spiel­ban­ken und gewerb­li­chen Spiel­hal­len nicht eine unter­schied­li­che mehr­wert­steu­er­li­che Behand­lung recht­fer­tig­ten [27]. Man­gels Vor­lie­gens frü­he­rer Aus­le­gungs­richt­li­ni­en aus der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ist es daher nicht zu bean­stan­den, dass das Beru­fungs­ge­richt für die Zeit vor Erlass des Urteils in der Rechts­sa­che Lin­ne­we­ber – und damit auch für die hier zur Ent­schei­dung ste­hen­de Zeit bis ein­schließ­lich 1998 – einen hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­stoß ver­neint hat.

Die Beschwer­de setzt sich mit die­sen Über­le­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts nicht im Ein­zel­nen aus­ein­an­der, son­dern ver­tritt die Auf­fas­sung, der Gesetz­ge­bungs­akt, durch den § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 Gesetz gewor­den sei, erwei­se sich als erheb­li­che sowie offen­kun­di­ge Ver­let­zung des Gemein­schafts­rechts, was zum Einen aus dem Ver­fas­sungs­rang des ver­letz­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots und zum ande­ren aus dem Umstand fol­ge, dass die Gewäh­rung der Umsatz­steu­er­be­frei­ung nach dem kla­ren und ein­deu­ti­gen Wort­laut der Richt­li­ni­en­be­stim­mung der gesetz­li­che Regel­fall sei. Dem ist nicht zu fol­gen und ein Zulas­sungs­grund wegen einer Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs ergibt sich hier­aus nicht. Wie aus­ge­führt, über­ließ die Richt­li­nie dem Mit­glied­staat ein wei­tes Wer­tungs­er­mes­sen, das gera­de die Fra­ge einer mög­li­chen Dif­fe­ren­zie­rung ein­schloss. Dar­über hin­aus hat der Gerichts­hof in der Rechts­sa­che Leo Libe­ra bestä­tigt, dass auch eine gesetz­li­che Rege­lung mit dem Recht der Uni­on ver­ein­bar ist, bei der weni­ger als die Hälf­te der von ihr erfass­ten Umsät­ze dem Befrei­ungs­tat­be­stand der Richt­li­nie unter­liegt [28].

Anders als das Beru­fungs­ge­richt meint, ist ein hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Ver­stoß auch nicht für das Ver­an­la­gungs­jahr 1979 anzu­neh­men. Zwar ist die Sechs­te Richt­li­nie, die nach ihrem Art. 1 zunächst bis zum 1.01.1978 umzu­set­zen war, aber nach Ver­län­ge­rung der Umset­zungs­frist auf­grund der Neun­ten Richt­li­nie 78/​583/​EWG des Rates vom 26.06.1978 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern [29] unter ande­rem in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land erst zum 1.01.1979 umge­setzt sein muss­te, mit dem am 1.01.1980 in Kraft getre­te­nen Gesetz zur Neu­fas­sung des Umsatz­steu­er­ge­set­zes und zur Ände­rung ande­rer Geset­ze [2] erst ein Jahr nach Ablauf die­ser Frist in das natio­na­le Recht umge­setzt wor­den. Hier­aus ergibt sich jedoch unter den beson­de­ren Umstän­den die­ses Fal­les kein hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Ver­stoß.

Zwar ist in der Recht­spre­chung des Gerichts­hof die ver­spä­te­te Umset­zung einer Richt­li­nie der klas­si­sche Fall eines hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­sto­ßes, weil die Umset­zungs­frist klar bestimmt ist und der Mit­glied­staat kein Ermes­sen hat, von sich aus eine ande­re – spä­te­re – Frist vor­zu­se­hen, um der Richt­li­nie nach­zu­kom­men. Trifft also ein Mit­glied­staat unter Ver­stoß gegen Art. 288 Abs. 3 AEUV (vgl. frü­her Art. 189 Abs. 3 EWG-Ver­trag und Art. 249 Abs. 3 EGV) kei­ner­lei Maß­nah­men, obwohl dies zur Errei­chung des durch die Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­nen Ziels erfor­der­lich wäre, so über­schrei­tet er offen­kun­dig und erheb­lich die Gren­zen, die der Aus­übung sei­ner Befug­nis­se gesetzt sind [30]. Glei­ches hat der Gerichts­hof ange­nom­men, wenn der Mit­glied­staat zwar recht­zei­ti­ge Umset­zungs­maß­nah­men vor­ge­nom­men hat, sie aber in Ein­zel­punk­ten so aus­ge­stal­tet, dass der Ein­zel­ne das ihm ver­lie­he­ne Recht nicht bereits in dem Zeit­punkt wahr­neh­men kann, zu dem die Umset­zungs­frist ver­stri­chen ist, weil der Mit­glied­staat auch inso­weit kei­nen Ent­schei­dungs­spiel­raum hat, die Wir­kun­gen der Richt­li­nie erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt ein­tre­ten zu las­sen [31].

