Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug – und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

Ein Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags und nur für den Fall unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 AÜG iVm. § 9 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch ohne unmittelbare arbeitsvertragliche Bindung zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher begründet1.

Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug – und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

Dementsprechend bestimmt § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB, dass ein Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die arbeitsvertragliche Begründung der Arbeitspflicht als Voraussetzung des Arbeitnehmerstatus (sog. Vertragstheorie) ist grundsätzlich unverzichtbar. 

Die einvernehmliche Beschäftigung zur Erbringung von Arbeitsleistungen hat für sich betrachtet ebenso wenig wie die „Eingliederung“ des Arbeitnehmers in den Betrieb den Abschluss eines Arbeitsvertrags zur Folge2. Von dem Erfordernis einer arbeitsvertraglichen Bindung ist das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich auch in der „Crowdworker, Entscheidung“ vom 01.12.20203 ausgegangen. Grundlage für die Annahme, ein einheitliches Vertragsverhältnis könne durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten begründet werden, wenn die Parteien über einen rechtlich erheblichen Zeitraum einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht hätten, waren die jeweils zwischen den Parteien durch Angebot und Annahme rechtsgeschäftlich vereinbarten einzelnen Aufträge, die auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung und des Geschäftsmodells der Auftraggeber zu einem einheitlichen Arbeitsverhältnis verklammert waren4.

Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem eine Partei das Angebot („den Antrag“) der anderen Vertragspartei gemäß den §§ 145 ff. BGB annimmt. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Sie kann nicht nur durch eine ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch schlüssiges Verhalten, zB durch eine Realofferte und deren konkludente Annahme, abgegeben werden5. Haben Parteien über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht, so kann darin der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein.

Nach §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen und Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen6. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt7. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben8.

Die Auslegung nichttypischer Erklärungen obliegt in erster Linie den Gerichten der Tatsacheninstanzen. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat9. Das Revisionsgericht darf bei einer unterlassenen oder fehlerhaften Auslegung nichttypischer Willenserklärungen die Auslegung nur dann selbst vornehmen, wenn das Landesarbeitsgericht den erforderlichen Sachverhalt vollständig festgestellt hat und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist10.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts Bremen im vorliegenden Fall, die Parteien hätten im Streitfall konkludent einen Arbeitsvertrag geschlossen11, hält danach auch bei Anlegung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Weder die vertraglichen Absprachen noch die tatsächliche Durchführung der Verträge rechtfertigen den Schluss, die Parteien hätten auf rechtsgeschäftlicher Grundlage ein Arbeitsverhältnis begründen wollen. Vor dem Hintergrund der getroffenen Vereinbarungen lässt sich insbesondere kein Rechtsbindungswille der Fluggesellschaft feststellen, der darauf abzielt, neben der Vertragsbeziehung der Fluggesellschaft zur B Ltd. ein weiteres Rechtsverhältnis mit der Pilotin zu begründen.

Die Pilotin war auf der Grundlage ihrer vertraglichen Bindung an W Ltd. – „vermittelt“ durch B Ltd. – verpflichtet, für die Beklagte als Pilotin tätig zu sein. Nach dem übereinstimmenden Geschäftswillen der vertragsschließenden Gesellschaften dienten die Einsätze der Pilotin als Pilotin der Erfüllung der Vereinbarung zwischen der W Ltd. und der B Ltd., die der Fluggesellschaft auf der Grundlage der mit dieser und der W Ltd. geschlossenen Verträge Pilotendienstleistungen zur Verfügung stellte. Persönliche Verpflichtungen der Pilotin wurden durch den zwischen der B Ltd. und der W Ltd. geschlossenen Vertrag vom 14.12.2012, dessen Inhalt der Pilotin bekannt war, weder gegenüber B Ltd. noch gegenüber der Fluggesellschaft begründet. Die Pilotin wird in dem Vertrag lediglich als Repräsentantin der W Ltd. genannt. Soweit der Vertrag Bezug auf die Pilotin hat, betrifft dies den Inhalt und die Ausgestaltung der Erbringung von Pilotendienstleistungen durch die W Ltd. Dies entsprach dem ausdrücklichen Wunsch der Fluggesellschaft, eine Beschäftigung der Pilotin bei ihr unter Vermeidung der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen.

Auch die praktische Durchführung der Vereinbarungen konnte die Pilotin nicht dahingehend verstehen, die Beklagte wolle sich ihr gegenüber rechtsgeschäftlich binden. Selbst wenn die Beklagte der Pilotin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts detaillierte Weisungen erteilt hat und sie in deren Flugbetrieb eingegliedert war, lässt dies nicht darauf schließen, dass sie sich durch den Einsatz fremden Personals selbst vertraglich binden wollte. Denn auch ein Leiharbeitnehmer, der einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen wird, unterliegt dessen Weisungen ebenso wie ein Arbeitnehmer, der zu dem Dritten in einem Arbeitsverhältnis steht. Während letzterer Arbeitnehmer des Dritten ist, bleibt ersterer Arbeitnehmer des Verleihers.