Der hier zu ent­schei­den­de Fall ist mit den Kon­stel­la­tio­nen, die den Urtei­len des Gerichts­hofs in den Rechts­sa­chen Dil­len­ko­fer und Rech­ber­ger zugrun­de lagen, nicht zu ver­glei­chen. Die nicht hin­rei­chen­de Umset­zung von Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechs­ten Richt­li­nie beruht hier nicht auf einer – auch par­ti­el­len – Untä­tig­keit des Gesetz­ge­bers, son­dern auf dem Umstand, dass die Beklag­te in die­ser Hin­sicht mit Rück­sicht auf den ihr in die­ser Richt­li­ni­en­be­stim­mung ein­ge­räum­ten wei­ten Wer­tungs­spiel­raum die Auf­fas­sung ver­trat, die im damals gel­ten­den § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Umsät­zen öffent­li­cher Spiel­ban­ken und ande­rer pri­va­ter Glücks­spiel­ver­an­stal­ter sei im Hin­blick auf die Richt­li­nie unbe­denk­lich. Dem ent­spricht es, dass die Bun­des­re­gie­rung unter dem 5.05.1978 einen Gesetz­ent­wurf für das Umsatz­steu­er­ge­setz 1979 ein­ge­bracht hat, der der Anpas­sung des Umsatz­steu­er­rechts an die Sechs­te Richt­li­nie die­nen soll­te und der nament­lich zu § 4, wie der Ein­zel­be­grün­dung zu ent­neh­men ist, auch Ände­run­gen im Hin­blick auf den Kata­log der in Art. 13 der Sechs­ten Richt­li­nie auf­ge­führ­ten Steu­er­be­frei­un­gen vor­sah [32]. Dass das Gesetz­ge­bungs­vor­ha­ben nicht – wie an sich vor­ge­se­hen – bis zum 1.01.1979 ver­wirk­licht wer­den konn­te, beruh­te auf dem Umstand, dass wegen ande­rer Fra­gen, die mit der Umset­zung der hier in Rede ste­hen­den Richt­li­ni­en­be­stim­mung nicht im Zusam­men­hang stan­den, drei­mal der Ver­mitt­lungs­aus­schuss ange­ru­fen wer­den muss­te, ehe das Gesetz end­gül­tig ver­ab­schie­det wer­den konn­te [33]. Wäre das Gesetz recht­zei­tig ver­ab­schie­det wor­den, hät­te es aus den erör­ter­ten Grün­den, die kei­nen hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­stoß gegen das Recht der Uni­on dar­stel­len, den­sel­ben Inhalt gehabt.

Eine Vor­la­ge nach Art. 267 AEUV an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ist wegen die­ser Fra­ge nicht erfor­der­lich. Denn es ent­spricht der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs, dass es grund­sätz­lich Sache des natio­na­len Gerichts ist, anhand der vom Gerichts­hof genann­ten Kri­te­ri­en die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen und damit dar­über zu befin­den, ob ein Ver­stoß gegen das Recht der Euro­päi­schen Uni­on hin­rei­chend qua­li­fi­ziert ist [34].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. April 2012 – III ZR 215/​11