Die dem Einsatz der Pilotin bei der Fluggesellschaft zugrundeliegenden Absprachen zwischen der W Ltd. und der B Ltd. auf der einen Seite sowie der B Ltd. und der Fluggesellschaft auf der anderen Seite sind auch keine Scheingeschäfte iSv. § 117 Abs. 1 BGB, durch die ein (Arbeits-)Vertrag mit der Pilotin verdeckt werden sollte (§ 117 Abs. 2 BGB).

Bei einem Scheingeschäft iSv. § 117 Abs. 1 BGB wollen die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen. In Wirklichkeit sollen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten. Das als Scheingeschäft geschlossene Rechtsgeschäft kann zugleich den Tatbestand eines von den Parteien ernstlich gewollten Rechtsgeschäfts verdecken und gemäß § 117 Abs. 2 BGB deren Rechtsbeziehungen bestimmen, wenn der Teil der Vertragsbestimmungen, der dem wirklichen Willen der Vertragspartner entspricht, für sich allein eine vertragliche Haftung begründen kann, also rechtsgültig und wirksam ist12.

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Ein Scheingeschäft liegt hingegen nicht vor, wenn es – wie im vorliegenden Fall – der wirksamen Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts gerade bedarf, um den tatsächlich beabsichtigten Erfolg herbeizuführen13. Die Beklagte schloss mit der B Ltd. Verträge über Pilotendienstleistungen, um auf diese Weise einen Teil ihres Personalbedarfs im Flugbetrieb abzudecken. In der Absicht, die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen, die sie der Fluggesellschaft gegenüber eingegangen war, sicherzustellen, traf die B Ltd. ihrerseits am 14.12.2012 mit der W Ltd. eine Vereinbarung über Pilotendienstleistungen. Das Ziel dieser vertraglichen Regelungen, der Fluggesellschaft zu ermöglichen, einen Teil ihres Flugbetriebs mit Fremdpersonal durchzuführen, erforderte die Wirksamkeit der genannten Vereinbarungen mit dem im Einzelnen dort beschriebenen Leistungsinhalt.

Die angefochtene Entscheidung über den Feststellungsantrag erweist sich nicht aus anderen Gründen, von denen das Landesarbeitsgericht in seiner Hilfsbegründung ausgegangen ist, als richtig (§ 561 ZPO). Eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung zugunsten der Pilotin unterstellt, kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen den Parteien ein fingiertes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist. § 9 Nr. 1 AÜG aF ordnet die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und dem Leiharbeitnehmer für den Fall an, dass der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG aF erforderliche Erlaubnis verfügt. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis.

Das Landesarbeitsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass auch Verleiher mit Sitz im Ausland bei Überlassungen ins Inland einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF bedürfen14. Dies folgt aus dem Territorialitätsprinzip15 sowie den Bestimmungen des § 1 Abs. 3 Nr. 3 und § 3 Abs. 4 AÜG aF.

Die weitere Annahme des Landesarbeitsgerichts, aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF gelte ein Arbeitsverhältnis zwischen der Pilotin und der Fluggesellschaft als zustande gekommen, hält jedoch einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Sollte das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen sein, die Fiktionswirkung im Inland greife unabhängig davon ein, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam ist, träfe dies nicht zu. Die gegebene Begründung lässt auch nicht erkennen, aufgrund welcher Tatsachen das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen ist, dass der Vertrag zwischen der Pilotin und der W Ltd. über Dienstleistungen als Pilotin nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam wäre.

Die in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF bestimmte Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher setzt zwingend voraus, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dessen Arbeitgeber, dem Verleiher, nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist. Dies gilt auch in den Fällen, in denen ein Leiharbeitnehmer von einem im Ausland ansässigen Verleiher ins Inland überlassen wird. Die Anwendung des § 9 Nr. 1 AÜG aF bestimmt sich einheitlich nach dem Statut des Arbeitsvertrags zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher. Unterliegt das Arbeitsverhältnis deutschem Recht, ist es ungeachtet des Auslandsbezugs unwirksam. Ein Nebeneinander von fortbestehendem Leiharbeitsverhältnis und fingiertem Arbeitsverhältnis sieht § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF nicht vor. Ist das Arbeitsverhältnis nach ausländischem Recht zu beurteilen, kommt eine Nichtigkeit gemäß § 9 Nr. 1 AÜG aF nicht in Betracht, sodass auch die Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF nicht eintreten können16.

Gegen die Anwendung der Fiktionsregelung in Fällen wie dem vorliegenden spricht bereits der Wortlaut von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF. Die Bestimmung stellt ausdrücklich darauf ab, dass „der Vertrag zwischen … Verleiher und … Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam“ ist. Sie ordnet nur in diesem Fall an, dass „ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer … als zustande gekommen“ gilt. Eine territoriale Beschränkung seiner Voraussetzungen und der Rechtsfolgen in Fällen mit Auslandsbezug sieht § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF nicht vor. Der Wortlaut von § 9 Nr. 1 AÜG aF bestätigt dieses Verständnis. Nach § 9 Nr. 1 AÜG aF sind die „Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern“ unwirksam, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG aF erforderliche Erlaubnis verfügt. Für eine Anwendung dieser Vorschriften ohne Rücksicht auf das rechtliche Schicksal des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ergeben sich weder aus § 9 Nr. 1 AÜG aF noch aus den Bestimmungen des AÜG aF im Übrigen Anhaltspunkte.

Auch die Systematik des AÜG aF steht der Annahme entgegen, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF führe unabhängig davon zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, ob das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher unwirksam ist.

Das Regelungsgefüge von § 1 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF differenziert – wie das AÜG aF insgesamt17 – zwischen den verschiedenen Vertragsverhältnissen der bei der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen. Es zielt auf einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Beteiligten18. Die in § 1 AÜG aF normierte Erlaubnispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung dient dazu sicherzustellen, dass Arbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Verleihern betrieben wird, die den sozialen Schutz der Leiharbeitnehmer gewährleisten19. Die privatrechtliche Sanktion der Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG aF soll die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen20. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF dient dem Schutz des Leiharbeitnehmers, dessen Arbeitsvertrag mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist21.

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§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF regelt die privatrechtlichen Rechtsfolgen einer iSv. § 1 AÜG aF unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung für das Rechtsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer. Das gesetzlich angeordnete Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kompensiert den Verlust, den der Leiharbeitnehmer andernfalls infolge der Regelung in § 9 Nr. 1 AÜG aF erlitte. Ohne die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF arbeitete der Leiharbeitnehmer, der von seinem Vertragsarbeitgeber entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ohne Erlaubnis einem Dritten überlassen wird, ohne arbeitsvertragliche Grundlage. Seine Ansprüche, die sich allein gegen den Verleiher richteten, wären nach den Grundsätzen über das faktische Arbeitsverhältnis und der Schadensersatzbestimmung des § 10 Abs. 2 AÜG aF zu ermitteln22.

Für eine Auslegung, der zufolge das Erlöschen des Leiharbeitsverhältnisses Voraussetzung für die in § 10 Abs. 1 AÜG aF angeordnete Fiktion ist, sprechen auch die Gesetzesmaterialien, denen für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, neben Wortlaut und Systematik eine nicht unerhebliche Indizwirkung zukommt23. Nach der Begründung des – insoweit unverändert verabschiedeten – Gesetzentwurfs der Bundesregierung „fingiert“ § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF „im Fall der Nichtigkeit nach § 9 Nr. 1 das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher“ und „der Entleiher wird … der alleinige Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers“24.

Ein Verständnis im Sinne eines gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsels, der ein Nebeneinander von Leiharbeitsvertrag und fingiertem Arbeitsverhältnis ausschließt, liegt auch der am 1.04.2017 in Kraft getretenen Neufassung von §§ 9, 10 AÜG vom 21.02.2017 zugrunde. § 9 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 AÜG nF schränkt die – wie nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF – eintretenden Rechtsfolgen einer Arbeitnehmerüberlassung ohne erforderliche Verleiherlaubnis ein, indem dem Leiharbeitnehmer ermöglicht wird, durch eine gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher abzugebende Erklärung an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festzuhalten. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, der insoweit unverändert verabschiedet wurde, soll die Neuregelung „nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen“ Leiharbeitnehmern zum Schutz von „deren Berufsfreiheit nach Artikel 12 des GG“ ein Festhalten am Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher ermöglichen, wenn – abweichend vom Regelfall – die Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nicht in ihrem Interesse liegt25.

§ 9 Nr. 1 AÜG aF konnte damit nur dann zur Unwirksamkeit des Vertragsverhältnisses zwischen der W Ltd. und der Pilotin führen und damit die Fiktionswirkung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF auslösen, wenn es in dem Zeitraum, in dem die Pilotin für die Beklagte tätig war, deutschem Recht unterlag. § 9 Nr. 1 AÜG aF findet auf das Vertragsverhältnis zwischen der W Ltd. und der Pilotin nicht unabhängig von dem nach Art. 8 Rom I-VO zu bestimmenden Arbeitsvertragsstatut aufgrund vorrangig zu beachtender allgemeiner oder spezieller Kollisionsnormen Anwendung. Weder § 2 Nr. 4 AEntG in der vom 24.04.2009 bis 29.07.2020 gültigen Fassung vom 20.04.2009 (AEntG aF) noch das AÜG bestimmen, dass § 9 Nr. 1 AÜG aF gegenüber dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union vorrangig gelten soll.

Das auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach der Rom I-VO. Eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten besteht, weil die W Ltd. ihren Sitz in Dublin (Irland) hat und die Pilotin auf der Home Base in Bremen (Deutschland) eingesetzt wurde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO).