  1. vom 29.05.1967, BGBl. I S. 545[]
  2. vom 26.11.1979, BGBl. I S.1953[][]
  3. EuGH, Urtei­le vom 11.06.1998 – C‑283/​95 – Fischer, Slg. 1998, I‑3388 Rn. 27, 30 f.; und vom 17.02.2005 – C‑453/​02 und C‑462/​02 – Lin­ne­we­ber und Akriti­dis, Slg. 2005, I‑1151 Rn. 29 f[]
  4. KG, Urteil vom 24.06.2011 – 9 U 272/​10[]
  5. vgl. EuGH, Urtei­le vom 05.03.1996 – C‑46/​93 und C‑48/​93 – Bras­se­rie du Pêcheur und Fac­tor­ta­me, Slg. 1996, I‑1131 = NJW 1996, 1267 Rn. 51; vom 24.03.2009 – C‑445/​06 – Dans­ke Slag­te­ri­er, Slg. 2009, I‑2168 = EuZW 2009, 334 Rn.20; BGH, Urtei­le vom 04.06.2009 – III ZR 144/​05, BGHZ 181, 199 Rn. 13; vom 12.05.2011 – III ZR 59/​10, WM 2011, 1670 Rn. 13, inso­weit in BGHZ 189, 365 nicht abge­druckt, jew. mwN[]
  6. EuGH, Urteil vom 10.06.2010 – C‑58/​09, Slg. 2010, I‑5189 = BFH/​NV 2010, 1590[]
  7. vom 28.04.2006, BGBl. I S. 1095[]
  8. BFHE 224, 156[]
  9. EuGH, Slg. 2005, I‑1151 Rn. 38[]
  10. aaO Rn. 37; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10.11.2011 – C‑259/​10 und C‑260/​10 – Rank Group, UR 2012, 104 Rn. 68 bis 74[]
  11. vgl. die Fall­ge­stal­tung in der Sache Lin­ne­we­ber, BFHE 200, 149 [Vor­la­ge­be­schluss] und BFHE 210, 164, 166 [Schluss­ent­schei­dung][]
  12. EuGH, Slg. 1996, I‑1131 Rn.20, 22 f[]
  13. vgl. BVerw­GE 118, 379, 383 f[]
  14. vgl. EuGH, Urtei­le vom 08.03.1988 – C-80/​87 – Dik, Slg. 1988, 1612 Rn. 10; vom 11.07.1991 – C‑87/​90 u.a. – Ver­ho­len, Slg. 1991, I‑3783 Rn. 28 ff[]
  15. vgl. zu die­sem Gesichts­punkt BGH, Urteil vom 24.10.1996 – III ZR 127/​91, BGHZ 134, 30, 39 f[]
  16. EuGH, Urtei­le vom 05.03.1996 – C‑46/​93 und C‑48/​93 – Bras­se­rie du Pêcheur und Fac­tor­ta­me, Slg. 1996, I‑1131 Rn. 55; vom 13.03.2007 – C‑524/​04 – Test Clai­mants in the Thin Cap Group Liti­ga­ti­on, Slg. 2007, I‑2157 Rn. 118; aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs vgl. BGH, Urtei­le vom 24.10.1996 – III ZR 127/​91, BGHZ 134, 30, 38 ff; vom 22.01.2009 – III ZR 233/​07, NJW 2009, 2534 Rn. 22; Beschluss vom 24.06.2010 – III ZR 140/​09, NJW 2011, 772 Rn. 7[]
  17. EuGH, Urtei­le vom 05.03.1996 aaO Rn. 45; vom 26.03.1996 – C‑392/​93 – Bri­tish Telecom­mu­ni­ca­ti­ons, Slg. 1996, I‑1654 Rn. 40[]
  18. EuGH, Urtei­le vom 08.10.1996 – C‑178/​94 – Dil­len­ko­fer, Slg. 1996, I‑4867 Rn. 25; vom 13.03.2007 aaO Rn. 118[]
  19. EuGH, Urtei­le vom 04.12.2003 – C‑63/​01 – Evans, Slg. 2003, I‑14492 Rn. 86; vom 25.01.2007 – C‑278/​05 – Robins, Slg. 2007, I‑1081 Rn. 77; vom 13.03.2007 aaO Rn. 119[]
  20. vgl. inso­weit auch BFHE 210, 159[]
  21. ABl. EG Nr. L 347 S. 1[]
  22. vgl. EuGH, Urteil vom 10.06.2010 – C‑58/​09, Slg. 2010, I‑5189 Rn. 26, 35; zu Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 1 der Sechs­ten Richt­li­nie: EuGH, Urteil vom 19.01.1982 – C-8/​81 – Becker, Slg. 1982, 53 Rn. 29[]
  23. vgl. EuGH, Slg. 2004, I‑1134 Rn. 22 bis 24[]
  24. vgl. zu die­sem Kri­te­ri­um EuGH, Urteil vom 26.03.1996 – C‑392/​93 – Bri­tish Telecom­mu­ni­ca­ti­ons, Slg. 1996, I‑1654 Rn. 43[]
  25. vgl. EuGH, Urteil vom 11.06.1998 – C‑283/​95, Slg. 1998, 3388 Rn. 26[]
  26. vgl. Slg. 2004, I‑1134 Rn. 41 ff[]
  27. vgl. BFHE 200, 149, 153 f[]
  28. vgl. Slg. 2010, I‑5189 Rn. 37[]
  29. ABl. EG Nr. L 194 S. 16[]
  30. vgl. EuGH, Urteil vom 08.10.1996 – C‑178/​94 u.a. – Dil­len­ko­fer, Slg. 1996, I‑4867 Rn. 26[]
  31. EuGH, Urteil vom 15.06.1999 – C‑140/​97 – Rech­ber­ger, Slg. 1999, I‑3522 Rn. 51[]
  32. vgl. BT-Drucks. 8/​1779 S. 31 ff[]
  33. vgl. hier­zu Zim­mer­mann, DB 1979, 2339[]
  34. vgl. EuGH, Urtei­le vom 30.09.2003 – C‑224/​01 – Köb­ler, Slg. 2003, I‑10290 = NJW 2003, 3539 Rn. 54; vom 25.01.2007 – C‑278/​05 – Robins, Slg. 2007, I‑1081 Rn. 76[]