Die vorrangige Anwendung des § 9 Nr. 1 AÜG aF folgt nicht aus Art. 23 Rom I-VO iVm. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF bzw. der sie in nationales Recht umsetzenden Bestimmung des § 2 Nr. 4 AEntG aF. Die Rom I-VO sieht in ihrem Art. 23 vor, dass von ihren Kollisionsnormen abgewichen werden kann, wenn unionsrechtliche Bestimmungen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse in besonderen Bereichen enthalten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF stellt eine spezielle Kollisionsnorm iSv. Art. 23 Rom I-VO dar26. Nach § 2 Nr. 4 AEntG aF, der Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF inhaltlich entspricht, sind die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen zwingend anzuwenden. Die Vorschrift ordnet nicht die Geltung von Bestimmungen an, die – wie § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF – den Bestand des Leiharbeitsverhältnisses betreffen. Sie bezieht sich nur auf Rechts- und Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts über Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern sowie auf die im Inland geltenden gewerbe, vermittlungs- und erlaubnisrechtlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung27.

Zwar definiert der Gesetzeswortlaut, wonach nur Regelungen über die „Bedingungen“ für die Überlassung von Arbeitskräften erfasst werden, nicht selbst, was unter „Bedingungen“ für die Überlassung von Leiharbeitnehmern zu verstehen ist. Er trifft damit – für sich betrachtet – keine weitere Aussage über seinen Anwendungsbereich28.

Dieser erschließt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang und einer richtlinienkonformen Auslegung. § 2 AEntG aF ist mit „Allgemeine Arbeitsbedingungen“ überschrieben. Die Bestimmung regelt danach zunächst die „Arbeitsbedingungen“, die Leiharbeitnehmern von ihrem im Ausland ansässigen Leiharbeitgeber zu gewährleisten sind. Dem entsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung, die Vorschrift ordne an, „dass die in den Nummern 1 bis 7 einzeln aufgeführten Arbeitsbedingungen, soweit sie in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelt sind, auch auf aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen … unabhängig davon …, in welcher Branche … (sie) … beschäftigt sind“, Anwendung fänden29.

Dieses Verständnis entspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung und bestätigen dieses Verständnis. Das Gesetz beabsichtigt die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen. § 1 AEntG aF greift damit die Motive des Unionsgesetzgebers für die Verabschiedung der Richtlinie 96/71/EG aF auf, die in deren Erwägungsgründen 13 und 14 ausdrücklich erwähnt sind30. Ziel der Richtlinie ist es, „einen Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von Arbeitgebern zu gewährleisten ist, die Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist“31; und vom Dienstleistungserbringer unabhängig von der Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers als „harter Kern“ … „klar definierter Schutzbestimmungen einzuhalten“ ist32. Dies spricht dafür, den Begriff „Bedingungen“ iSv. Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung zu verstehen33.

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Eine richtlinienkonforme Auslegung bestätigt, dass sich der Anwendungsbereich von § 2 Nr. 4 AEntG aF nicht auf § 9 Nr. 1 AÜG aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF erstreckt34.

3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF bestimmt, dass die Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der unter Art. 3 Abs. 1 Buchst. a bis g der Richtlinie 96/71/EG aF abschließend genannten Aspekte „die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, durch Rechtsvorschriften festgelegt sind. Zu den genannten Aspekten gehören nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF die „Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“. Die Vertragsbeziehungen der bei der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen als solche bleiben unberührt. Die Richtlinie 96/71/EG aF verpflichtet die Mitgliedsstaaten nicht, dafür Sorge zu tragen, dass die nach nationalem Recht bei der Verletzung erlaubnisrechtlicher Bestimmungen vorgesehenen Sanktionen – wie die in § 9 Nr. 1 AÜG aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF – unabhängig von dem auf das Leiharbeitsverhältnis anwendbaren Recht zwingend gelten. Wenn es an einer nationalen Rechtsvorschrift fehlt, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung der Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, kann der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen ableiten35.

Dementsprechend können die Mitgliedsstaaten nach Art. 3 Abs. 9 der Richtlinie 96/71/EG aF vorsehen, dass die in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF genannten Unternehmen Arbeitnehmern im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG aF diejenigen Bedingungen garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, für Leiharbeitnehmer gelten. Die Bestimmung, die vor der Richtlinie 2008/104/EG in Kraft trat, eröffnet den Mitgliedsstaaten – als Ausnahme zu der abschließenden Aufzählung in Art. 3 Abs. 1 Buchst. a bis g der Richtlinie 96/71/EG aF – die Möglichkeit, den Grundsatz der Gleichbehandlung auch gegenüber Arbeitnehmern anzuwenden, die aus anderen Mitgliedsstaaten überlassen werden36. Die Regelung wäre nicht erforderlich gewesen, bezöge sich Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF auf alle Rechtsvorschriften, die im aufnehmenden Mitgliedsstaat für die Arbeitnehmerüberlassung gelten37.

§ 9 Nr. 1 AÜG aF ist auch keine Eingriffsnorm iSv. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO, die unabhängig vom Statut des Arbeitsvertrags auf das Rechtsverhältnis zwischen der W Ltd. und der Pilotin anzuwenden wäre38.

Eingriffsnormen iSv. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO sind zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrnehmung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle in Betracht kommenden Sachverhalte angewendet werden müssen. Nicht alle nach deutschem Recht zwingenden Bestimmungen sind Eingriffsnormen. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO, wonach die vereinbarte Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingenden deutschen Arbeitsrechts entziehen darf, sofern dieses ohne Rechtswahl nach den objektiven Anknüpfungen der Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 Rom I-VO anzuwenden wäre. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO auf das Arbeitsverhältnis einwirkte39. Inländische Gesetze sind daher nur dann Eingriffsnormen iSv. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO, wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden40. Als Ausnahmeregelung ist Art. 9 Rom I-VO eng auszulegen41.

Nach diesem Maßstab ist § 9 Nr. 1 AÜG aF keine Eingriffsnorm iSv. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO. Das AÜG aF gewährt Leiharbeitnehmern, die von ihren Arbeitgebern aus einem anderen Mitgliedsstaat der europäischen Union ins Inland überlassen werden, keinen Schutz, der über den hinausgeht, der durch § 2 AEntG aF gewährleistet wird. Weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck des AÜG aF lässt sich ein Gesetzesbefehl ableiten, dem zufolge – über die Vorgaben der Richtlinie 96/71/EG aF hinausgehend42 – § 9 Nr. 1 AÜG aF, wenn das Leiharbeitsverhältnis dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union unterliegt, gegenüber diesem Recht vorrangig gelten soll. Das AÜG aF sichert das öffentliche Interesse an der Einhaltung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF, indem § 16 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AÜG aF die Verletzung der Erlaubnispflicht als Ordnungswidrigkeit einstufen43.

Das anzuwendende Recht bestimmt sich somit nach Art. 8 Rom I-VO. Das Arbeitsverhältnis iSd. AÜG zwischen der Pilotin und der W Ltd. wäre auch ein Arbeitsverhältnis iSd. für Art. 8 Rom I-VO maßgeblichen autonomen Arbeitnehmerbegriffs44.

Das Landesarbeitsgericht hat zu dem Vertragsverhältnis zwischen der W Ltd. und der Pilotin keine Feststellungen getroffen. Ohne Berücksichtigung des Vertragsinhalts und der gegebenenfalls damit im Zusammenhang stehenden Absprachen zwischen den Vertragsparteien ist dem Bundesarbeitsgericht eine Entscheidung, welchem Vertragsstatut der Vertrag im Zeitraum des Einsatzes der Pilotin bei der Fluggesellschaft unterlag, und damit eine Entscheidung über die Anwendbarkeit der Vorschriften der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF nicht möglich.

Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht zunächst nach Art. 8 Rom I-VO das auf das Rechtsverhältnis zwischen der Pilotin und der W Ltd. anzuwendende Recht zu bestimmen haben, das Grundlage für den durch die B Ltd. vermittelten Einsatz bei der Fluggesellschaft war. Sollte auf dieses Rechtsverhältnis deutsches Rechts anzuwenden sein, ist zu prüfen, ob es sich hierbei um ein Leiharbeitsverhältnis iSv. § 1 Abs. 1 AÜG aF gehandelt hat. Ist dies der Fall, wäre dieses nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam mit der Folge, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet worden wäre. Da die Beklagte dieses Arbeitsverhältnis gemäß § 623 BGB nicht per E-Mail am 6.12.2016 wirksam gekündigt hätte, wäre der Klage stattzugeben. Das Landesarbeitsgericht wird Folgendes zu beachten und die in diesem Zusammenhang notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu treffen haben:

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Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Wahl kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO). Das Landesarbeitsgericht wird festzustellen haben, ob die W Ltd. und die Pilotin in den sie verbindenden Vertrag eine Bestimmung aufgenommen haben, die das Vertragsstatut ausdrücklich iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 Rom I-VO benennt.

Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob die Vertragsparteien eine konkludente Rechtswahl iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO getroffen haben. Eine konkludente Rechtswahl setzt voraus, dass sie sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder den Umständen des Falls ergibt45. Anhaltspunkte für eine konkludente Rechtswahl können sich daraus ergeben, dass Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates zitiert oder in Bezug genommen werden46. Die Vertragssprache und der Ort des Vertragsschlusses sind lediglich unterstützend heranzuziehen47.

Haben die Parteien nach den ergänzenden Feststellungen die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart, wird das Landesarbeitsgericht weiter zu prüfen haben, welche Rechtsnatur der Vertrag zwischen der W Ltd. und der Pilotin hat. Handelte es sich bei diesem Vertrag um einen Individualarbeitsvertrag iSd. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO, wären die Vorgaben des Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO zu beachten.

Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO darf die – ausdrückliche oder konkludente – Rechtswahl der Vertragsparteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 Rom I-VO mangels Rechtswahl anzuwenden wäre. Deshalb ist ein Günstigkeitsvergleich zwischen den zwingenden Bestimmungen des objektiv anwendbaren Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, und denen der gewählten Rechtsordnung, anzustellen48.

Das nationale Gericht hat das anwendbare Recht zunächst auf der Grundlage der in Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 Rom I-VO genannten spezifischen Anknüpfungskriterien zu bestimmen. Ergeben die Gesamtumstände, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Land aufweist, obliegt es nach Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO dem nationalen Gericht, die in Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 Rom I-VO genannten Anknüpfungskriterien auszuschließen und das Recht dieses anderen Landes anzuwenden49.

Auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse ist bei unterbliebener Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO objektiv das Recht des Staates anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird. Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines Mittelpunkts der Tätigkeit, der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch dann ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf auf die „einstellende Niederlassung“ iSv. Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO zurückgegriffen werden50.

8 Abs. 4 Rom I-VO sieht vor, dass diese Anknüpfungskriterien nicht anwendbar sind, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden51. Für die „Gesamtheit der Umstände“ ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die Anknüpfungsmomente gewichtet werden. Zu berücksichtigen sind ua. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. Vertragsimmanente Gesichtspunkte wie die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates haben nachrangige Bedeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die Vertragsgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Eine derartige Disposition über den zwingenden Arbeitnehmerschutz soll Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO gerade verhindern. In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an. Ein wesentliches Kriterium ist dabei der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist. Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen52.

Unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen der Pilotin und der W Ltd. danach deutschem Recht, wird das Landesarbeitsgericht zu beurteilen haben, ob es als Leiharbeitsverhältnis iSv. § 1 Abs. 1 AÜG zu qualifizieren ist, dass die Pilotin von der W Ltd. an die B Ltd. und von dieser der Fluggesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wurde, um dort als Pilotin tätig zu werden.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet53. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG setzt voraus, dass es sich bei der zur Arbeitsleistung an einen Entleiher überlassenen Person um einen Arbeitnehmer iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG handelt54.

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Bei Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs iSv. § 1 Abs. 1 AÜG aF ist – richtlinienkonform, zu berücksichtigen, dass für die Einstufung der überlassenen Person als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2008/104/EG weder die rechtliche Einordnung des zwischen ihr und dem überlassenden Unternehmen bestehenden Verhältnisses nach nationalem Recht noch die Art ihrer Rechtsbeziehungen, noch die Ausgestaltung dieses Verhältnisses ausschlaggebend ist55.

Der unionsrechtliche Begriff des „Arbeitnehmers“ ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. Nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/104/EG, der den Begriff „Leiharbeitnehmer“ bestimmt, findet die Richtlinie nicht nur auf diejenigen Arbeitnehmer Anwendung, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, sondern auch auf Personen, die mit einem solchen Unternehmen ein „Beschäftigungsverhältnis“ eingegangen sind, aufgrund dessen sie während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalten, und die in dem betreffenden Mitgliedsstaat aufgrund der zu erbringenden Arbeitsleistung geschützt sind56.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat festgestellt, dass Art. 1 Abs. 1 und 2 Richtlinie 2008/104/EG dahin auszulegen ist, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedsstaat geschützt ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat57.

Angesichts dieser Rechtsprechung ist eine Beschränkung des Begriffs der Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die Überlassung solcher Personen, die die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs iSd. nationalen Rechts erfüllen, nicht mit Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG zu vereinbaren. Das verlangt eine unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift58, nach der eine Anwendung des AÜG auch dann in Betracht kommen kann, wenn sich Piloten in einer Pilotengesellschaft zusammenschließen und dann auf Grundlage eines zwischen der Gesellschaft und dem Einsatzunternehmen abgeschlossenen Vertrags bei letzterem weisungsabhängig tätig werden59. Dabei steht selbst die Stellung als geschäftsführender Gesellschafter der Annahme eines Arbeitsverhältnisses iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht entgegen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es nicht ausgeschlossen, dass das Mitglied eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft „Arbeitnehmer“ iSd. Unionsrechts ist, selbst wenn der Grad der Abhängigkeit oder Unterordnung eines Geschäftsführers bei der Ausübung seiner Aufgaben geringer ist als der eines Arbeitnehmers im Sinne der üblichen Definition des deutschen Rechts60. Die Eigenschaft als „Arbeitnehmer“ iSd. Unionsrechts hängt von den Bedingungen ab, unter denen das Mitglied des Leitungsorgans bestellt wurde, der Art der ihm übertragenen Aufgaben, dem Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, dem Umfang der Befugnisse des Mitglieds und der Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie der Umstände, unter denen es abberufen werden kann61. In die Gesamtwürdigung der Umstände ist einzubeziehen, in welchem Umfang der geschäftsführende Gesellschafter über seine Anteile an der Willensbildung der Gesellschaft wahrnimmt62.

Ein Arbeitsverhältnis liegt demgegenüber nicht vor, wenn ein Gesellschafter als Kapitaleigner einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft hat, dass er über seine Gesellschafterstellung letztlich auch die Leitungsmacht innehat. Ob ein solcher Einfluss besteht, richtet sich in erster Linie nach den Stimmrechtsverhältnissen. Dementsprechend kann regelmäßig ein Gesellschafter, dem mehr als 50 vH der Stimmrechte zustehen, nicht zugleich Arbeitnehmer dieser Gesellschaft sein. Auch der Minderheitsgesellschafter ist bei Bestehen einer Sperrminorität im Regelfall kein Arbeitnehmer63.

Um danach beurteilen zu können, ob die Pilotin als Leiharbeitnehmerin iSv. § 1 Abs. 1 AÜG von der W Ltd. an die B Ltd. und von dieser der Fluggesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wurde, um dort als Pilotin tätig zu werden, wird ua. festzustellen sein, ob die Pilotin nach den Statuten der W Ltd. in ihrer Funktion als geschäftsführende Gesellschafterin auch gegen ihren Willen jederzeit von der Gesellschafterversammlung abberufen werden konnte und inwieweit sie bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin der Weisung und Aufsicht des genannten Organs sowie den ihr insoweit auferlegten Vorgaben und Beschränkungen unterlag. In die Gesamtwürdigung der Umstände ist einzubeziehen, in welchem Umfang sie Anteile an der W Ltd. wahrnimmt, wobei es auf diesen Gesichtspunkt nicht entscheidend ankommt64. Sollte das Landesarbeitsgericht zu der Annahme gelangen, die Pilotin sei als Arbeitnehmerin der W Ltd. zu qualifizieren, so wird es zu überprüfen haben, ob sie in die Arbeitsorganisation der Fluggesellschaft eingegliedert war und deren Weisungen unterlag.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. April 2022 – 9 AZR 139/21

  1. vgl. dazu ErfK/Preis 22. Aufl. BGB § 611a Rn. 21[]
  2. vgl. BAG 28.04.2021 – 7 AZR 212/20, Rn.19 mwN; 27.05.2020 – 5 AZR 247/19, Rn. 17 mwN, BAGE 170, 311[]
  3. BAG 01.12.2020 – 9 AZR 102/20, BAGE 173, 111[]
  4. vgl. BAG 1.12.2020 – 9 AZR 102/20, Rn. 52 ff., aaO[]
  5. BAG 24.03.2021 – 10 AZR 16/20, Rn. 36 mwN[]
  6. vgl. BAG 28.01.2020 – 9 AZR 493/18, Rn. 49, BAGE 169, 328[]
  7. vgl. BAG 27.04.2021 – 9 AZR 343/20, Rn. 39[]
  8. BAG 21.05.2019 – 9 AZR 295/18, Rn. 13; 21.11.2017 – 9 AZR 117/17, Rn. 23 mwN[]
  9. st. Rspr., vgl. zB BAG 9.03.2021 – 9 AZR 312/20, Rn. 31[]
  10. vgl. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 611/12, Rn. 30 mwN, BAGE 149, 144[]
  11. LAG Bremen 08.12.2020 – 1 Sa 30/20[]
  12. vgl. BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 44, BAGE 158, 6[]
  13. BAG 14.10.2020 – 5 AZR 409/19, Rn. 14 mwN[]
  14. vgl. BT-Drs. VI/2303 S. 10; Deinert ZESAR 2016, 107, 112; ErfK/Wank/Roloff 22. Aufl. AÜG § 1 Rn. 8[]
  15. vgl. BT- Drs. VI/2303 S. 10[]
  16. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 23 ff.; aA Schüren/Hamann/Brors AÜG 6. Aufl. Einl. Rn. 663 f.; Boemke/Lembke/Boemke AÜG 3. Aufl. Einleitung Rn. 22; Ulber ZESAR 2015, 3, 6; ähnlich auch Deinert ZESAR 2016, 107, 115[]
  17. vgl. BAG 25.03.2015 – 5 AZR 368/13, Rn. 35, BAGE 151, 170[]
  18. BAG 20.01.2016 – 7 AZR 535/13, Rn. 48[]
  19. BT-Drs. VI/2303 S. 9[]
  20. BT-Drs. VI/2303 S. 13[]
  21. BT-Drs. VI/2303 S. 13 f.[]
  22. vgl. BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 28, BAGE 158, 6; 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 54[]
  23. vgl. hierzu im Einzelnen BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, Rn. 74, BVerfGE 149, 126[]
  24. vgl. BT-Drs. VI/2303 S. 13 f.[]
  25. vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 25[]
  26. vgl. zu Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF und nF im Einzelnen: EuGH 8.12.2020 – C-620/18 – [Ungarn/Parlament und Rat] Rn. 179 f.; 8.12.2020 – C-626/18 – [Polen/Parlament und Rat] Rn. 133 f.; vgl. zu Art. 9 Rom I-VO einschränkend EuArbRK/Krebber 4. Aufl. VO (EG) 593/2008 Art. 23 Rn. 1[]
  27. ausführlich BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 46 ff.[]
  28. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 48[]
  29. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 49[]
  30. vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 11[]
  31. vgl. Erwägungsgrund 13[]
  32. vgl. Erwägungsgrund 14[]
  33. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 50[]
  34. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 52[]
  35. vgl. zu Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/EG EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 97 ff.; BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 54, 56[]
  36. vgl. hierzu im Einzelnen unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte der Richtlinie Franzen EuZA 2011, 451, 462[]
  37. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 57[]
  38. ausf. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 61[]
  39. Junker EuZA 2021, 468, 476; zu Art. 34 EGBGB aF: BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 49; 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, Rn. 78, BAGE 125, 24[]
  40. st. Rspr. vgl. nur BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 62; 24.06.2021 – 5 AZR 505/20, Rn. 24; 18.04.2012 – 10 AZR 200/11, Rn. 14 mwN, BAGE 141, 129[]
  41. EuGH 18.10.2016 – C-135/15 – [Nikiforidis] Rn. 44; 17.10.2013 – C-184/12 – [Unamar] Rn. 49 zu Art. 7 Abs. 2 EVÜ; st. Rspr. vgl. nur BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 49; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 67, BAGE 158, 266[]
  42. vgl. hierzu EuGH 17.10.2013 – C-184/12 – [Unamar] Rn. 52 zu Art. 7 Abs. 2 EVÜ; Schilling ZEuP 2014, 843, 848 ff.; Lüttringhaus IPRax 2014, 146, 149; vgl. auch BGH 9.07.2009 – Xa ZR 19/08, Rn. 32, BGHZ 182, 24 zu Art. 34 EGBGB[]
  43. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 63[]
  44. vgl. Staudinger/Magnus 2021 Rom I-VO Art. 8 Rn. 35; MünchKomm-BGB/Martiny 8. Aufl. Rom I-VO Art. 8 Rn. 21; Ferrari IntVertragsR/Staudinger 3. Aufl. VO (EG) 593/2008 Art. 8 Rn. 10[]
  45. vgl. BAG 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 40; 23.03.2016 – 5 AZR 767/14, Rn. 22, BAGE 154, 348[]
  46. vgl. BAG 24.06.2020 – 5 AZR 55/19 (A), Rn. 79, BAGE 171, 132; 12.12.2017 – 3 AZR 305/16, Rn. 29, BAGE 161, 142; 26.04.2017 – 5 AZR 962/13, Rn. 26, BAGE 159, 69; 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 45[]
  47. BAG 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 43 f.; 23.03.2016 – 5 AZR 767/14, Rn. 25 f., BAGE 154, 348[]
  48. vgl. BAG 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 51; zu Art. 30 EGBGB: 19.03.2014 – 5 AZR 252/12 (B), Rn. 23, BAGE 147, 342; 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, Rn. 35, BAGE 125, 24[]
  49. vgl. zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 35 und 40 unter Hinweis in Rn. 38 auf Art. 8 Rom I-VO[]
  50. vgl. EuGH 15.12.2011 – C-384/10 – [Voogsgeerd] Rn. 26 ff.; 15.03.2011 – C-29/10 – [Koelzsch] Rn. 43 ff.; BAG 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 57; zu Art. 30 Abs. 2 EGBGB aF vgl.07.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 24 ff.; 19.03.2014 – 5 AZR 252/12 (B), Rn. 25, BAGE 147, 342[]
  51. vgl. zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 24 ff. unter Hinweis in Rn. 38 auf Art. 8 Rom I-VO[]
  52. zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB aF: BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 30 f.; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 87, BAGE 158, 266[]
  53. vgl. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 29; 15.04.2014 – 3 AZR 395/11, Rn.20 mwN[]
  54. vgl. BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 21, BAGE 158, 6; 17.03.2015 – 1 ABR 62/12 (A), Rn. 11, BAGE 151, 131[]
  55. EuGH 17.11.2016 – C-216/15 – [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 27[]
  56. vgl. EuGH 17.11.2016 – C-216/15 – [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 33, 43; 9.07.2015 – C-229/14 – [Balkaya] Rn. 34; 11.11.2010 – C-232/09 – [Danosa] Rn. 39; BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 24, BAGE 158, 6[]
  57. EuGH 17.11.2016 – C-216/15 – [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 43[]
  58. BAG 21.02.2017 – 1 ABR 62/12, Rn. 27 ff., BAGE 158, 121[]
  59. vgl. zum s.g. Genossenschaftsmodell Lembke NZA 2018, 393, 399; Geulen/Vogt ArbRAktuell 2019, 499, 500[]
  60. vgl. EuGH 9.07.2015 – C-229/14 – [Balkaya] Rn. 38; 11.11.2010 – C-232/09 – [Danosa] Rn. 47[]
  61. vgl. EuGH 9.07.2015 – C-229/14 – [Balkaya] Rn. 38; 11.11.2010 – C-232/09 – [Danosa] Rn. 47; BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 24, BAGE 158, 6[]
  62. vgl. EuGH 9.07.2015 – C-229/14 – [Balkaya] Rn. 40[]
  63. BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 22, BAGE 158, 6[]
  64. vgl. allg. EuGH 9.07.2015 – C-229/14 – [Balkaya] Rn. 40 ff.; 11.11.2010 – C-232/09 – [Danosa] Rn. 47 ff.[]
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